Die Meldung als Arbeitsuchender bei der Agentur für Arbeit (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG) setzt im Grundsatz voraus, dass das Kind einen Anspruch auf die von der Agentur nach §§ 35, 36 SGB III geschuldete Vermittlungsleistung hat. Hieran fehlt es jedenfalls dann, wenn das Kind in der Zeit bis zum Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes aufgrund seines ausländerrechtlichen Status keine Arbeitsgenehmigung erlangen konnte (§ 284 Abs. 5 SGB III a.F.).

Kann ein Kind einen Ausbildungsplatz bereits deshalb nicht antreten, weil dem ausländerrechtliche Vorgaben entgegenstehen, scheidet ein Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG aus.

Meldung als Arbeitssuchender

Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG in den für den Streitzeitraum geltenden Fassungen wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei der Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.

Nach der im Jahr 2003 geltenden Fassung des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG genügt –ist aber auch erforderlich– die Meldung als Arbeitsuchender; die übrigen Merkmale der Arbeitslosigkeit i.S. des § 119 Abs. 1 SGB III, wie Eigenbemühungen und Verfügbarkeit, brauchen nicht mehr nachgewiesen zu werden¹.

Der Registrierung des arbeitsuchenden Kindes bzw. der daran anknüpfenden Bescheinigung der Agentur für Arbeit kommt –entgegen der Auffassung der Familienkasse– keine (echte) Tatbestandswirkung für den Kindergeldanspruch zu. Entscheidend ist vielmehr, ob sich das Kind im konkreten Fall tatsächlich bei der Arbeitsvermittlung als Arbeitsuchender gemeldet bzw. diese Meldung alle drei Monate erneuert hat².

Daneben besteht nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG in den für den Streitzeitraum geltenden Fassungen für ein über 18 Jahre altes Kind, das das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, Anspruch auf Kindergeld, wenn es eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann.

Nach ständiger Rechtsprechung erfordert die Berücksichtigung eines Kindes gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG, dass sich dieses ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat³.

Nachgewiesen werden kann das ernsthafte Bemühen um einen Ausbildungsplatz z.B. durch eine Bescheinigung der Agentur für Arbeit, dass das Kind als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle registriert ist⁴. Wie bei § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG kommt der Registrierung des Kindes als Ausbildungsplatzsuchender keine (echte) Tatbestandswirkung zu⁵. Entscheidend ist auch hier vielmehr, ob das Kind tatsächlich bei der Ausbildungsvermittlung der Agentur vorstellig geworden ist und –da die Meldung nicht zeitlich unbeschränkt als Nachweis für die Ausbildungswilligkeit gilt– dieser gegenüber zumindest alle drei Monate sein Interesse an einer weiteren Vermittlung einer Ausbildungsstelle bekundet hat⁴.

Ausländerrechtliche Arbeitsbeschränkungen

§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt –wie ausgeführt– die Meldung bei der Agentur für Arbeit als Arbeitsuchender voraus. Da der in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG gebrauchte Begriff des “Arbeitsuchenden” im Steuerrecht nicht geregelt ist, ist für das Kindergeld insoweit auf die Vorschriften des Sozialrechts, hier auf die § 15 Satz 2 und § 35 SGB III, zurückzugreifen. Ziel des mit Wirkung ab 01.01.2003 neu gefassten § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG war es, dass sich Kinder ohne Beschäftigung nicht ausschließlich wegen des Anspruchs auf Kindergeld bei der Agentur für Arbeit arbeitslos melden müssen⁶. Die Vorschrift des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG knüpft daher auch nach der Gesetzesänderung weiter an die Begrifflichkeiten des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch an.

Gemäß § 15 Satz 2 SGB III sind Arbeitsuchende Personen, die eine Beschäftigung als Arbeitnehmer suchen. Danach ist zwar nicht erforderlich, dass die Person verfügbar i.S. des § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F. ist, der Suchende muss aber grundsätzlich vermittlungsfähig sein⁷. Letztlich muss derjenige, der bei der Agentur für Arbeit um Vermittlung in ein Arbeitsverhältnis –oder auch Ausbildungsverhältnis– ersucht, im Grundsatz einen entsprechenden Anspruch auf die von der Behörde nach § 35 SGB III geschuldete Dienstleistung “Vermittlung in ein Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis” haben.

Hieran fehlt es nach Auffassung des Bundesfinanzhofs jedenfalls dann, wenn das als Suchender vorstellig werdende Kind aufgrund seines ausländerrechtlichen Status objektiv keine Arbeitsgenehmigung –in Form der Arbeitsberechtigung (§ 286 SGB III a.F.) oder der Arbeitserlaubnis (§ 285 SGB III a.F.)– erlangen konnte (vgl. § 284 Abs. 5 SGB III a.F.) und es daher am Arbeitsmarkt rechtlich keine Beschäftigung in Gestalt eines Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses aufnehmen durfte⁸.

Bis zum Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes zum 1. Januar 2005 bedurfte ein Ausländer, der im Inland eine unselbständige Erwerbstätigkeit (einschließlich eines Ausbildungsverhältnisses⁹) aufnehmen wollte, grundsätzlich einer förmlichen Arbeitsgenehmigung. Es bestand bereits damals ein allgemeines Beschäftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt¹⁰. Ob das bestehende Beschäftigungsverbot durch Erteilung einer entsprechenden Genehmigung aufgehoben werden konnte, war maßgeblich von dem Aufenthaltsstatus des Ausländers abhängig. § 284 Abs. 5 SGB III a.F. sah ausdrücklich einen Vorrang des Ausländer- oder Aufenthaltsrechts vor dem Arbeitsgenehmigungsrecht vor. Nach dieser Vorschrift durfte eine Arbeitsgenehmigung grundsätzlich nur erteilt werden, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 AuslG 1990 besaß. Abweichend hiervon konnte eine Arbeitsgenehmigung aber ausnahmsweise auch Ausländern erteilt werden, die einen der in § 284 Abs. 5, § 288 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F. i.V.m. § 5 der Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) genannten Tatbestände erfüllten. Wegen des Vorrangs des Ausländerrechts kam der Entscheidung der Ausländerbehörde dabei Tatbestandswirkung zu¹¹. Die Entscheidung konnte von der Agentur für Arbeit nicht darauf überprüft werden, ob die ausländerrechtlichen Vorschriften zutreffend angewandt wurden¹².

Solange ein Ausländer dementsprechend nicht über das nach § 284 Abs. 5 SGB III a.F. i.V.m. § 5 AuslG 1990 oder § 5 ArGV erforderliche Statut verfügte, führte diese Entscheidung der Ausländerbehörde für die Agentur für Arbeit zwingend dazu, dass diese keine Arbeitsgenehmigung erteilen durfte. Gleiches galt, wenn die Ausländerbehörde die Erwerbstätigkeit (die Ausübung einer Beschäftigung) durch eine entsprechende Auflage beschränkt oder untersagt hatte (§ 284 Abs. 5 2.Halbsatz SGB III a.F.). Für die Vermittlungsstelle der Behörde –die Arbeitsvermittlung oder die Berufsberatung– bedeutete dies wiederum, dass sie in diesem Fall ausnahmsweise auch keine Vermittlungstätigkeit i.S. von § 35 SGB III schuldete. Dies folgt aus § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB III, denn nach dieser Vorschrift darf die Behörde nicht vermitteln, wenn ein Arbeits- oder auch Ausbildungsverhältnis begründet werden soll, das gegen ein Gesetz verstößt. Der die Voraussetzungen des § 284 Abs. 5 SGB III a.F. nicht erfüllende Ausländer war mithin nicht vermittlungsfähig und hatte dementsprechend auch keinen Anspruch auf eine Vermittlungstätigkeit der Behörde.

Erfüllte der Ausländer demgegenüber grundsätzlich die aufenthaltsrechtlichen Anforderungen i.S. von § 284 Abs. 5 SGB III a.F., so hatte er zugleich einen Anspruch auf eine Vermittlungsleistung durch die Agentur für Arbeit. Dies ergibt sich daraus, dass eine Arbeitsgenehmigung erst für die Beschäftigungsaufnahme, aber noch nicht für die entsprechende Suche erforderlich war¹³.

Dem Erfordernis eines Vermittlungsanspruchs stehen die BFH-Urteile¹⁴, wonach die Verfügbarkeit nicht mehr nachgewiesen zu werden braucht, nicht entgegen. Der geforderte Anspruch des Suchenden auf eine Vermittlungsleistung der Behörde leitet sich –wie vorstehend aufgezeigt– nicht aus § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F., sondern aus dem in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG gebrauchten Begriff des “Arbeitsuchenden” und damit aus § 15 Satz 2 i.V.m. § 35 SGB III ab.

Hat ein Kind aufgrund ausländerrechtlicher Hindernisse keinen Anspruch auf eine Vermittlung durch die Agentur für Arbeit, ist auch ein Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG zu verneinen. In dieser Situation scheitert die Aufnahme eines Ausbildungsverhältnisses nicht an dem Mangel der Verfügbarkeit eines Ausbildungsplatzes, sondern an der Nichterfüllung der ausländerrechtlichen Vorgaben.

Im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift –nämlich die Gleichstellung von Kindern, die¹⁵ einen Ausbildungsplatz suchen, mit denen, die bereits einen Ausbildungsplatz gefunden haben– darf der Beginn oder die Fortsetzung der Ausbildung nicht an anderen Umständen als dem Mangel eines Ausbildungsplatzes scheitern¹⁶. Die Gleichstellung ist daher nur gerechtfertigt, wenn das einen Ausbildungsplatz suchende Kind diesen im Erfolgsfall auch antreten könnte¹⁷. Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG liegen demnach nicht vor, wenn das Kind –die Verfügbarkeit des Ausbildungsplatzes unterstellt– diesen ohnehin nicht antreten könnte, weil es die objektiven Anforderungen dafür nicht erfüllt oder es aus anderen Gründen am Antritt gehindert wäre¹⁷. Die Gründe, warum das Kind einen angebotenen Ausbildungsplatz nicht antreten könnte –bspw. aufgrund aufenthaltsrechtlicher Hindernisse–, sind insoweit unerheblich¹⁸.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 7. April 2011 – III R 24/08

1. BFH, Urteile vom 19.06.2008 – III R 68/05, BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008; vom 20.11.2008 – III R 10/06, BFH/NV 2009, 567↩
2. BFH, Urteil vom 25.09.2008 – III R 91/07, BFHE 223, 354, BStBl II 2010, 47↩
3. z.B. BFH, Urteil vom 19.06.2008 – III R 66/05, BFHE 222, 343, BStBl II 2009, 1005, m.w.N.↩
4. BFH, Urteil in BFHE 222, 343, BStBl II 2009, 1005↩↩
5. vgl. BFH, Urteile vom 17.07.2008 – III R 95/07, BFH/NV 2009, 367; und III R 106/07, BFH/NV 2009, 368↩
6. siehe Bericht des federführenden Bundestagsausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drucks. 15/91, S. 19; und Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/26, S. 29↩
7. Wagner in: NK-SGB III, 03. Aufl., § 15 Rz 18↩
8. i.E. ebenso Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 32 EStG Rz 323; vgl. auch Mutschler in: NK-SGB III, 3. Aufl., § 35 Rz 15; Peters-Lange in Gagel, SGB III, § 36 Rz 7↩
9. vgl. Düe in: Niesel, SGB III, 2.Aufl. 2002, § 284 Rz 15↩
10. BSG, Urteil vom 22.11.1977 – 7 RAr 5/77, BSGE 45, 153↩
11. Düe in: Niesel, SGB III, 2. Aufl. 2002, § 284 Rz 33, 36 und 41; Eicher/Spellbrink in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 26 Rz 22↩
12. BSG, Urteil vom 25.10.1989 – 7 RAr 94/88, SozR 4100 § 103 Nr. 44↩
13. Düe in: Niesel, SGB III, 2.Aufl. 2002, § 284 Rz 9; Eicher/Spellbrink, a.a.O., § 26 Rz 19, m.w.N.; Reupsch, Betrieb und Wirtschaft 1999, 190, 191↩
14. BFH, Urteile in BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008; und in BFH/NV 2009, 567↩
15. erfolglos↩
16. BFH, Beschluss vom 25.09. 2009 – III B 52/08, BFH/NV 2010, 34; BFH, Urteil vom 15.07.2003 – VIII R 79/99, BFHE 203, 94, BStBl II 2003, 843↩
17. BFH, Urteil in BFHE 203, 94, BStBl II 2003, 843↩↩
18. BFH, Beschluss in BFH/NV 2010, 34↩