Arbeitnehmerüberlassung trotz fehlender Erlaubnis – und die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit dem Verleiher

23. Juni 2016 | Arbeitsrecht
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Der gesetzliche Arbeitgeberwechsel nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG tritt icht allein deshalb ein, weil die Verleiherin nicht über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt hat. Die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeordneten Rechtsfolgen sind nur dann eingetreten, wenn die Arbeitnehmerin tatsächlich an die Entleiherin überlassen worden ist.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG (in der ab 1.12 2011 geltenden Fassung) bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, einer Erlaubnis.

Diese Vorschrift findet seit ihrem Inkrafttreten am 1.12 2011 auf die Rechtsbeziehungen der Arbeitnehmerin, der Verleiherin und der Entleiherin Anwendung. Das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.04.20111 enthält bezüglich des neu gefassten § 1 AÜG keine Übergangsregelung für Altfälle. Hierfür sah der Gesetzgeber ua. deshalb keine Veranlassung, weil durch das Inkrafttreten des Gesetzes am 1.12 2011 und die Verkündung bereits im Bundesgesetzblatt vom 29.04.2011 den Verleihern und Entleihern ausreichend Zeit zur Verfügung stand, ihre vertraglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen2.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen3.

Vorliegend erbrachte die Arbeitnehmerin ab dem 1.08.2009 ihre Sekretariatsarbeiten für Herrn H als Geschäftsführer der Entleiherin. Sie war ihm gegenüber weisungsgebunden und nicht gegenüber der Verleiherin. Die Entleiherin unterhielt einen eigenständigen Betrieb. Ihr Geschäftszweck bestand vorliegend im Erwerb und der Verwaltung von Beteiligungen an Industrie- und Handelsunternehmen im In- und Ausland. Dem Vorliegen eines Betriebs steht nicht entgegen, dass die Entleiherin nur über eine Büroausstattung für ihren Geschäftsführer und die Arbeitnehmerin verfügte. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem Vertrag zwischen der Entleiherin und der Verleiherin um einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag gehandelt haben könnte, liegen nicht vor.

Die Überlassung der Arbeitnehmerin erfolgte im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der Verleiherin.

Der Gesetzgeber wollte mit der Änderung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit erfüllen4. Dementsprechend ist der in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG verwendete Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit unionsrechtskonform auszulegen. Darunter versteht der Gerichtshof der Europäischen Union jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter und Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten5. Auch wenn die Auslegung des Begriffs der “wirtschaftlichen Tätigkeit” unter Beachtung des Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG im Einzelnen nicht abschließend geklärt ist, besteht an dessen Vorliegen hier jedenfalls kein Zweifel, da es sich bei der Verleiherin nicht um einen gemeinnützigen Rechtsträger handelt6). Unerheblich ist, dass die Verleiherin Arbeitnehmerüberlassung neben anderen Tätigkeiten betreibt. Die Erlaubnispflicht nach dem AÜG entsteht – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – auch dann, wenn es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung um eine von mehreren Aktivitäten des Arbeitgebers handelt. Andernfalls wäre der Schutzzweck des Gesetzes nicht erreicht7.

Auf die Frage, ob hier auch eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, weil der Dienstleistungsvertrag bereits zum Jahresende 2009 erstmals kündbar war, kommt es darauf nicht an. Denn die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 AÜG tritt ungeachtet des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens des Merkmals “vorübergehend” ein. Zwar verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die mehr als nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher8. Die nur vorübergehende Überlassung ist daher eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Arbeitnehmerüberlassung. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags kann aber nicht dadurch umgangen werden, dass die Arbeitnehmerüberlassung gesetzeswidrig dauerhaft erfolgt. Dies wäre mit dem Schutzzweck des AÜG nicht in Einklang zu bringen. Vielmehr findet § 9 Nr. 1 AÜG auch auf die gesetzwidrig nicht vorübergehende und ohne Erlaubnis betriebene Arbeitnehmerüberlassung Anwendung.

Der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 AÜG von der Erlaubnispflicht ist vorliegend nicht gegeben.

Nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG ist das AÜG nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweigs zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht. Ob die Überlassung der Arbeitnehmerin an die Entleiherin einer möglichen betriebsbedingten Kündigung der Arbeitnehmerin entgegengewirkt hat – wofür die Präambel in dem Dienstleistungsvertrag sprechen könnte, kann dahinstehen. § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG setzt neben der Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen das Vorhandensein eines Tarifvertrags voraus, der für den Verleiher und den Entleiher desselben Wirtschaftszweigs gilt. Hieran fehlt es vorliegend.

Auch entfällt die Erlaubnispflicht nicht nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG.

Nach dieser Vorschrift bedarf die Arbeitnehmerüberlassung keiner Erlaubnis, wenn sie zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG erfolgt und wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG bilden ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen einen sog. Unterordnungskonzern, wenn sie unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Von einem abhängigen Unternehmen wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet9. Nach § 18 Abs. 2 AktG können auch selbständige Unternehmen einen Konzern bilden, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist. Vorliegend verneinte das Bundesarbeitsgericht das Vorliegen eines Konzerns, weil die Verleiherin und die Entleiherin keiner einheitlichen Leitung (mehr) unterstanden.

Der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG liegt ebenfalls nicht vor. Danach findet das Gesetz keine Anwendung, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters, aber auch im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm sind an das Erfordernis einer nur gelegentlichen Überlassung strenge Anforderungen zu stellen. Mit der Ausnahmevorschrift sollen in Bezug sowohl auf den Arbeitnehmer als auch auf das überlassende Unternehmen gelegentlich auftretende Überlassungsfälle ausgeklammert werden, wie zum Beispiel die Abdeckung eines kurzfristigen Spitzenbedarfs eines anderen Unternehmens4.

Von einer nur gelegentlichen Überlassung der Arbeitnehmerin an die Entleiherin kann schon angesichts der Überlassungsdauer von August 2009 bis Dezember 2011 nicht ausgegangen werden. Nach dem Dienstleistungsvertrag aus dem Jahr 2009 sollte die Arbeitnehmerin auch nicht lediglich Bedarfsspitzen abdecken, sondern auf unbestimmte Zeit im Umfang ihrer vollen Arbeitskraft bei der Entleiherin eingesetzt werden. Tatsächlich war sie ab dem 1.08.2009 nur noch für die Entleiherin tätig und wurde somit ab diesem Zeitpunkt “zum Zwecke der Überlassung” beschäftigt.

Die Arbeitnehmerüberlassung gilt auch nicht entsprechend § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG als erlaubt.

Nach § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG gilt die Erlaubnis für die Abwicklung der nach § 1 Abs. 1 AÜG erlaubt abgeschlossenen Verträge für längstens zwölf Monate als fortbestehend, wenn die Behörde die beantragte Verlängerung der Erlaubnis ablehnt. Dadurch soll die Tätigkeit aufgrund fingierter Erlaubnis zu Abwicklungszwecken für längstens zwölf Monate fortgeführt werden können, wenn sie vorher erlaubt war und sich der Verleiher vergeblich um eine weitere Erlaubnis bemüht hat. Das Fehlen einer Erlaubnis soll der Abwicklung bestehender rechtmäßig im Rahmen erlaubter Arbeitnehmerüberlassung geschlossener Verträge dann nicht entgegenstehen10. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen hat das Bundesarbeitsgericht den dieser Vorschrift zugrunde liegenden Rechtsgedanken auch auf die Situation übertragen, in der erstmals durch die gesetzliche Neuregelung des AÜG eine Erlaubnispflicht entstanden ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Verleiher eine Erlaubnis beantragt hat11. Auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG kann sich ein Verleiher auch dann berufen, wenn er vor der Gesetzesänderung keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung benötigte und eine solche nicht beantragt hat, weil eine derartige Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG nicht hätte erteilt werden können12.

Im vorliegenden Fall findet § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG danach weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung.

Für die Zeit vor dem 1.12 2011 bedurfte die Überlassung der Arbeitnehmerin an die Entleiherin zwar nicht der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Nach der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Gesetzesfassung13 benötigten lediglich Arbeitgeber, die “gewerbsmäßig” Arbeitnehmerüberlassung betrieben, dazu eine Erlaubnis. Gewerbsmäßig iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG war nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit. Entscheidendes Kriterium war die Gewinnerzielungsabsicht. Dabei kam es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wurde. An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlte es aber, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der Personalkosten erfolgen sollte und dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwuchsen14. Nach dem Vorbringen der Arbeitnehmerin wurden der Entleiherin jeweils nur die Personalkosten in Rechnung gestellt und von dieser bezahlt, sodass für eine Gewinnerzielungsabsicht kein Anhaltspunkt besteht.

Dennoch kommt eine entsprechende Anwendung von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Die Verleiherin hat sich trotz Verkündung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung am 29.04.2011 nicht um die Erteilung einer Erlaubnis nach § 1 AÜG bemüht. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum der Verleiherin die Erlaubnis nach § 3 AÜG hätte versagt werden sollen.

Eine entsprechende Anwendung von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG ist auch nicht deshalb in Erwägung zu ziehen, weil eine Überlassung der Arbeitnehmerin nur noch bis zum 31.12 2011 erfolgen sollte. Denn nicht die Verleiherin, sondern die Entleiherin hatte den Dienstleistungsvertrag vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung mit Schreiben vom 23.11.2011 zum 31.12 2011 gekündigt. Die Kündigung ist damit nicht auf Veranlassung der Verleiherin erfolgt, um eine ordnungsgemäße Abwicklung bestehender Verträge zu ermöglichen.

Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, allein das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags der Parteien nach § 9 Nr. 1 AÜG und damit zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses geführt. Der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und der Arbeitnehmerin wäre nur dann nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam geworden, wenn die Arbeitnehmerin ab dem Zeitpunkt der Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung am 1.12 2011 tatsächlich an die Entleiherin überlassen worden wäre. Dazu müsste sie auch in der Zeit ab dem 1.12 2011 in den Betrieb der Entleiherin eingegliedert gewesen sein und für diese Arbeitsleistungen erbracht haben. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Allein der Fortbestand des Dienstleistungsvertrags zwischen der Verleiherin und der Entleiherin bis zum 31.12 2011 reicht für den Eintritt der Rechtsfolge des § 9 Nr. 1 AÜG nicht aus. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht berücksichtigt.

§ 9 Nr. 1 AÜG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer einem Dritten zur Arbeitsleistung tatsächlich überlassen wird. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift.

Dem Wortlaut des § 9 Nr. 1 AÜG, der für eine Arbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche Erlaubnis die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags mit dem Verleiher anordnet, kann zwar nicht unmittelbar entnommen werden, ob der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer von vornherein unwirksam ist oder zum Zeitpunkt der zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vereinbarten Arbeitsaufnahme unwirksam wird oder ob der Arbeitsvertrag erst dann unwirksam wird, wenn der Arbeitnehmer dem Entleiher tatsächlich überlassen wird, der Arbeitnehmer also Arbeitsleistungen für den Entleiher erbringt. § 9 Nr. 1 AÜG bestimmt lediglich die Unwirksamkeit des Vertrags, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat, ohne den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die Unwirksamkeit des Vertrags eintritt.

Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ergibt sich allerdings, dass die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer und die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher zu demselben Zeitpunkt eintreten.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt im Falle der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer als zustande gekommen. Die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG setzt die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG voraus und ist für den Arbeitnehmer ein Ausgleich dafür, dass der mit dem Verleiher geschlossene Arbeitsvertrag aufgrund der Überlassung ohne die erforderliche Erlaubnis unwirksam ist. Daraus ist zu schließen, dass beide Rechtsfolgen zu demselben Zeitpunkt eintreten.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt als zustande gekommen, der zwischen dem Verleiher und dem Entleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehen ist. Tritt die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG erst nach der Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, gilt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.

Der Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könnte zwar dafür sprechen, dass die Fiktion des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer – und damit auch die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer – im Zeitpunkt der zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vereinbarten Arbeitsaufnahme bei dem Entleiher – im Falle der erst späteren Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer mit der Unwirksamkeit – eintreten, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt tatsächlich Leistungen für den Entleiher erbringt15. Ein derartig enges Verständnis des Gesetzeswortlauts würde aber dem systematischen Verhältnis der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG nicht gerecht. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG kommt es für die Erlaubnispflicht darauf an, dass einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen3. Es wäre nicht konsequent, für die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung die tatsächliche Eingliederung in den Entleiherbetrieb vorauszusetzen, für die Rechtsfolgen bei fehlender Erlaubnis aber ausschließlich auf die Vereinbarungen der Beteiligten abzustellen. Nur ein Verständnis, bei dem auch für den Eintritt der Rechtsfolgen die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers bei dem Entleiher maßgeblich ist, vermeidet zudem praktisch nicht handhabbare; vom Schutzzweck der Normen nicht gebotene Ergebnisse. Kann beispielsweise ein nach dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorgesehener Arbeitnehmer seine Arbeit im Entleiherbetrieb nicht aufnehmen und entsendet der Verleiher für diesen eine Ersatzkraft, würden – wollte man allein auf die Vereinbarungen zwischen dem Entleiher und dem Verleiher abstellen – zwei Arbeitsverhältnisse mit dem Entleiher fingiert, nämlich zum einen mit dem Arbeitnehmer, der vereinbarungsgemäß die Arbeitsleistung beim Entleiher hätte antreten sollen und zum anderen mit dem Leiharbeitnehmer, der an seiner Stelle die Arbeit aufgenommen hat. Dieses Ergebnis entspricht ersichtlich nicht dem gesetzgeberischen Regelungskonzept16. Daraus ergibt sich, dass die Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG – und damit auch des § 9 Nr. 1 AÜG – an die tatsächliche Überlassung des Arbeitnehmers an den Entleiher und damit an die Erbringung von Arbeitsleistungen für den Entleiher anknüpfen17.

Dieses Verständnis entspricht auch dem Zweck der Regelungen in § 9 Nr. 1 AÜG und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. § 9 Nr. 1 AÜG ergänzt die Vorschrift des § 1 AÜG. Die in § 1 AÜG normierte Erlaubnispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung dient dazu, sicherzustellen, dass Arbeitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Verleihern betrieben wird, die auch den sozialen Schutz der Leiharbeitnehmer gewährleisten18. Die Sanktion der Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer soll die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen19. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG dient dem Schutz des Arbeitnehmers, dessen Arbeitsvertrag mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist20. Mit diesem Regelungsgefüge soll ein gerechter Interessenausgleich zwischen den Beteiligten geschaffen werden. Dabei ist nach der Gesetzesbegründung auch berücksichtigt, dass sowohl der Arbeitnehmer als auch der Entleiher diese Rechtsfolgen vermeiden können, indem sie sich vergewissern, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt, was durch die schriftlichen Erklärungen des Verleihers nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AÜG und § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG sowie die Mitteilungspflicht nach § 12 Abs. 2 AÜG erleichtert wird21. Zu vermeiden sind die Rechtsfolgen allerdings nur dann, wenn tatsächlich keine Überlassung stattfindet, dh. wenn der Arbeitnehmer die Arbeit bei dem Entleiher nicht aufnimmt bzw. – im Falle der später eintretenden Unwirksamkeit des Vertrags mit dem Verleiher – für den Entleiher keine Arbeitsleistungen mehr erbringt.

Nach diesen Grundsätzen sind die Rechtsfolgen der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG im vorliegenden Fall nur eingetreten, wenn die Arbeitnehmerin ab dem Zeitpunkt des Fehlens der erforderlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, dh. ab dem 1.12 2011, noch Arbeitsleistungen für die Entleiherin erbracht hat. Dies hat das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt.

Sollte die Arbeitnehmerin ab dem 1.12 2011 keine Arbeitsleistungen mehr für die Entleiherin erbracht haben, wäre der Arbeitsvertrag mit der Verleiherin nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam geworden, sodass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Verleiherin am 13.12 2011 noch ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hätte. Das Landesarbeitsgericht wird in diesem Fall das Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB für die Kündigung zu prüfen haben.

Sollte die Arbeitnehmerin ab dem 1.12 2011 noch Arbeitsleistungen für die Entleiherin erbracht hat, wäre der Arbeitsvertrag der Parteien nach § 9 Nr. 1 AÜG zu diesem Zeitpunkt unwirksam geworden. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wäre gleichzeitig ein Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin zustande gekommen. Die Verleiherin wäre daher nicht mehr befugt gewesen, das Arbeitsverhältnis am 13.12 2011 zu kündigen. Es hätte bereits zuvor am 1.12 2011 geendet. Allerdings konnten die Rechtsfolgen der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur eintreten, wenn diese Regelungen verfassungskonform sind, was von der Arbeitnehmerin in Zweifel gezogen wird. Es wird daher ggf. zu prüfen sein, ob die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeordneten Rechtsfolgen mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, obwohl dem Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit eingeräumt ist, dem Arbeitgeberwechsel zu widersprechen22. In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht ggf. sämtliche Möglichkeiten einer verfassungskonformen Auslegung in Betracht zu ziehen haben. Dabei könnte zu erwägen sein, ob den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG dadurch Rechnung getragen werden kann, dass der Arbeitnehmer die in § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeordneten Rechtsfolgen durch Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts bis zur Erfüllung der Informations- und Nachweispflichten des Verleihers nach § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG verhindern kann.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Januar 2016 – 7 AZR 535/13

  1. BGBl. I S. 642
  2. BT-Drs. 17/4804 S. 11
  3. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/11, Rn.20; 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, Rn. 26
  4. BT-Drs. 17/4804 S. 8
  5. zB EuGH 1.07.2008 – C-49/07 – [MOTOE] Rn. 22, Slg. 2008, I-4863
  6. vgl. dazu BAG 17.03.2015 – 1 ABR 62/12 (A
  7. BAG 8.11.1978 – 5 AZR 261/77, zu II 2 a der Gründe, BAGE 31, 135; ErfK/Wank 16. Aufl. § 1 AÜG Rn. 26; Hamann EuZA 2009, 287, 297 ff.; ders. ZESAR 2012, 103, 104 f.
  8. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/11, Rn. 32, BAGE 145, 355
  9. BAG 11.02.2015 – 7 ABR 98/12, Rn. 23
  10. BAG 23.07.2014 – 7 AZR 853/12, Rn. 32
  11. BAG 23.07.2014 – 7 AZR 853/12, Rn. 33
  12. BAG 23.07.2014 – 7 AZR 853/12, Rn. 35
  13. Bekanntmachung vom 03.02.1995, BGBl. I S. 158
  14. BAG 2.06.2010 – 7 AZR 946/08, Rn.19; 25.01.2005 – 1 ABR 61/03, zu B II 4 b bb (2) der Gründe, BAGE 113, 218; zu mittelbaren wirtschaftlichen Vorteilen bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung BAG 18.07.2012 – 7 AZR 451/11, Rn. 23
  15. so für die Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG etwa Sandmann/Marschall/Schneider AÜG Stand Dezember 2015 AÜG Art. 1 § 10 Anm. 4; ErfK/Wank 16. Aufl. § 10 AÜG Rn. 3
  16. vgl. auch Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 10 Rn. 47; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 10 Rn. 26 ff.
  17. so für § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 10 Rn. 35
  18. BT-Drs. VI/2303 S. 9
  19. BT-Drs. VI/2303 S. 13
  20. BT-Drs. VI/2303 S. 13 f.
  21. BT-Drs. VI/2303 S. 14
  22. vgl. zu einem gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel im Zusammenhang mit der Privatisierung öffentlicher Einrichtungen BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/09BVerfGE 128, 157

 
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