Betriebliche Übung – und der Günstigkeitsvergleich

5. Februar 2016 | Arbeitsrecht
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Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden.

Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte1.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist durch die monatliche Zahlung des Fahrgeldzuschusses über einen mehrjährigen Zeitraum an den Arbeitnehmer wie auch an andere Mitarbeiter ein Anspruch aus betrieblicher Übung entstanden. Die begünstigten Mitarbeiter konnten das Verhalten der Arbeitgeberin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nur so verstehen, dass sie sich verpflichten wollten, den Fahrgeldzuschuss auf Dauer zu gewähren.

Dem steht auch nicht eine auf zwei Jahre befristete Betriebsvereinbarung entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob diese Betriebsvereinbarung nach Ablauf der zwei Jahre nachwirkt. Die Zahlung des hier streitgegenständlichen Fahrgeldzuschusses erfolgte erkennbar nicht lediglich in (vermeintlicher) Erfüllung dieser Betriebsvereinbarung, was dem Entstehen eines Anspruchs aus betrieblicher Übung entgegenstände2. Denn die Arbeitgeberin zahlte den Fahrgeldzuschuss nicht, wie in Nr. 2 der Betriebsvereinbarung bestimmt, für Fahrten zwischen Arbeits- und Wohnort, sondern für Fahrten zwischen dem Sitz der Arbeitgeberin in S und dem Arbeitsort H. Der Arbeitnehmer wohnt in U und damit 366 km vom Arbeitsort entfernt. Die Arbeitgeberin hat der Berechnung des Fahrgeldzuschusses nach eigenen Angaben aber die Entfernung zwischen ihrem Sitz und dem Arbeitsort zugrunde gelegt.

Auch die neue Betriebsvereinbarung steht einem Anspruch aus betrieblicher Übung im hier entschiedenen Fall nicht entgegen, da diese Betriebsvereinbarung den Anspruch auf Fahrgeldzuschuss nicht positiv regelt, sondern lediglich einen bestehenden Anspruch (“Fahrgeldzuschuss, der … gezahlt wird”) hinsichtlich des Kreises der Anspruchsberechtigten einschränkt.

Ob im hier entschiedenen Fall der aus betrieblicher Übung erwachsene Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung eines Fahrgeldzuschusses 2012 durch die Regelungen im Firmentarifvertrag abgelöst worden ist, konnte das Bundesarbeitsgericht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts dagegen noch nicht entscheiden:

Eine Kollision zwischen den kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit für das Arbeitsverhältnis der Parteien normativ geltenden und den arbeitsvertraglichen Vorschriften ist nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen3. Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertraglichen Vereinbarungen mit für den Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Das gilt ebenso für durch betriebliche Übung entstandene Ansprüche, da sie nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Vertragstheorie Bestandteil des Individualarbeitsvertrags sind4.

Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ist durch einen Günstigkeitsvergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung zu ermitteln. Unerheblich ist dabei, ob die Parteien des Arbeitsvertrags die vertraglichen Regelungen vor oder nach Inkrafttreten des Tarifvertrags vereinbart haben5. Zu vergleichen sind die in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen (sog. Sachgruppenvergleich, BAG 15.04.2015 – 4 AZR 587/13, Rn. 28 mwN).

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Firmentarifvertrag enthalte keine Regelungen hinsichtlich der Fahrtkosten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Es hat deshalb insoweit keinen Sachgruppenvergleich vorgenommen. Einen sachlichen Zusammenhang zwischen Entgelt und Fahrgeldzuschuss hat es verneint.

Dabei hat es verkannt, dass der möglicherweise anzuwendende § 7 BRTV ua. Regelungen zur “Fahrtkostenabgeltung” enthält, auch hinsichtlich der “Wochenendheimfahrten”. Die Prüfung, ob insoweit eine Sachgruppe zu bilden und ein Günstigkeitsvergleich anzustellen ist, wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ein thematischer Berührungspunkt und sachlicher Zusammenhang könnte unter dem Gesichtspunkt des Ersatzes von Aufwendungen gegeben sein.

Um einen solchen Sachgruppenvergleich vornehmen zu dürfen, müsste der BRTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden sein. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls noch Feststellungen zu treffen.

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Firmentarifvertrags soll der BRTV nur anwendbar sein, “wenn und soweit” dessen Allgemeinverbindlicherklärung das Unternehmen erfasst. Die dazu erforderlichen Tatsachenfeststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Soweit der Arbeitnehmer bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Firmentarifvertrags tarifgebunden war, was das Landesarbeitsgericht nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – festgestellt hat, ist abzustellen auf die Allgemeinverbindlicherklärung in der Fassung vom 15.05.20086, andernfalls auf eine neuere Fassung. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs ist derjenige, in dem die normativ geltende tarifvertragliche Regelung mit der abweichenden vertraglichen Regelung kollidiert7.

Weiterhin wird das Landesarbeitsgericht – ebenfalls nach ggf. ergänzendem Sachvortrag der Parteien – weitere Feststellungen zum Inhalt der betrieblichen Übung zu treffen haben. Das Landesarbeitsgericht wird dabei unter Berücksichtigung des sich aus den Anspruchsvoraussetzungen ergebenden Leistungszwecks zu würdigen haben, ob es sich bei dem Fahrgeldzuschuss um einen – wenn auch pauschalierten – Aufwendungsersatz für (tatsächlich) entstandene Fahrtkosten handelt und damit ggf. ein Sachgruppenvergleich mit den oder einzelnen der in § 7 BRTV geregelten Leistungen vorzunehmen ist oder ob es sich um “verschleiertes” Arbeitsentgelt handelt, was einen Sachgruppenvergleich mit den Entgeltregelungen nahelegt.

Je weiter sich eine Leistung nach ihren Voraussetzungen und ihrer Höhe von tatsächlich entstandenen Aufwendungen entfernt, desto mehr spricht für den Entgeltcharakter dieser Leistung. Die Arbeitgeberin hat mit Schriftsatz vom 15.07.2013 vorgetragen, dass für die Berechnung des Fahrgeldzuschusses 600 km als einfache Wegstrecke angesetzt wurden, und zwar als Entfernung zwischen H und S, dem Sitz der Arbeitgeberin. Die Entfernung vom Wohnort des Arbeitnehmers U und dem Arbeitsort H beträgt laut Google Maps lediglich 366 km. Die Berechnung des Zuschusses hatte – jedenfalls in Bezug auf den Arbeitnehmer – keinen unmittelbaren Bezug zu dessen Wohnort und damit zu den tatsächlich entstandenen Aufwendungen, was das Landesarbeitsgericht in seine Prüfung, ob es sich um einen pauschalierten Aufwendungsersatz oder um “verschleiertes” Arbeitsentgelt handelt, wird einbeziehen müssen. Ebenso wenig ist festgestellt, ob der Fahrgeldzuschuss auch für Urlaubszeiten oder bei Arbeitsunfähigkeit gezahlt wurde oder dieser abhängig von tatsächlichen “Heimfahrten” war. Dies ist nicht nur relevant für die Zuordnung des Fahrgeldzuschusses zu einer bestimmten Sachgruppe, sondern auch, falls ein Sachgruppenvergleich zwischen dem Fahrgeldzuschuss und den Ansprüchen aus § 7 BRTV vorzunehmen sein sollte, für den Günstigkeitsvergleich selbst.

Soweit das Landesarbeitsgericht nach Vornahme eines Sachgruppenvergleichs die arbeitsvertragliche Regelung für günstiger erachten und überdies zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass der BRTV hier Anwendung findet, ist die Einhaltung der tariflichen Ausschlussfristen zu prüfen.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar. Insbesondere kommt – selbst wenn der Fahrgeldzuschuss der Sachgruppe Entgelt zuzurechnen wäre – keine Anrechnung in Betracht. Ein Anrechnungsvorbehalt ist nicht im Tarifvertrag geregelt. Auch für einen konkludenten Anrechnungsvorbehalt der Arbeitgeberin ist nichts ersichtlich8. Vielmehr spricht der Umstand, dass dieser Zuschuss unstreitig in den Abrechnungen neben der Vergütung gesondert als “Fahrgeldzuschuss” und damit als zweckgebundene Zusatzleistung ausgewiesen wurde, gegen einen konkludenten Anrechnungsvorbehalt. Schließlich hat auch die Arbeitgeberin – unabhängig vom Zeitpunkt der lohnbuchhalterischen Umstellung auf das neue Tarifentgelt, zunächst keine (ggf. rückwirkende) Anrechnung vorgenommen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Oktober 2015 – 9 AZR 655/14

  1. BAG 5.05.2015 – 1 AZR 806/13, Rn. 26; 19.03.2014 – 5 AZR 954/12, Rn. 43
  2. vgl. BAG 17.03.2010 – 5 AZR 317/09, Rn. 21, BAGE 133, 337
  3. vgl. BAG 15.04.2015 – 4 AZR 587/13, Rn. 27 mwN
  4. vgl. BAG 5.08.2009 – 10 AZR 483/08, Rn. 11; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 524; Thüsing/Braun/Forst Tarifrecht Kap. 7 Rn. 36; Däubler/Deinert TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 608 f.; Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 4 TVG Rn. 420, 425
  5. BAG 15.04.2015 – 4 AZR 587/13, Rn. 29 mwN
  6. BAnz. Nr. 104a vom 15.07.2008
  7. BAG 15.04.2015 – 4 AZR 587/13, Rn. 31 mwN
  8. vgl. dazu BAG 27.08.2008 – 5 AZR 820/07, Rn. 18, BAGE 127, 319

 
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