Betriebsübergang – und der Betriebsführungsvertrag mit dem bisherigen Betriebsinhaber

6. Mai 2016 | Arbeitsrecht
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Ein Betriebsübergang iSd. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt einen Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs voraus. Der bisherige Betriebsinhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen, der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen.

Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber “verantwortlich” ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen.

Ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt1. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck2. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu3. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden4.

Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt5. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge6. Eine wirtschaftliche Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden7. Kommt es im Wesentlichen auf die Betriebsmittel wie etwa das Inventar an, dann kann ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vorliegen8. Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist9.

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Wahrung der Identität entgegenstehen. So spricht eine Änderung des Betriebszwecks gegen eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebes und damit gegen die für einen Betriebsübergang erforderliche Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit10. Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der “organisatorischen Selbstständigkeit” ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen11

Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Betriebsinhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen, der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen12. Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht13. Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue “Inhaber” den Betrieb gar nicht führt14. Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber “verantwortlich” ist15. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt16 . Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen17. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist; vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt18. Nicht erforderlich ist es dabei, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Unschädlich ist es daher, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird19. Einem Betriebsinhaberwechsel steht es auch nicht entgegen, wenn der Erwerber im Innenverhältnis Bindungen unterliegt oder zur Veräußerung der Betriebsmittel im eigenen Namen nicht befugt ist. Entscheidend ist vielmehr, dass er im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaber auftritt und die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt hat20.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Betrieb der alten Arbeitgeberin. nicht zum 1.04.2011 gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die neue Arbeitgeberin. übergegangen, weil kein Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs vorliegt. Die alte Arbeitgeberin. hat ihre Inhaberstellung damals nicht verloren, die neue Arbeitgeberin. ist nicht Betriebsinhaberin geworden. Dies folgt daraus, dass durch die neue Arbeitgeberin. gerade keine umfassende Nutzung des Betriebs nach außen erfolgt ist, sie nicht im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaberin aufgetreten ist und sie nicht die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt hat. Ob vorliegend noch andere Gründe einem Betriebsinhaberwechsel entgegenstehen, kann dahinstehen.

Gemäß der Vereinbarung 2011 übernahm die neue Arbeitgeberin. ab dem 1.04.2011 die komplette Produktion der W.-Produkte in Lohnfertigung und war im Übrigen beauftragt, den Betrieb führen21. Die Lohnfertigung durch die neue Arbeitgeberin. umfasste gemäß § 1 Vereinbarung 2011 bei unentgeltlicher Überlassung der Betriebsmittel die Herstellung der Produkte nach den Vorgaben der alten Arbeitgeberin., wobei hierfür als Vergütung die Erstattung der Lohnkosten zuzüglich eines Aufschlages von 3 % auf die Bruttolohnsummen und die Erstattung von Sachkosten vorgesehen war. Die Warenbeschaffung für die Lohnfertigung bei Dritten durch die neue Arbeitgeberin. erfolgte gemäß § 4 Vereinbarung 2011 im Namen und auf Rechnung der alten Arbeitgeberin. In Lieferantenbeziehungen trat die neue Arbeitgeberin. demgemäß ausschließlich im Namen der alten Arbeitgeberin. auf. Die Betriebsführung durch die neue Arbeitgeberin. umfasste gemäß § 6 Vereinbarung 2011 bei unentgeltlicher Überlassung der Betriebsmittel (§ 9 Vereinbarung 2011) den gesamten Geschäftsbetrieb bzw. alle Geschäfte und Maßnahmen, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebes dienen, insbesondere sämtliche in den Abteilungen Einkauf, Vertrieb, Marketing, Finanzbuchhaltung, Forschung und Entwicklung sowie Instandhaltung zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben der neuen Arbeitgeberin, wobei als Vergütung hierfür in § 9 Vereinbarung 2011 eine der Vergütung für die Lohnfertigung entsprechende Regelung getroffen war. Bei der Betriebsführung handelte die neue Arbeitgeberin. gemäß § 7 Vereinbarung 2011, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W.-Produkte ausgeführt wurde, für welche die alte Arbeitgeberin. die Patentrechte und das Know-how besitzt, mit der ihr in dieser Regelung vertraglich eingeräumten Generalhandlungsvollmacht ausschließlich für Rechnung und im Namen der alten Arbeitgeberin. Ua. in Kundenbeziehungen trat die neue Arbeitgeberin. demgemäß ausschließlich im Namen der alten Arbeitgeberin. auf. Der Marktauftritt zum Vertrieb der W.-Produkte erfolgte dementsprechend weiterhin über die Internetseite der alten Arbeitgeberin. Bei der Email-Kommunikation nach außen versah das EDV-System die Emails der Mitarbeiter automatisch mit einer Signatur der alten Arbeitgeberin., geschäftliche Korrespondenz erfolgte auf dem Briefpapier der alten Arbeitgeberin. Zwar heißt es in § 8 Vereinbarung 2011, dass die neue Arbeitgeberin. die genannten Abteilungen eigenverantwortlich managt und verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftragseingang bis zum Zahlungseingang ist, im weiteren Verlauf wird aber wiederholt, dass dabei die Vorgaben der alten Arbeitgeberin. zu beachten sind. Weiter heißt es in § 12 Vereinbarung 2011, dass im Hinblick auf die Betriebsführung die alte Arbeitgeberin. Richtlinien erlassen und Weisungen erteilen und insbesondere bestimmen kann, welche Arten von Geschäften der vorherigen Zustimmung bedürfen. Was die gewerblichen Schutzrechte anbelangt, regelt § 10 Vereinbarung 2011 – neben dem Umstand, dass die bisherigen gewerblichen Schutzrechte im ausschließlichen Eigentum der alten Arbeitgeberin. verbleiben, dass neue Entwicklungen und Erfindungen von der alten Arbeitgeberin. unbeschränkt in Anspruch genommen und in deren Namen von der neuen Arbeitgeberin. zum Schutzrecht angemeldet werden.

Die vertragliche Ausgestaltung der Vereinbarung 2011 und die davon nicht abweichende tatsächliche Handhabung derselben, die die alte Arbeitgeberin. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer erster Instanz am 8.05.2015 bestätigt hat, lässt deutlich werden, dass die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für einen Betriebsinhaberwechsel geforderten Kriterien, nämlich die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen, das Auftreten als Vollrechtsinhaber im Außenverhältnis und das Erlangen der Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang, bei der neuen Arbeitgeberin. gerade nicht vorliegen.

Die neue Arbeitgeberin. ist im Außenverhältnis, insb. gegenüber Kunden und Lieferanten, nicht als Vollrechtsinhaberin, dh. im eigenen Namen, sondern als Generalbevollmächtigte im fremden Namen, nämlich demjenigen der alten Arbeitgeberin., aufgetreten. Die notwendige umfassende Nutzung des Betriebs nach außen liegt damit nicht vor. Dass die neue Arbeitgeberin. im Verhältnis zu ihren Arbeitnehmern im eigenen Namen als Betriebsinhaberin aufgetreten ist, genügt nicht. Es kommt, wie das Bundesarbeitsgericht wiederholt deutlich gemacht hat, gerade nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen17.

Die neue Arbeitgeberin. hat nicht die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt. Die Betriebsführung durch die neue Arbeitgeberin. hatte, wie die §§ 6, 8 Vereinbarung 2011 zeigen, nach den Vorgaben der alten Arbeitgeberin. zu erfolgen, nach § 12 Vereinbarung 2011 war es der alten Arbeitgeberin. gestattet, diesbezüglich – einseitig und ohne jede Einschränkung – Richtlinien zu erlassen und Weisungen zu erteilen. Die vertragliche Regelung belässt dadurch “die Zügel” unzweideutig in der Hand der alten Arbeitgeberin., sie kann die Betriebsführung der neuen Arbeitgeberin. jederzeit in beliebigem Ausmaß einschränken und wieder an sich ziehen22. Es kann vor diesem Hintergrund nicht davon gesprochen werden, dass die neue Arbeitgeberin. eine eigenständige betriebliche Leitungs- und Organisationsbefugnis bzw. Leitungsmacht – bezogen auf den betrieblichen Funktionszusammenhang – erlangt hat. Auch ist nicht nachvollziehbar, wie diese vertragliche Gestaltungsweise mit der vom Bundesarbeitsgericht formulierten Definition eines Betriebsinhaberwechsels, nach der der bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen muss, in Einklang zu bringen sein soll. Die neue Arbeitgeberin. fungierte letzten Endes lediglich als “verlängerter Arm” der alten Arbeitgeberin. und hatte die gleiche Funktion wie jeder sonstige Generalbevollmächtigte einer Arbeitgeberin auch, was für einen Betriebsübergang gerade nicht ausreichend ist23. Für den Betrieb “verantwortlich” iSd. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts blieb unter Zugrundelegung der Vereinbarung 2011 die alte Arbeitgeberin.

Dass vorliegend nicht von einem Betriebsinhaberwechsel auszugehen ist, wird aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, die sich mit der Frage eines Betriebsübergangs im Rettungsdienstgewerbe zu beschäftigen hatte, besonders deutlich. In Rn. 49 grenzt das Bundesarbeitsgericht die – einen Inhaberwechsel bewirkende – umfassende Nutzung nach außen bzw. das Handeln im eigenen Namen nach außen, die hier nicht vorliegen, gerade von einer – keinen Inhaberwechsel bewirkenden – Betriebsführung im fremden Namen – als “verlängerter Arm” des Auftraggebers – ab, wie sie hier, wie anhand der vertraglichen Gestaltung aufgezeigt wurde, gerade gegeben ist. Will man an die Kategorisierung in der Rechtsliteratur, nämlich die Einteilung von Betriebsführungsverträgen in sog. echte Betriebsführungsverträge, die keinen Betriebsübergang bewirken, und sog. unechte Betriebsführungsverträge, die einen Betriebsübergang nach sich ziehen, anknüpfen, ist die Vereinbarung 2011 als echter Betriebsführungsvertrag anzusehen. Nach dieser Kategorisierung liegt ein echter Betriebsführungsvertrag vor, wenn der Betriebsführer nicht im eigenen, sondern im fremden Namen, nämlich demjenigen des Auftraggebers, auftritt, wie es hier nach außen der Fall war. Hingegen handelt es sich um einen unechten Betriebsführungsvertrag, wenn der Betriebsführer im eigenen Namen auftritt und mit den Betriebsmitteln und Arbeitnehmern nach außen hin erkennbar eigene Zwecke verfolgt, woran es hier fehlt24. Soweit in der Literatur zT darauf abgestellt wird, dass es für das Auftreten im eigenen Namen allein auf die Ausübung des Weisungsrechts gegenüber den Arbeitnehmern im eigenen Namen ankomme, nicht aber darauf, wer gegenüber außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehenden Dritten als Betriebsinhaber in Erscheinung trete25, ist dies mit der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht in Einklang zu bringen, nach der es gerade nicht allein darauf ankommt, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt26.

Da im Ergebnis zum 1.04.2011 aus den genannten Gründen kein Betriebsinhaberwechsel auf die neue Arbeitgeberin. erfolgte, kann dahinstehen, ob der Annahme eines solchen auch noch andere Gründe entgegenständen. Dies betrifft die Problematik, ob und inwieweit der Betriebsführer, um selbst Betriebsinhaber zu werden, neben dem Auftreten im eigenen Namen nach außen mit der Betriebsführung eigene wirtschaftliche Zwecke verfolgen muss27. Wäre die Verfolgung eigener wirtschaftlicher Zwecke Voraussetzung für einen Inhaberwechsel, erschiene es in Anbetracht der in der Vereinbarung 2011 getroffenen Vergütungsregelung28 nicht völlig unzweifelhaft, ob vor diesem Hintergrund von einem Betriebsinhaberwechsel ausgegangen werden könnte. Mangels Entscheidungserheblichkeit bedarf diese Thematik indes keiner näheren Erörterung.

Da bereits mangels Betriebsinhaberwechsels zum 1.04.2011 kein Betriebsübergang iSd. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB angenommen werden kann, bedarf es keiner Ausführungen dazu, ob die übrigen Voraussetzungen für einen Betriebsübergang gegeben wären, läge ein Inhaberwechsel vor. Dies betrifft insbesondere den Einwand des Arbeitnehmers, es sei keine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt worden, weil sich der Betriebszweck von einem Produktionsbetrieb hin zu einem Dienstleistungsbetrieb29 geändert habe30.

Auch zu einem späteren Zeitpunkt im streitgegenständlichen Zeitraum kam es nicht zu einem Betriebsübergang iSd. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB von der alten Arbeitgeberin. auf die neue Arbeitgeberin. Derartiges ist weder behauptet noch erkennbar. Im Gegenteil, die Vereinbarungen 2013 und 2015 beschränken im Vergleich zur Vereinbarung 2011 die Betriebsführung der neuen Arbeitgeberin. weiter. Konnte die Umsetzung der Vereinbarung 2011 bereits keinen Betriebsübergang bewirken, muss dies erst Recht für die Folgevereinbarungen gelten. Das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers bestand daher über den 31.03.2011 hinaus jedenfalls bis zum 8.05.2015 mit der alten Arbeitgeberin. fort.

Dem Arbeitnehmer ist es nicht aufgrund von materiell-rechtlicher Verfristung gemäß § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB verwehrt, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der alten Arbeitgeberin. zu berufen. Diese Vorschrift ist weder unmittelbar noch analog anwendbar.

Nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB schriftlich widersprechen. Nach § 613 a Abs. 6 Satz 2 BGB kann der Widerspruch gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Erfolgt ein frist- und formgerechter Widerspruch verbleibt das Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber. Die einmonatige Widerspruchsfrist wird allerdings nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt, andernfalls kann der Arbeitnehmer noch nach Fristablauf in den Grenzen der Verwirkung dem Betriebsübergang widersprechen31. Das Widerspruchsrecht des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB ist ein Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts32.

§ 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB ist vorliegend nicht unmittelbar anwendbar. Die Bestimmung setzt nämlich zwingend voraus, dass ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Bereits dem Wortlaut des Satz 1 ist zu entnehmen, dass ein “Übergang des Arbeitsverhältnisses” Voraussetzung für die Entstehung des Widerspruchsrechts und damit auch für die Einhaltung des Fristerfordernisses ist. Findet kein Betriebsübergang statt, fehlt es auch an einem bisherigen Arbeitgeber und einem neuen Inhaber, die Satz 2 als Adressaten eines Widerspruchs benennt. Für ein Gestaltungsrecht, das fristgebunden auszuüben ist, ist von vornherein kein Raum, wenn das Arbeitsverhältnis mangels Betriebsüberganges ohnehin beim bisherigen Arbeitgeber verbleibt. Eine Gestaltung eines Rechtsverhältnisses ist in solch einem Falle nicht möglich.

Auch eine analoge Anwendung des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kommt nicht in Betracht. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle33. Diese Voraussetzungen liegen offenkundig nicht vor. Weder kann aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden, dass eine unbeabsichtigt gelassene Gesetzeslücke vorliegt, noch verlangt der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge. Im Gegenteil, es wäre widersprüchlich ein fristgebundenes Gestaltungsrecht analog anwenden zu wollen, wo ein Gestaltungsbedürfnis überhaupt nicht gegeben ist. Den Belangen des Arbeitgebers im Falle eines vermeintlichen Betriebsüberganges, der sich im Nachhinein nicht als solcher erweist, kann ggf. durch die Anwendung der Grundsätze der materiell-rechtlichen Verwirkung hinreichend Rechnung getragen werden, sofern deren Voraussetzungen vorliegen. Liegt kein Betriebsübergang vor, ist die Unterrichtung des Arbeitgebers, ein solcher finde statt, unrichtig. Weshalb gerade hier eine Widerspruchsfrist zu laufen beginnen soll, während sie in den übrigen Fällen einer fehlerhaften Unterrichtung bei Vorliegen eines Betriebsübergangs gerade nicht in Lauf gesetzt wird, ist nicht nachvollziehbar. Eine Analogie vermiede hier keine Wertungswidersprüche, sondern führte zu solchen.

Dem Arbeitnehmer ist es nicht aufgrund von materiell-rechtlicher Verwirkung gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der alten Arbeitgeberin. zu berufen. Die Voraussetzung einer materiell-rechtlichen Verwirkung liegen nicht vor.

Die materiell-rechtliche Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient – wie die Verjährung – dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Begehrens nicht mehr zuzumuten ist34.

Gemessen daran liegt keine materiell-rechtliche Verwirkung vor. Es fehlt jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment. Dies folgt aus den Erwägungen, die die Kammer im Rahmen der Erörterung der Prozessverwirkung angestellt hat und auf die an dieser Stelle Bezug genommen wird cc)) (2). Aufgrund der dort dargelegten Gründe kann auch im Rahmen der Prüfung der materiell-rechtlichen Verwirkung nicht vom Vorliegen eines Umstandsmoments ausgegangen werden. Der alten Arbeitgeberin. ist die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers mit ihr über den 31.03.2011 hinaus im streitgegenständlichen Zeitraum nicht unzumutbar.

Da das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mangels Betriebsüberganges auf die neue Arbeitgeberin. im streitgegenständlichen Zeitraum bei der alten Arbeitgeberin. verblieben ist, es dem Arbeitnehmer mangels Verfristung und mangels Verwirkung auch nicht verwehrt ist, sich hierauf zu berufen, und sein Feststellungsantrag bereits deswegen begründet ist, kann offen bleiben, ob das Arbeitsverhältnis, selbst wenn zum 1.04.2011 ein Betriebsübergang stattgefunden hätte, möglicherweise gleichwohl in der Folgezeit mit alten Arbeitgeberin. fortbestanden hätte bzw. ob sich diese so behandeln lassen müsste, als hätte es mit ihr fortbestanden. Dies betrifft zum einen die Frage, ob, hätte ein Betriebsübergang vorgelegen, der Arbeitnehmer infolge etwaiger unzureichender Unterrichtung iSd. § 613 Abs. 5 BGB diesem mit seiner Klageerweiterung gegen die alte Arbeitgeberin. noch wirksam widersprechen hätte können und das Arbeitsverhältnis deswegen bei dieser verblieben wäre. Dies betrifft zum anderen die Problematik, ob, hätte ein Betriebsübergang vorgelegen, die alte Arbeitgeberin. sich aufgrund des Einwandes des Gestaltungsmissbrauches (§ 242 BGB) so behandeln lassen müsste, als wäre dieser nicht erfolgt und deswegen nach wie vor als Arbeitgeberin anzusehen wäre35.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 26. Februar 2016 – 17 Sa 58/15

  1. vgl. EuGH 6.03.2014 – C-458/12 – [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 13
  2. vgl. EuGH 6.03.2014 – C-458/12 – Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 14
  3. vgl. EuGH 15.12 2005 – C-232/04 und – C-233/04 – [Güney-Görres und Demir] Rn. 35; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 15
  4. vgl. EuGH 20.01.2011 – C-463/09 – [CLECE] Rn. 34; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 15
  5. vgl. EuGH 6.09.2011 – C-108/10 – [Scattolon] Rn. 49; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 16
  6. vgl. EuGH 20.01.2011 – C-463/09 – [CLECE] Rn. 36 und 415; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 18
  7. vgl. EuGH 20.01.2011 – C-463/09 – [CLECE] Rn. 41, BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/12, Rn. 41
  8. vgl. EuGH 20.11.2003 – C-340/01 – [Abler ua.] Rn. 37; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 17
  9. vgl. EuGH 20.11.2003 – C-340/01 – [Abler ua.] Rn. 41; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/14, Rn. 17
  10. vgl. BAG 23.05.2013 – 8 AZR 207/12, Rn. 24; 22.08.2013 – 8 AZR 521/12, Rn. 43
  11. vgl. EuGH 12.02.2009 – C-466/07 – [Klarenberg], Rn. 48; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 521/12, Rn. 44
  12. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/11, Rn. 21; 31.01.2008 – 8 AZR 2/07, Rn. 28
  13. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/11, Rn. 21; 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, Rn. 27
  14. vgl. BAG 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, Rn. 27
  15. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/11, Rn. 21; 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, Rn. 27; 31.01.2008 – 8 AZR 2/07, Rn. 28
  16. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/11, Rn. 21; 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, Rn. 27, 49; 31.01.2008 – 8 AZR 2/07, Rn. 28
  17. vgl. BAG 27.09.2012 – 8 AZR 826/11, Rn. 21; 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, Rn. 27, 49; 31.01.2008 – 8 AZR 2/07, Rn. 28; 13.12 2007 – 8 AZR 1107/06, Rn. 24; 20.03.2003 – 8 AZR 312/02, Rn. 43
  18. vgl. EuGH 26.05.2005 – C-478/03 – [Celtec] Rn. 36
  19. vgl. BAG 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, Rn. 27; 13.12 2007 – 8 AZR 1107/06, Rn. 24
  20. vgl. BAG 10.05.2012 – 8 AZR 434/11, Rn. 43
  21. vgl. Vorbemerkung und §§ 1, 6 Vereinbarung 2011
  22. vgl. dazu Ingenfeld Die Betriebsausgliederung aus der Sicht des Arbeitsrechts 1992 S. 227, der ausführt, dass die beauftragende Gesellschaft Betriebsinhaberin bleibt, wenn sich die Betriebsführungsgesellschaft deren Weisungen unterordnet bzw. wenn die beauftragende Gesellschaft die Betriebsführung wieder an sich ziehen kann
  23. vgl. MünchKomm- HGB-von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 59 Rn. 24
  24. zu dieser Unterscheidung vgl. etwa Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 109; Niklas/Schauß BB 2014, 2805, 2809; Rieble NZA 2010, 1145, 1147; Ingenfeld Die Betriebsausgliederung aus der Sicht des Arbeitsrechts 1992 S. 227
  25. vgl. HWK/Willemsen 6. Auflage § 613 a Rn. 47; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 110
  26. vgl. auch Winter/Theisen AG 2011, 662, 663, die von einer echten, keinen Betriebsübergang bewirkenden Betriebsführung ausgehen, wenn der Betriebsführer gegenüber Geschäftspartnern weiterhin unter der “Marke” des Betriebseigentümers auftritt
  27. vgl. dazu Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 111 f.
  28. Kostenerstattung zuzüglich eines Aufschlages von 3 %
  29. mit der Betriebsführung als Dienstleistung
  30. vgl. dazu BAG 23.09.2010 – 8 AZR 567/09, Rn. 36
  31. vgl. etwa BAG 14.11.2013 – 8 AZR 824/12, Rn. 18, 32
  32. vgl. etwa BAG 21.08.2014 – 8 AZR 619/13, Rn. 27
  33. vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 23
  34. vgl. etwa BAG 11.12 2014 – 8 AZR 838/13, Rn. 24, 25
  35. vgl. dazu Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 3. Aufl. G. Rn. 113

 
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