Betriebsübergang – und die Widerspruchsfrist des Arbeitnehmers

6. Juli 2016 | Arbeitsrecht
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Die für eine Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB geltende Monatsfrist, beginnend mit dem Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB, verstreicht nicht, wenn die Unterrichtung der Arbeitnehmerin nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspricht. Allerdings kann das Widerspruchsrecht verwirkt sein.

Die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB wird nur durch eine Unterrichtung in Lauf gesetzt, die den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspricht1.

Nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB hat der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer in Textform zu unterrichten. Die Unterrichtung muss präzise sein und darf keine juristischen Fehler enthalten2. Zu der erforderlichen Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für den Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB gehört u. a. der Hinweis auf das Haftungssystem, welches sich aus dem Zusammenspiel der Regelungen in § 613a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB ergibt. Die gebotene Information beinhaltet auch die Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gem. § 613a Abs. 2 BGB. Hiernach haftet der bisherige Arbeitgeber gesamtschuldnerisch mit dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach dem Übergang fällig werden. Werden solche entstandenen Verpflichtungen erst nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie nur zeitanteilig3. Nur die vollständige Darstellung des Haftungssystems versetzt die Arbeitnehmer in die Lage, ggf. näheren Rechtsrat einzuholen, wer in welchem Umfang für welche Ansprüche haftet4.

Wie das Bundesarbeitsgericht schon mit Urteil vom 26.05.2011 zum gleichlautenden Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin entschieden hat, wird hier das Haftungssystem nicht zutreffend wiedergegeben. Zum einen bleibt unklar, ob die Arbeitgeberin ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs aus der Haftung für vor dem Betriebsübergang entstandene Ansprüche ausscheidet; auf die Tatsache einer gesamtschuldnerischen Haftung der Arbeitgeberin und der V. wird nicht hingewiesen. Zum anderen fehlt auch jeder Hinweis auf die Begrenzung der Haftung der Arbeitgeberin nach § 613a Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB5.

Allerdings war in dem hier entschiedenen Fall nach Ansicht des Landesarbeitsgericht München das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmerin aber verwirkt.

Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein.

Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann6. Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der Richtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt7. Zur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum aber nicht erforderlich. So erkennt der Europäische Gerichtshof bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an Rechtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird8. Das Widerspruchsrecht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist9.

Gerade bei Gestaltungsrechten10, bei denen die Verjährungsfristen nicht zur Anwendung kommen, hat die Verwirkung besondere Bedeutung11.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen12. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist13.

Die Annahme eines Umstandsmoments bedeutet dabei nicht, dass die Inanspruchnahme des Rechts als missbilligenswertes Verhalten erscheinen muss. Entscheidend ist allein, dass die Untätigkeit des Berechtigten für die Gegenpartei einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder aus anderen Gründen die spätere Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit unvereinbar erscheint14.

Auch wenn subjektive Elemente wie das tatsächlich gefasste Vertrauen der Gegenseite darauf, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr ausüben wird, im Rahmen der anzustellenden Gesamtwertung eine Rolle spielen können, ist das Umstandsmoment nicht rein aus dem subjektiven Blickwinkel der Beteiligten zu beurteilen. Im Vordergrund steht zunächst einmal die Betrachtung, ob sich der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung im Hinblick auf das Untätigbleiben des Berechtigten darauf eingerichtet hat und nach dessen gesamten Verhalten darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen braucht, so dass ihm insgesamt deshalb dessen Befriedigung unzumutbar ist15.

Hinsichtlich des Zeitmoments ist nicht auf eine bestimmte Frist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Die Länge des Zeitablaufs ist in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, d. h. beide Elemente sind bildhaft im Sinne “kommunizierender Röhren” miteinander verbunden16. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken17. Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment18.

Zeit- und Umstandsmoment der Verwirkung sind vorliegend erfüllt.

Das Zeitmoment ist hier mit einer Zeitspanne von rund sieben Jahren zwischen Unterrichtung und Widerspruch nicht nur zweifellos erfüllt, sondern ihm kommt angesichts des erheblichen Zeitablaufs besonderes Gewicht zu. Nach der Rechtsprechung des 8. Landessozialgerichts des Bundesarbeitsgerichts genügen schon Zeiträume von 15 Monaten19, 9 Monaten20 oder auch 7 1/2 Monaten21 zur Verwirklichung des Zeitmoments. Nach der Entscheidung vom 17.10.201322 kann sogar eine Frist von knapp sechs Monaten zwischen der Unterrichtung und der Erklärung des Widerspruchs für die Erfüllung des Zeitmoments ausreichen. Vergehen zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und der Erklärung des Widerspruchs wie im vorliegenden Fall sieben Jahre, so ist von einem besonders schwerwiegend verwirklichten Zeitmoment auszugehen23. Dementsprechend gering sind die an das Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen.

Das Umstandsmoment ist vorliegend gegeben, weil die Arbeitgeberin bei objektiver Beurteilung aus dem Untätigbleiben der Arbeitnehmerin entnehmen durfte, dass sie ihr Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB nicht mehr ausüben wird.

Allerdings vermag allein der Ablauf einer gewissen Zeit das notwendige Umstandsmoment in der Regel nicht zu begründen24. Auch kann nach der Rechtsprechung des 8. Landessozialgerichts des Bundesarbeitsgerichts der bloßen widerspruchslosen Weiterarbeit kein Erklärungswert i. S. eines Umstandsmoments beigemessen werden25.

Sollte die Rechtsprechung des 8. Landessozialgerichts dahingehend zu verstehen sein, dass für die Annahme eines Umstandsmoments in jedem Falle ein aktives Verhalten, mit dem der Arbeitnehmer zu erkennen gegeben hat, er habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses akzeptiert, notwendig ist, folgt dem die Kammer nicht. Denkbar ist, dass auch dem bloßen Untätigbleiben unter bestimmten Umständen bei objektiver Betrachtung entnommen werden kann, dass mit einer Ausübung des Widerspruchsrechts nicht mehr zu rechnen ist.

Dass auch dem bloßen Schweigen oder Untätigbleiben eine Erklärungswirkung beigemessen werden kann, ist zivilrechtlich keine Besonderheit26. Auch im Bereich der Verwirkung ist anerkannt, dass sich die Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Berechtigten nicht nur aus dessen positiven Handeln, sondern auch aus längerer bloßer Untätigkeit ergeben kann27. Dementsprechend führt der 9. Landessozialgericht des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung zum Umstandsmoment aus, aus Sicht der Arbeitgeberin sei die nahezu zweijährige widerspruchslose Kooperation des Arbeitnehmers ein unmissverständliches Zeichen dafür gewesen, dass er die personelle Entscheidung hingenommen habe und diese nicht mehr angreifen werde. Für das Umstandsmoment komme es nicht auf die Motive des Gläubigers an, weshalb er (mögliche) Rechte nicht wahrnehme, sondern darauf, wie sein Verhalten vom Schuldner aufgefasst werden dürfe28.

Auch wenn damit im Ergebnis auf die bloße widerspruchslose Weiterarbeit abgestellt wird, reduziert sich die Prüfung hierdurch nicht auf das bloße Zeitmoment29. Entscheidend ist, ob der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben ist, die beim Verpflichteten bei objektiver Betrachtung zu einem Vertrauen führen dürfen, das Recht werde nicht mehr ausgeübt.

Nach Auffassung der Kammer konnte die Arbeitgeberin bei objektiver Betrachtung ein solches Vertrauen bereits aufgrund dessen fassen, dass die Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverhältnis bei der V. rund sieben Jahre ohne das geringste Anzeichen, sie werde ihr Widerspruchsrecht noch ausüben, fortgesetzt hat. Dass die beteiligten Arbeitgeber grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an einer möglichst umgehenden Klärung der Sach- und Rechtslage – bei wem der Arbeitnehmer nämlich sein Arbeitsverhältnis fortsetzt – haben, ist grundsätzlich anerkannt. Dementsprechend wurde vor der Einfügung der Absätze 5 und 6 in § 613a BGB angenommen, der Widerspruch müsse nach einer ausreichenden Unterrichtung in der Regel innerhalb von drei Wochen erklärt werden30. Auch wenn der Arbeitgeber die Ursache dafür, dass die Frist nach § 613a Abs. 6 BGB nicht zu laufen beginnt, durch die fehlerhafte Unterrichtung selbst gesetzt hat, bedeutet die Einfügung der Absätze 5 und 6 nicht, dass das Widerspruchsrecht im Falle einer nicht ausreichenden Unterrichtung zeitlich unbegrenzt erhalten bleiben muss. Das Widerspruchsrecht muss nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist31.

Da § 613a Abs. 6 BGB keine Höchstfrist vorsieht, liefe es faktisch auf ein zeitlich unbegrenztes Widerspruchsrecht hinaus, wenn die bloße widerspruchslose Weiterarbeit unabhängig von deren Dauer unter keinen Umständen als Umstandsmoment in Betracht käme. Auch das notwendige Korrektiv der Verwirkung liefe ins Leere. Nur mit diesem Instrument kann dem Gesichtspunkt überwiegenden Vertrauensschutzes gegenüber einem ansonsten zeitlich unbegrenzt bestehenden Gestaltungsrecht mit der einschneidenden Folge eines Arbeitgeberwechsels Geltung verschafft werden. Irgendwann wird man auch bei bloßer widerspruchsloser Weiterarbeit sagen müssen, die beteiligten Arbeitgeber durften sich bei objektiver Betrachtung darauf einstellen und darauf vertrauen, ein ggf. bestehendes Widerspruchsrecht werde nicht mehr ausgeübt. Dabei geht es nicht nur um den ursprünglichen Betriebsinhaber, sondern auch um den Betriebsübernehmer, der sich möglicherweise darauf einstellt, ein qualifizierter Arbeitnehmer bleibe ihm erhalten.

Schon im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung, auch im Bereich des Arbeitsrechts von einer regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren auszugehen (§ 195 BGB), und auf Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB geht die Kammer davon aus, dass, wenn keine besonderen Umstände einer Vertrauensbildung entgegenstehen, jedenfalls sieben Jahre nach einem Betriebsübergang nicht mehr mit einem Widerspruch gerechnet werden muss und das Erfordernis des Vertrauensschutzes aufseiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegt, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Darüber hinaus liegen hier besondere Umstände vor, die über die bloße widerspruchslose Weiterarbeit hinaus bei objektiver Beurteilung zu dem Schluss führen, die Arbeitgeberin habe sich wegen des Untätigbleibens der Arbeitnehmerin darauf einrichten dürfen, dass diese ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausübt.

Das Bundesarbeitsgericht hatte bereits mit dem mehrfach zitierten Urteil vom 26.05.201132 zum gleichlautenden Unterrichtungsschreiben der V. vom 26.07.2007 entschieden, dass die Unterrichtung nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspricht und deshalb die Frist nach § 613a Abs. 6 BGB nicht angelaufen war. Dennoch blieb die Arbeitnehmerin rund weitere drei Jahre untätig und setzte das Arbeitsverhältnis mit der V. vorbehaltlos fort. Zwar ist mangels Vortrag nicht festgestellt, dass die Arbeitnehmerin von dem genannten Verfahren und dem Urteil vom 26.05.2011 Kenntnis hatte33. Darauf kommt es aber hier nicht an. Der entscheidende Gesichtspunkt ist, dass die Arbeitgeberin, wenn ein Arbeitnehmer trotz Vorliegens eines einen Unterrichtungsfehler feststellenden Urteils jahrelang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses weiterhin nicht widerspricht, bei objektiver Betrachtung darauf vertrauen darf, dass das Widerspruchsrecht nicht mehr ausgeübt werden soll. Andernfalls würde, was die Verwirkung des Widerspruchsrechts angeht, nach Jahren unterschieden zwischen Arbeitnehmern, die subjektiv – zufällig oder gezielt – von dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts Kenntnis erlangen und solchen ohne Kenntnis. Wenn sich ein Arbeitnehmer nicht weiter darum kümmert, kann sein im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu bewertendes Interesse, nach Jahren dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, nicht höher zu bewerten sein.

Schließlich kommt noch Folgendes hinzu: Der Unterrichtungsfehler im Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin besteht vor allem darin, die haftungsrechtliche Absicherung der übergegangenen Arbeitnehmer eher ungünstiger darzustellen, als sie es tatsächlich war. Das betrifft vor allem die tatsächlich fortbestehende gesamtschuldnerische Haftung der Arbeitgeberin für Altschulden. Ein denkbarer inhaltlicher Zusammenhang zwischen dem Fehler in der Unterrichtung und dem Widerspruch sieben Jahre später besteht nicht. Auch wenn im Allgemeinen keine Überlegungen zum kausalen Zusammenhang zwischen Unterrichtungsfehler und unterbliebenem Widerspruch angestellt werden, kann im Rahmen der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigt werden, dass bei objektiver Betrachtung die Arbeitgeberin umso eher Vertrauen darauf fassen durfte, dass das Widerspruchsrecht nicht mehr ausgeübt wird, je fernliegender ein Zusammenhang zwischen Unterrichtungsfehler und Ausübung des Widerspruchsrechts ist.

Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 25. November 2015 – – 5 Sa 478/15

  1. st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 23, NZA 2014, S. 774, m. w. N.
  2. BAG 20.03.2008 – 8 AZR 1016/06, Rn. 26, NZA 2008, 1354
  3. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/10, Rn. 21,
  4. BAG 23.07.2009 – 8 AZR 538/08, Rn.20 ff., NZA 2010, S. 89
  5. zur Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung zum Haftungssystem im Einzelnen vgl. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/10, Rn. 23 ff.
  6. st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 22.06.2011 – 8 AZR 752/09, Rn. 28,
  7. EuGH 24.01.2002 – C-51/00 – [Temco] Rn. 36, NZA 2002, S. 265
  8. EuGH 08.07.2010 – C-246/09 – [Bulicke] Rn. 36, NZA 2010, S. 869
  9. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/12 -Rn. 25; 15.03.2012 – 8 AZR 700/10, Rn. 29, NZA 2012, S. 1097; vgl. auch Sagan, ZIP 2011, S. 1641, 1648
  10. zur Rechtsnatur des Widerspruchsrechts vgl. ErfK/Preis, § 613a BGB, Rn. 97
  11. MünchKomm-BGB/Schubert, § 242, Rn. 366
  12. BAG 12.12.2006 – 9 AZR 747/06, Rn. 17, NZA 2007, S. 396
  13. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 26; 15.03.2012 – 8 AZR 700/10, Rn. 30
  14. MünchKomm-BGB/Schuberf, § 242, Rn. 367 f.
  15. BAG 12.12.2006 – 9 AZR 747/06; – die Beurteilung des Verhaltens nach objektiven Gesichtspunkten betonend: BGH 30.11.2010 – VI ZB 30/10; vgl. auch BGH 23.01.2014 – VII ZR 177/13, Rn. 13, NJW 2014, S. 1230
  16. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09, Rn. 30,
  17. BAG 24.07.2008 – 8 AZR 175/07, Rn. 27,
  18. BAG 22.06.2011 – 8 AZR 752/09, Rn. 30
  19. BAG 27.11.2008 – 8 AZR 174/07
  20. BAG 24.02.2011 – 8 AZR 699/09
  21. BAG 02.04.2009 – 8 AZR 220/07
  22. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 974/12
  23. BAG 15.03.2012 – 8 AZR 700/10, Rn. 33
  24. BGH 23.01.2014 – VII ZR 177/13 -Rn. 13
  25. BAG 15.03.2012 – 8 AZR 700/10, Rn. 36; 09.12.2010 8 AZR 592/08, Rn. 21
  26. vgl. allgemein Palandt/£//enberger, BGB, Einf. v. § 115, Rn. 9 ff.
  27. MünchKomm-BGB/Schubert, § 242, Rn. 384
  28. BAG 12.12.2006 – 9 AZR 747/06, Rn. 27
  29. anders wohl BAG 15.03.2012 – 8 AZR 700/10, Rn. 36
  30. BAG 22.04.1993 – 2 AZR 313/92NZA 1994, S. 357
  31. BAG 15.03.2012 – 8 AZR 700/10, Rn. 29; 17.10.2013 – 8 AZR 974/12, Rn. 25
  32. BAG 26.05.2011 – 8 AZR 18/10
  33. ebenso wenig von den vorgelegten einschlägigen LAG, Urteilen, z. B. Sächsisches LAG 31.05.2013 – 3 Sa 535/12

 
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