Betriebsübernahme – und das böswillige Unterlassen eines Zwischenverdienstes

7. Juni 2016 | Arbeitsrecht
Geschätzte Lesezeit: 6 Minuten

Es liegt kein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst i.S. von § 11 Satz 1 Nr. 2 LSGchG vor, wenn ein Arbeitnehmer, der eine Kündigung nach § 613a Abs. 4 BGB für unwirksam hält, ein Angebot des potentiellen Betriebsübernehmers auf Abschluss eines auf Dauer angelegten Arbeitsvertrags zu schlechteren Bedingungen für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist ablehnt. Es ist einem Arbeitnehmer nicht zumutbar, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, der nach seiner Rechtsauffassung wegen Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB unwirksam ist.

Für die Dauer des Annahmeverzugs kann der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin seine regelmäßigen monatlichen Bezüge verlangen.

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 LSGchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Zu prüfen ist, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar war. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht nicht aus. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit kann sich etwa aus der Art der Arbeit, den sonstigen Arbeitsbedingungen oder der Person des Arbeitgebers ergeben. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen. Eine Anrechnung nach § 11 Satz 1Nr. 2 LSGchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet, Arbeit anbietet1.

In dem hier vom Landesarbeitsgericht Hamburg entschiedenen Fall hat der Arbeitnehmer die Erzielung von Zwischenverdienst nicht böswillig unterlassen, indem er das Arbeitsvertragsangebot der potentiellen Betriebsübernehmerin für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist aus der vom bisherigen Betriebsinhaber ausgesprochenen Kündigung abgelehnt hat. Die Annahme war dem Arbeitnehmer aufgrund der Person des Arbeitgebers und der rechtlichen Situation, in der er über das Angebots zu entscheiden hatte, nicht zumutbar.

Zum Zeitpunkt der Verhandlungen zwischen dem Arbeitnehmer und der potentiellen Betriebsübernehmerin über deren Vertragsangebot führte der Arbeitnehmer einen Kündigungsrechtstreit gegen die bisherige Betriebsinhaberin wegen der von ihr ausgesprochenen Kündigung. Der Arbeitnehmer vertrat bereits zum damaligen Zeitpunkt den Standpunkt, dass die Übernahme des Bereichs Operating als ein Betriebsteilübergang auf die Betriebsübernehmerin zu werten wäre. Vor dem Hintergrund dieses Standpunkts nahm der Arbeitnehmer die Betriebsübernehmerin im Kündigungsrechtsstreit dann später (hilfsweise) auf Weiterbeschäftigung in Anspruch.

In dieser Situation, in der der Arbeitnehmer die Rechtsauffassung vertrat, die Betriebsübernehmerin würde ab dem Übernahmezeitpunkt als Betriebsübernehmerin nach § 613a BGB an die Stelle der bisherigen Betriebsinhaberin n das Arbeitsverhältnis eintreten, blieb das schriftliche Vertragsangebot der Betriebsbernehmerin an mehreren Punkten hinter den bisherigen Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers bei der bisherien Betriebsinhaberin zurück (hier: kein Anspruch auf ein Firmenfahrzeug bzw. auf eine entsprechende Kompensation, geringere monatliche Vergütung, weniger Urlaubstage, Beschränkung der geschuldeten Tätigkeit auf die eines Operators). Vor allem sah das Vertragsangebot keine Anerkennung der Betriebszugehörigkeit bei der bisherigen Betriebsinhaberin vor.

In den Verhandlungen über das Vertragsangebot war die Betriebsübernehmerin nsbesondere bei dem Punkt “Anerkennung der Betriebszugehörigkeit” nicht bereit, dem Arbeitnehmer entgegenzukommen. Hätte der Arbeitnehmer das Angebot angenommen, so hätte er Vertragsbedingungen akzeptiert, die hinter den Bedingungen zurückgeblieben wären, an die die Betriebsübernehmerin gebunden gewesen wäre, wenn sie als Betriebsübernehmerin gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer eingetreten wäre. Er hätte ein Arbeitsverhältnis mit der Betriebsübernehmerin aufgenommen, in dem er in den ersten sechs Monaten nicht durch das Kündigungsschutzgesetz vor Kündigungen geschützt gewesen wäre. Das war dem Arbeitnehmer angesichts seiner auch im weiteren Verlauf des Kündigungsrechtsstreits vertretenen Rechtsposition, es habe ein Betriebsteilübergang von der bisherigen Betriebsinhaberin auf die Betriebsübernehmerin stattgefunden, nicht zumutbar.

Insoweit kann nichts anderes gelten als für die Situation, in der dem Arbeitnehmer von seinem bisherigen Arbeitgeber während des Kündigungsrechtsstreits eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsvertrages zu schlechteren Bedingungen angeboten wird. Für diese Situation ist anerkannt, dass sich der Arbeitnehmer auf eine Vertragsverschlechterung nicht einlassen muss. Denn eine Annahme des Angebots würde seiner Arbeitsbedingungen endgültig verschlechtern und den anhängigen Kündigungsrechtsstreit erledigen2. Den Arbeitnehmer trifft bei einem verschlechternden Angebot seines bisherigen Arbeitsgebers auch keine Pflicht nachzufragen, ob der Arbeitgeber sein Angebot im Sinne einer vorläufigen Beschäftigung während des laufenden Kündigungsrechtsstreits ändern möchte. Vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers, ein zumutbares Angebot abzugeben2.

Auch dann, wenn nicht der bisherige Arbeitgeber, sondern der potentielle Betriebsübernehmer dem Arbeitnehmer einen auf Dauer angelegten Arbeitsvertrag mit verschlechterten Bedingungen anbietet, ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen.

Zwar hätte der Arbeitnehmer durchaus gute Erfolgsaussichten, wenn er den zwischen ihm und dem Betriebsübernehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit schlechteren Arbeitsbedingungen angreifen würde, nachdem das Vorliegen des Betriebsübergangs rechtlich geklärt ist. Obwohl § 613a BGB grundsätzlich keinen Schutz vor der einvernehmlichen Beendigung (oder Änderung) des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund bietet, ist in der Rechtsprechung nämlich anerkannt, dass vertragliche Vereinbarungen unwirksam sind, wenn sie darauf gerichtet sind, die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu umgehen3. Ist ein Betriebsübergang, der das Arbeitsverhältnis erfasst, rechtskräftig festgestellt, kann der Arbeitnehmer die Rechtswirksamkeit des neuen Arbeitsvertrags mit dem Übernehmer mit der Argumentation angreifen, dieser sei nur zur Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB abgeschlossen worden und verdränge den gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangenen Arbeitsvertrag nicht.

Trotz dieser rechtlichen Möglichkeiten ist dem Arbeitnehmer der Abschluss eines neuen, auf Dauer angelegten Arbeitsvertrages mit schlechteren Arbeitsbedingungen mit dem potentiellen Übernehmer nicht zumutbar. Die Verpflichtung zur Erzielung von Zwischenverdienst geht nicht so weit, dass vom Arbeitnehmer verlangt werden könnte, einen aus seiner Sicht unzulässigen Arbeitsvertrag mit dem Ziel abzuschließen, die Rechtsfolgen aus diesem Arbeitsvertrag nach einem Obsiegen im Rechtsstreit um das Vorliegen eines Betriebsübergangs wieder zu beseitigen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, zumutbare Arbeit anzunehmen. Er ist nicht verpflichtet, das Risiko einer rechtlichen Auseinandersetzung um die Frage auf sich zu nehmen, ob dem Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Betriebsübernehmer der neue Arbeitsvertrag oder der gemäß § 613a BGB übergegangene Arbeitsvertrag zugrundeliegt.

Will der potentielle Betriebsübernehmer dem Arbeitnehmer während der laufenden rechtlichen Auseinandersetzung um das Vorliegen eines Betriebsübergangs ein zumutbares Beschäftigungsangebot machen, so hat er es genauso wie der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit in der Hand, ein vorläufiges Angebot für die Dauer der rechtlichen Auseinandersetzung zu unterbreiten. Nutzt der potentielle Betriebsübernehmer diese Möglichkeit nicht und bietet stattdessen nur eine dauerhafte Beschäftigung zu schlechteren Bedingungen an, löst die Ablehnung dieses Angebots nicht die Rechtsfolge aus § 11 Satz 1 Nr. 2 LSGchG aus.

Landesarbeitsgericht Hamburg., Urteil vom 24. Februar 2016 – 6 Sa 31/154

  1. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05BAGE 116, 359ff 18
  2. vgl. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 98/05BAGE 116, 359ff 18
  3. BAG 25.10.2012 – 8 AZR 572/11
  4. nicht rkr.: BAG – 5 AZR 337/16

 
Weiterlesen auf der Rechtslupe

Weiterlesen auf der Rechtslupe:

Themenseiten zu diesem Artikel: , , , ,
Weitere Beiträge aus diesem Rechtsgebiet: Arbeitsrecht

 

Hinterlassen Sie einen Kommentar zu diesem Artikel:

 
Zum Seitenanfang
Do NOT follow this link or you will be banned from the site!