Der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer – und die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist

1. März 2016 | Arbeitsrecht
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Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer der – fiktiven – ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde.

Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maße verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen1.

Diese Grundsätze gelten einerseits auch dann, wenn der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit aus einer innerbetrieblichen, von äußeren Faktoren nicht “erzwungenen” Maßnahme resultiert2.

Andererseits muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen auch dann alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben, wenn der Verlust des Arbeitsplatzes auf einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB “beruht”.

Die tarifliche besondere Absicherung des Arbeitsverhältnisses wird durch einen voraussetzungslos zulässigen Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht gemindert3.

Der Arbeitgeber muss grundsätzlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten neu schaffen, um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu vermeiden. Es kommt allein darauf an, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich noch bestehen4. Das beurteilt sich – sofern nicht ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt – anhand der nach einer unternehmerischen Entscheidung bestehenden Strukturen. Weder stellt der Verzicht auf die beschlossene Organisationsmaßnahme eine “geeignete andere Maßnahme” zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung dar5 noch kann der Arbeitgeber gezwungen sein, eine Organisationsentscheidung mit dem Ziel zu “modifizieren”, dass jedenfalls die Arbeitsplätze von Arbeitnehmern in ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnissen erhalten bleiben. Durch eine solche gerichtliche Grenzziehung würde die unternehmerische Entscheidung nicht nur kontrolliert, sondern ihr ggf. eine andere Gestalt gegeben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich als “Fixpunkt” hinzunehmen ist und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen, kann dem Arbeitgeber nicht vorgegeben werden, welche und wie viele Arbeitsplätze er in seinem “Betrieb” weiter vorzuhalten hat. Vielmehr kann es nur darum gehen, ob auch auf der Basis der von ihm – nicht missbräuchlich – getroffenen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer sinnvoll weiterzubeschäftigen6.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der (öffentliche) Arbeitgeber verpflichtet sein, eine Weiterbeschäftigung im Wege der Personalgestellung – ggf. mit einer Differenzzahlung – in seine Überlegungen einzubeziehen, wenn der Arbeitnehmer einen Sonderkündigungsschutz genießt, der – wie etwa § 55 BAT – das Arbeitsverhältnis in “garantieähnlicher” Weise einem Beamtenverhältnis annähert7. Bei der Prüfung von “Personalgestellungsmöglichkeiten” handelt es sich dann um die “Erfüllung des (…) vereinbarten Sonderkündigungsschutzes”8.

Die Arbeitnehmerin genießt im hier entschiedenen Fall jedoch keinen solchen Sonderkündigungsschutz. § 26 MTV DT AG räumt den betreffenden Arbeitnehmern keine “Beschäftigungsgarantie” ein. Er nähert deren Arbeitsverhältnisse auch sonst nicht einem Beamtenverhältnis an. Weder schließt er – wie § 55 BAT – eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung grundsätzlich aus, noch verpflichtet er den Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer ggf. entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen9. Es kann dahinstehen, ob eine solche Regelung zulasten eines privaten Arbeitgebers in einem (Haus-)Tarifvertrag von Verfassungs wegen zulässig wäre, wenn der besondere Kündigungsschutz “lediglich” an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers anknüpft und es sich nicht um eine – zeitlich begrenzte – Gegenleistung für einen Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche handelt10.

ie Arbeitnehmer war auch nicht aufgrund einer besonderen Sachverhaltsgestaltung gezwungen, eine “Gestellung” an eine der beiden Pächterinnen zu versuchen.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer früheren Entscheidung einem (privaten) Arbeitgeber abverlangt, einen Arbeitnehmer, der einen “normalen” Sonderkündigungsschutz genoss und dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB widersprochen hatte, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF solange auf seinem “übergegangenen” Arbeitsplatz einzusetzen, bis bei ihm – dem kündigenden Veräußerer – selbst geeignete Arbeitsplätze frei wurden11. Zudem hat es in einem Fall, in dem der Veräußerer eines Betriebsteils neben einem weiteren Gesellschafter 50 vH der Anteile an dem Erwerber hielt, angenommen, er – der Veräußerer – müsse sich bei seinem Mitgesellschafter darum bemühen, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechende – abberufene – Beauftragte für den Datenschutz zumindest so lange auf dem “übergegangenen” Arbeitsplatz eingesetzt werden könne, wie der besondere Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG bestehe. Dabei spielte es auch eine Rolle, dass der betreffende Arbeitnehmer noch nach seinem Widerspruch beim Erwerber eingesetzt worden war12.

Der Streitfall liegt anders. Die Arbeitnehmerin war keine Funktionsträgerin. Sie wurde nicht trotz ihres Widerspruchs bei der Pächterin des “Backoffice” eingesetzt. Ihre “Gestellung” an eine der beiden Pächterinnen, an denen die Arbeitnehmer nicht als Gesellschafterin beteiligt ist, hätte nicht bloß der “Überbrückung” gedient. Sie wäre vielmehr auf Dauer angelegt und mit den von der Arbeitgeberin getroffenen Organisationsentscheidungen nicht “kompatibel” gewesen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Arbeitnehmer sich bei einem “Verleih” der Arbeitnehmerin an eine ihrer Pächterinnen nicht auch dem Verdacht ausgesetzt hätte, die “Überlassung” geschehe in Erfüllung oder zumindest zum “Erhalt” der Pachtverträge und damit gewerbsmäßig – dh. mit Gewinnerzielungsabsicht – iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der bei Zugang der Kündigung geltenden Fassung vom 23.12 2002.

Die Arbeitnehmer musste nicht versuchen, die Arbeitnehmerin bei einer anderen Gesellschaft der “Gruppe” – namentlich bei einer der beiden Pächterinnen – “unterzubringen”.

Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht gehalten, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines anderen Unternehmens “unterzubringen”. Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht indes bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeitgeber auf die “Versetzung” einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht13. Die zur konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht entwickelten Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist14.

Die Voraussetzungen einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigungspflicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine andere Gesellschaft der “Unternehmensgruppe” zur Übernahme der Arbeitnehmerin bereit gewesen und der Arbeitgeberin insofern ein bestimmender Einfluss eingeräumt worden wäre. Hinsichtlich der beiden Pächterinnen tritt hinzu, dass die Arbeitnehmerin diejenige des “Backoffice” ausweislich des Widerspruchs gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses als Vertragsarbeitgeberin abgelehnt hatte (§ 242 BGB) und sie – als “Nein-Sagerin” – für die Arbeitnehmer zu 1. zu den bei dieser geltenden Konditionen ausdrücklich nicht hatte tätig werden wollen.

Die Organisationsentscheidungen, die dazu geführt haben, dass die Arbeitnehmerin von der Arbeitgeberin nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden konnte, sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Die gerichtliche Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen. Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept erwogen haben. Es geht allein darum, Missbrauch zu verhindern. Ein solcher kann vorliegen, wenn die Maßnahmen des Arbeitgebers alleine darauf abzielen, den Arbeitnehmer “loszuwerden”15. Dagegen genügt es nicht, dass Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der getroffenen Organisationsentscheidungen in Zweifel stehen. Dies gilt auch in Fällen, in denen von ihnen Arbeitnehmer in ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen betroffen sind16.

Für beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidungen spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen wurden und nicht auf Rechtsmissbrauch beruhen. Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffenen Organisationsmaßnahmen offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Prozessstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitgeber die Indiztatsachen ausreichend bestritten hat (§ 138 ZPO), und sind die Ergebnisse der Beweisaufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alledem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den – unstreitigen oder bewiesenen – Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst17.

Vom Revisionsgericht wird nur überprüft, ob das Berufungsgericht keine überspannten Anforderungen an das Maß der richterlichen Überzeugung gestellt und sämtliche vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände widerspruchsfrei beachtet hat und ob die Beweiswürdigung frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze und rechtlich möglich ist18.

Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, gegen die die Arbeitnehmerin keine Verfahrensrügen erhoben hat, ist frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht ist von den richtigen Grundsätzen ausgegangen und hat den von ihm festgestellten Sachverhalt voll ausgeschöpft. Dabei hat es sich vertretbar und ohne dass es insofern eine absolute Gewissheit verlangt hätte, nicht die volle Überzeugung bilden können, das Handeln der Arbeitgeberin habe – von vornherein – einzig darauf abgezielt, die Arbeitsverhältnisse der “Nein-Sager” einseitig beenden zu können.

Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass die “Nein-Sager” im “Backoffice” gebündelt wurden und dieser Bereich damit hinsichtlich der Personalkosten “verteuert” wurde. Es hat den einschlägigen Plan eines Beraters ebenso in seine Würdigung einbezogen wie die von der Arbeitnehmerin behauptete Äußerung des damaligen Geschäftsführers der Arbeitgeberin, man wolle sich von den “Nein-Sagern” trennen und kenne Möglichkeiten, dies trotz deren besonderen Kündigungsschutzes zu erreichen.

Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht dennoch nicht geschlossen, es sei der Arbeitgeberin unter dem Deckmantel unternehmerischer Entscheidungsfreiheit allein darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der “Nein-Sager” wirksam kündigen zu können. Es hat gemeint, die Arbeitnehmer könne das “Backoffice” und das “Call-Center” auch zu dem Zweck getrennt und die zu den alten Vertragsbedingungen tätigen “Nein-Sager” im Bereich Backoffice “gebündelt” haben, den Betriebsfrieden zu wahren. Dass die Backoffice-Tätigkeiten “verteuert” worden seien, besage nicht, dass die Arbeitnehmer diesen Bereich habe “vor die Wand fahren” wollen. Dagegen spreche, dass den “Nein-Sagern” ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bis zum 31.12 2010 eingeräumt worden sei und die Erwerberin noch nach diesem Termin – im Januar und März 2011 – an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen habe. Die Arbeitnehmer müsse auch nicht den Plan ihres Beraters verfolgt haben. Das Geschehen nach der Trennung der beiden Bereiche weiche in erheblicher Weise von diesem Plan ab. Der habe nicht vorgesehen, auch den – vermeintlich – stillzulegenden “Betriebsteil” auf eine andere Gesellschaft zu übertragen. Das sei nicht nötig gewesen, um das von der Arbeitnehmerin unterstellte Ziel zu erreichen, die Arbeitsverhältnisse der “Nein-Sager” wirksam kündigen zu können. Die in diesem Sinne “überflüssige” Verpachtung auch des Betriebs Backoffice lasse zugleich die angebliche Äußerung des früheren Geschäftsführers der Arbeitgeberin in anderem Licht erscheinen. Die Arbeitnehmer habe sich von den “Nein-Sagern” schon dadurch “trennen” können, dass deren Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf eine andere Gesellschaft übergingen. Insofern sei für sie lediglich bedeutsam gewesen, dass ein Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse keinen Sinn mache, weil bei ihr alle Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen seien. Hingegen habe eine “Trennung” von der Arbeitgeberin nicht vorausgesetzt, dass die Erwerberin ihren Betrieb stilllege und die Arbeitsverhältnisse der “Nein-Sager” beende.

Die Erwägungen, aufgrund derer das Landesarbeitsgericht sich gehindert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad an Überzeugung anzunehmen, es sei der Arbeitgeberin einzig darum gegangen, die Arbeitsverhältnisse der “Nein-Sager” wirksam kündigen zu können, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Das Landesarbeitsgericht durfte es als denkbar ansehen, dass die Arbeitnehmer die “Nein-Sager” nicht aus missbräuchlichen Motiven, sondern zur Wahrung des Betriebsfriedens in einem eigenen Bereich “gebündelt” hat19. Die Befürchtung, es könne zu Missstimmungen bei anderen Arbeitnehmern kommen, muss nicht deshalb vorgeschoben gewesen sein, weil bei der Arbeitgeberin eine Drei-Klassen-Gesellschaft aus “Nein-Sagern”, “Ja-Sagern” und Neueinstellungen bestand. Dass die “Ja-Sager” zunächst noch eine Besitzstandszulage bezogen, änderte weder etwas daran, dass die “Nein-Sager” keinen Beitrag zum Bestand des Unternehmens geleistet hatten, noch etwas daran, dass sie zu – auf Dauer – besseren Konditionen beschäftigt wurden.

Aus dem Umstand, dass den “Nein-Sagern” ein Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen bloß bis zum 31.12 2010 eingeräumt worden ist, während den “Ja-Sagern” ein solcher bis zum 30.04.2012 gewährt wurde, lässt sich nicht folgern, die Stilllegung des Betriebs Backoffice müsse im Zeitpunkt der Spaltungs- und Verpachtungsentscheidung bereits “beschlossene Sache” gewesen sein. Aus der unterschiedlichen Länge der “Schutzfristen” folgt allenfalls, dass es nach Einschätzung der Beteiligten um die Wettbewerbsfähigkeit des Betriebs Backoffice in der Tat schlechter bestellt war als um diejenige des Betriebs Call-Center. Im Übrigen dürfte es sich bei der Verlängerung – die Neueinstellungen ebenfalls nicht gewährt wurde – im Sinne eines “betrieblichen Bündnisses für Arbeit” um eine Kompensation dafür gehandelt haben, dass die “Ja-Sager” bereit gewesen waren, dem Angebot verschlechterter Vertragsbedingungen zuzustimmen.

Dass der Betrieb Backoffice – auch aufgrund des “teuren” Personals – nach der eigenen Beurteilung der Arbeitgeberin schlechte Chancen am Markt haben würde, heißt nicht, es müsse ihr bei allem darum gegangen sein, die Arbeitsverhältnisse der “Nein-Sager” wirksam kündigen zu können. Die Verpachtungen mögen dazu gedient haben, eine “Quersubventionierung” zulasten der “Ja-Sager” und der Neueinstellungen zu beenden. Damit ist jedoch nur gesagt, dass die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Gruppen – insbesondere diejenigen der “Ja-Sager” – möglichst erhalten werden sollten. Die Absicht, bestimmte Arbeitsverhältnisse zu “retten”, erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass die Arbeitsverhältnisse der “Nein-Sager” beendet werden sollten. Dagegen spricht auch, dass die Pächterin des “Backoffice” nach dem Ende des “Kündigungsverbots” am 31.12 2010 noch an zwei Ausschreibungen großer Unternehmen teilgenommen und – nachdem sie dabei keine Berücksichtigung gefunden hatte – ihren Betrieb “erst” zum 31.12 2012 eingestellt hat. Es ist eine reine Mutmaßung, dass sie die Stilllegung aus “strategischen Gründen” verzögert habe.

Die Arbeitnehmer war nach den von ihr beschlossenen und umgesetzten Organisationsmaßnahmen für einen beträchtlichen Zeitraum an ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis gebunden. Die Arbeitnehmerin war bei Ablauf der Auslauffrist 47 Jahre alt und damit weit entfernt von einer – tariflichen – Altersgrenze20.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. September 2015 – 2 AZR 593/14

  1. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 30; 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, Rn. 17
  2. vgl. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 18, BAGE 145, 265; 22.11.2012 – 2 AZR 673/11, Rn. 15
  3. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06, Rn. 35; 17.09.1998 – 2 AZR 419/97, zu II 6 der Gründe
  4. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 27, BAGE 145, 265
  5. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 21
  6. vgl. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn.19 ff., aaO; 6.10.2005 – 2 AZR 362/04, zu B V 3 a, b der Gründe mwN
  7. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06, Rn. 36 ff.; 6.10.2005 – 2 AZR 362/04, zu B V 3 b cc der Gründe; 24.06.2004 – 2 AZR 215/03, zu B II 3 der Gründe; 27.06.2002 – 2 AZR 367/01, zu II 5 c der Gründe, BAGE 102, 40
  8. so ausdrücklich BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06, Rn. 42
  9. so die Tarifregelung im Fall von BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06
  10. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 27 mwN; Bitter/Kiel FS Schwerdtner S. 13 f. und S. 22 ff.
  11. vgl. BAG 17.09.1998 – 2 AZR 419/97, zu II 6 der Gründe
  12. vgl. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 372/13, Rn. 23
  13. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/11, Rn. 39; 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn. 27, BAGE 142, 36
  14. vgl. BAG 29.03.2007 – 8 AZR 538/06, Rn. 43
  15. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 34
  16. vgl. BAG 6.10.2005 – 2 AZR 362/04, zu B V 3 a der Gründe
  17. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 35 mwN
  18. vgl. BAG 31.05.2007 – 2 AZR 276/06, Rn. 42, BAGE 123, 1; 20.11.2003 – 8 AZR 580/02, zu II 3 b bb (4) der Gründe
  19. zur Berechtigung einer solchen Überlegung vgl. BAG 15.03.1991 – 2 AZR 582/90, zu B III 1 aa der Gründe
  20. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 37; 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 31, BAGE 145, 265

 
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