Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen¹.

Dagegen ist der krankheitsbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese zu verlangen. Dies gilt auch wenn der Arbeitnehmer bislang trotz bestehender Erkrankung – insoweit ggf. überobligatorisch – dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung angeboten haben sollte. Weist ein objektiv erkrankter Arbeitnehmer den Arbeitgeber nach Ablehnung eines kurzfristig gestellten Urlaubsgesuchs darauf hin, “dann sei er eben krank”, schließt dies zwar eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht von vornherein aus. Auch bei tatsächlich bestehender Erkrankung ist es dem Arbeitnehmer aufgrund des Rücksichtnahmegebots verwehrt, die Krankheit und ein sich daraus ergebendes Recht, der Arbeit fern zu bleiben, gegenüber dem Arbeitgeber als “Druckmittel” einzusetzen, um den Arbeitgeber zu einem vom Arbeitnehmer gewünschten Verhalten zu veranlassen. Zudem verlangt die Rücksichtnahmepflicht, den Arbeitgeber nicht im Unklaren darüber zu belassen, ob der Arbeitnehmer berechtigterweise von seinen sich aus einer Erkrankung ergebenden Rechten Gebrauch macht. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens aber bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die „Ankündigung“ der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste², wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann dann nicht ohne Weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden.

Der Umstand, dass sich das Verhalten des Arbeitnehmers, der seinen Gesundheitszustand gegenüber dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Ankündigung einer Erkrankung nicht offenbart, aus der subjektiven Sicht des Arbeitgebers gleichwohl als schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen mag, verlangt keine andere Bewertung. Der Arbeitgeber mag, soweit der Arbeitnehmer tatsächlich im Anschluss an seine Ankündigung der Arbeit fern bleibt, die Erkrankung als solche anzweifeln, wobei es nahe liegt, den Beweiswert einer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Fall einer bei Nichtgewährung von Urlaub angekündigten Erkrankung als erschüttert anzusehen³. Spricht der Arbeitgeber – wie vorliegend – indes eine Kündigung wegen „Androhung“ einer zukünftigen Erkrankung aus, kann eine etwaige Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der „Ankündigung“ bei der kündigungsrechtlichen Bewertung des Verhaltens nicht unberücksichtigt bleiben.

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast ist zwar von dem Grundsatz auszugehen, dass dem Arbeitgeber der Vollbeweis für das Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden Grundes obliegt⁴. Vom Arbeitgeber kann aber nicht verlangt werden nachzuweisen, dass irgendeine Erkrankung im Zeitpunkt der erfolgten Ankündigung einer künftigen Krankmeldung überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist deshalb im Rahmen einer sekundären Behauptungslast Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegen haben und weshalb der Arbeitnehmer darauf schließen durfte, auch noch am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. seine ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers entkräften. Je nach den Umständen des Falls können aber auch die Indizien, die für eine widerrechtliche Drohung des Arbeitnehmers mit einer künftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung sprechen, so gewichtig sein, dass es dem Arbeitnehmer obliegt, diese zu entkräften⁵.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07

1. vgl. BAG, Urteil vom 5. November 1992 – 2 AZR 147/92 – AP BGB § 626 Krankheit Nr. 4 = EzA BGB § 626 nF Nr. 143; Urteil vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 4) . Mit einem solchen Verhalten verletzt der Arbeitnehmer, wie das Bundesarbeitsgericht jetzt nochmals bestätigt hat, seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt. Da der wichtige Grund zur Kündigung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht ((vgl. statt vieler: ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 157; Stahlhacke/Preis 9. Aufl. Rn. 686; Lepke Kündigung bei Krankheit 13. Aufl. Rn. 650↩
2. vgl. dazu etwa LAG Köln, Urteil vom 26. Februar 1999 – 11 Sa 1216/98 – NZA-RR 2000, 25, 26↩
3. vgl. Lepke Kündigung bei Krankheit 13. Aufl. Rn. 648↩
4. st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urteil vom 6. September 2007 – 2 AZR 264/06 – AP BGB § 626 Nr. 208 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 18; Urteil vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 4↩
5. zur fristlosen Kündigung wegen Nebentätigkeiten während des Entgeltfortzahlungszeitraums vgl. BAG, Urteil vom 26. August 1993 – 2 AZR 154/93 – BAGE 74, 127, 135 f.↩