Die Rüge durch nicht den kündigungsberechtigten Vorgesetzten – und der Kündigungsverzicht

15. Januar 2016 | Arbeitsrecht
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Durch eine Vertragsrüge, die in formeller Weise ergeht und zur Personalakte gelangt, erklärt der Arbeitgeber im Regelfall einen konkludenten Kündigungsverzicht. Eine solche Vertragsrüge begründet ebenso wie eine Abmahnung das berechtigte Vertrauen des Arbeitnehmers darauf, dass der Arbeitgeber in Bezug auf das gerügte Verhalten auf den Ausspruch einer Kündigung verzichtet.

Auch ein Vorgesetzter, der nur abmahnungs, nicht aber kündigungsberechtigt ist, kann mit bindender Wirkung auf den Ausspruch einer Kündigung verzichten. Mit der Abmahnungsbefugnis geht regelmäßig die Befugnis zum Kündigungsverzicht einher.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Eine schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers kann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen. Dabei kann ein Grund für die Kündigung nicht nur in der Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten, sondern auch in einer Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten liegen.

Zunächst bedarf es der Prüfung, ob der Sachverhalt „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Sodann ist zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zugemutet werden kann1.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen2. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen3.

In Anwendung dieser Grundsätzen stellte in hier entschiedenen Fall der private Abtransport des Bruchholzes während der eigenen Arbeitszeit des Arbeitnehmers mit einem stadteigenen Fahrzeug des Bauhofs unter Einsatz eines städtischen Fahrers während dessen Arbeitszeit ohne entsprechende Genehmigung ein Verhalten dar, das an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

Dabei kann dahinstehen, ob Herr L. in dem Gespräch am 27.01.2014 auf eine Frage des Arbeitnehmers, ob er „den LKW haben könne“, geschwiegen hat – so die Behauptung des Arbeitnehmers – oder ob er den Arbeitnehmer ausdrücklich angewiesen hat, den Transport selbst zu organisieren – so die Behauptung der Arbeitgeberin. Denn von einer Genehmigung durfte der Arbeitnehmer in beiden Fällen nicht ausgehen. Der eigenmächtige Einsatz von Betriebsmitteln und eigener und fremder; vom Arbeitgeber vergüteter Arbeitszeit für private Zwecke ist als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich geeignet.

Trotz Vorliegens eines „an sich“ geeigneten Kündigungsgrundes bedarf die Frage, ob dem Arbeitsgeber bei einer Abwägung der wechselseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten ist, keiner Beantwortung. Wie das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, kommt eine außerordentliche Kündigung wegen der Nutzung des stadteigenen LKWs nebst Fahrer durch den Arbeitnehmer schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Vorwurf in kündigungsrechtlicher Hinsicht verbraucht ist. Mit der Rüge dieses Verhaltens durch das Schreiben vom 05.02.2015 hat die Arbeitgeberin konkludent auf ihr Kündigungsrecht verzichtet.

Der Arbeitgeber kann sowohl bei einer außerordentlichen als auch bei einer ordentlichen Kündigung auf ein auf bestimmte Gründe gestütztes und konkret bestehendes Kündigungsrecht durch eine entsprechende Willenserklärung einseitig verzichten4. Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte5. Ein Verzicht kann allerdings nur dann angenommen werden, wenn die Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass der Arbeitgeber den Pflichtverstoß hiermit als ausreichend sanktioniert und die Sache als erledigt ansieht6. Nur wenn der Arbeitgeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er aus einer Pflichtverletzung keine (weiteren) Konsequenzen ziehen will, ist auch ein entsprechendes Vertrauen des Arbeitnehmers gerechtfertigt7. Lässt hingegen der Inhalt des Schreibens selbst an keiner Stelle erkennen, dass der Arbeitgeber darin bereits eine in irgendeiner Weise abschließende Sanktion auf das Fehlverhalten sah, kann dies nicht wegen der Überschrift „Abmahnung“ anders gewertet werden8. Dass der Arbeitgeber die Sache noch nicht als erledigt ansieht, muss sich nicht aus der Vertragsrüge selbst, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben9. Maßgebend für das Verständnis des Inhalts der Willenserklärung ist der objektive Empfängerhorizont10.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Schreiben der Arbeitgeberin vom 05.02.2014 als konkludenter Kündigungsverzicht zu werten.

Das Schreiben enthält im ersten Teil die Umschreibung des gerügten Sachverhalts und sodann die Feststellung, dass hierin ein Verstoß gegen konkret benannte Dienstvorschriften liege. Des Weiteren enthält es die Aussage, dass Herr L. den Arbeitnehmer als dessen verantwortlicher Vorgesetzter schriftlich abmahne.

Aus der Sicht eines objektiven Empfängers in der Position des Arbeitnehmers impliziert der Wortlaut des Schreibens, insbesondere die Formulierung „Als Ihr verantwortlicher Vorgesetzter mahne ich Sie hiermit […] schriftlich ab“ – wie es bereits das Arbeitsgericht zutreffend gewürdigt hat – zum einen eine Sanktionsabsicht und zum anderen die Aussage, dass der Vorfall damit abgeschlossen ist und der Arbeitnehmer mit einer Kündigung wegen dieses Pflichtenverstoßes nicht mehr rechnen muss. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Nach einem Pflichtenverstoß stehen dem Arbeitgeber unterschiedlich weitreichende arbeitsrechtliche Sanktionen zur Verfügung. Wählt der Arbeitgeber unter diesen Sanktionen die Abmahnung aus, ist aus Sicht des Arbeitnehmers grundsätzlich nicht damit zu rechnen, dass zusätzlich noch eine Kündigung erfolgt. Denn mit der Abmahnung gibt der Arbeitgeber gerade zu verstehen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es beenden wollte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Arbeitgeber weitere Maßnahmen ausdrücklich vorbehält. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts11.

Auch im vorliegenden Fall durfte der Arbeitnehmer das Schreiben vom 05.02.2014 als abschließende Sanktion verstehen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es die flankierenden Äußerungen des Herrn L. bei der Übergabe des Schreibens, wonach mit Unterzeichnung der Abmahnung durch den Arbeitnehmer wieder „Friede-Freude-Eierkuchen“ sei und erst bei einer nochmaligen unbefugten Nutzung des LKW eine Kündigung drohe, tatsächlich gegeben hat. Selbst wenn – abweichend von der Wertung des Arbeitsgerichts – das Bestreiten dieser Äußerungen durch die Arbeitgeberin als hinreichend substantiiert angesehen und zu Gunsten der Arbeitgeberin angenommen wird, dass Herr L. keine derartigen Äußerungen getätigt hat, ändert dies nichts am Vorliegen eines Kündigungsverzichts. Denn ausgehend von den oben angestellten Überlegungen hat die Arbeitgeberin auch ohne begleitende Äußerungen allein mit dem Schreiben vom 05.02.2014 aus der Sicht eines objektiven Empfängers einen Kündigungsverzicht erklärt.

Zwar ist in diesem Fall zweifelhaft, ob es sich bei dem Schreiben überhaupt um eine kündigungsvorbereitende Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne handelt. Denn dem Schreiben als solchem fehlt jeder Hinweis darauf, dass im Wiederholungsfall mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen ist. Damit fehlt es an der für eine kündigungsvorbereitende Abmahnung erforderlichen Warnfunktion12. Jedenfalls stellt das Schreiben vom 05.02.2014 aber eine sog. Vertragsrüge dar13. Auch mit einer Vertragsrüge geht jedoch regelmäßig, d.h. soweit sich nicht aus der Erklärung selbst oder den sie begleitenden Umstände etwas Gegenteiliges ergibt, ein konkludenter Kündigungsverzicht einher, jedenfalls wenn sie – wie vorliegend – in formeller Weise ergeht und zur Personalakte gelangt. Diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur indessen nicht einheitlich beantwortet14. Sie ist nach Auffassung der Kammer aus den folgenden Gründen zu bejahen: Maßgeblich für die grundsätzliche Annahme eines Kündigungsverzichts bei Ausspruch einer Abmahnung ist nicht die Ankündigung, dass (erst) im Wiederholungsfall gekündigt wird, mithin das warnende Element der Abmahnung, sondern der Umstand, dass der Arbeitgeber aus mehreren ihm zu Verfügung stehenden Reaktionsmöglichkeiten nicht die Kündigung, sondern ein anderes, milderes Mittel auswählt. Bereits die Auswahl dieses (milderen) Mittels begründet, sofern sich aus dem Verhalten des Arbeitgebers nichts Gegenteiliges ergibt, das berechtigte Vertrauen des Arbeitnehmers darauf, dass der Arbeitgeber auf den Ausspruch einer Kündigung in diesem Fall verzichtet. Denn wollte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis anlässlich des gerügten Sachverhalts beenden, wäre die (zusätzliche) Ergreifung eines milderen Mittels sinnlos. Dabei kommt es dann aber nicht darauf an, ob das mildere Mittel eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne darstellt, oder ob es sich um eine bloße Vertragsrüge handelt. Die Vertragsrüge stellt im Vergleich zur Abmahnung, eben weil sie das warnende Element nicht enthält und aus diesem Grund auch nicht eine eventuelle spätere Kündigung vorbereiten kann15, das weniger weitreichende Sanktionsmittel dar. Auf dieses muss aber der soeben dargelegte Grundsatz erst recht Anwendung finden, denn wenn der Arbeitnehmer eine bloße Vertragsrüge, d. h. nicht einmal eine kündigungsvorbereitende Abmahnung erhält, muss er erst recht nicht damit rechnen, dass der Arbeitgeber sein Fehlverhalten als so gravierend einstuft, dass er es als Anlass für eine Kündigung nimmt.

Diese Sichtweise stellt entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin auch keine unbillige Benachteiligung des Arbeitgebers dar. Es ist nicht unbillig, dem Arbeitgeber das Risiko aufzubürden, dass eine von ihm anlässlich einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ausgesprochene Maßnahme als abschließend gewertet wird. Denn er hat es in der Hand, wie er bei der Sanktionierung von Pflichtverletzungen vorgeht. Er kann ohne weiteres die Annahme eines konkludenten Kündigungsverzichts ausschließen, indem er sich bei der Rüge eines Verhaltens weitere Maßnahmen ausdrücklich vorbehält.

Im vorliegenden Fall wurden weitere Maßnahmen indessen weder ausdrücklich vorbehalten noch lassen die sonstigen Umstände darauf schließen, dass die Arbeitgeberin die Angelegenheit noch nicht als erledigt betrachtete.

Das Schreiben vom 05.02.2014 enthält keinen ausdrücklichen Vorbehalt weiterer Maßnahmen. Im Gegenteil lässt die gewählte Formulierung „Als ihr verantwortlicher Vorgesetzter…“ aus der Sicht eines objektiven Empfängers darauf schließen, dass mit diesem Schreiben die zuständige Person die abschließende Sanktion für das Fehlverhalten ergriffen hat. Der Hinweis, dass die Abmahnung der Personalabteilung zugeleitet werde, kann aus Empfängersicht nur als Information darüber verstanden werden, dass das Schreiben – wie allgemein für Abmahnungen üblich – in die Personalakte des Arbeitnehmers aufgenommen wird. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers dient der Satz dazu, den formellen Charakter der Sanktion deutlich zu machen. Ein weiterer Erklärungsgehalt, insbesondere ein Vorbehalt weiterer Maßnahmen, kann in den Satz nicht hineingelesen werden.

Der Annahme eines konkludenten Kündigungsverzichts steht entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin auch nicht entgegen, dass Herr L. auf Seiten der Arbeitgeberin nicht kündigungsberechtigt ist.

Unstreitig war Herr L. gegenüber dem Arbeitnehmer als dessen weisungsberechtigter Vorgesetzter abmahnungsbefugt. Die Praxis bei der Arbeitgeberin entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der anerkannt ist, dass als abmahnungsberechtigte Personen nicht nur kündigungsberechtigte, sondern alle Mitarbeiter in Betracht kommen, die aufgrund ihrer Aufgabenstellung dazu befugt sind, verbindliche Anweisungen hinsichtlich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen16 BGB § 626 Rn 111)).

Die Annahme des Arbeitsgerichts, mit der Abmahnungsbefugnis gehe regelmäßig die Befugnis zum Kündigungsverzicht einher, hält die Kammer im Ergebnis für überzeugend, unabhängig davon, ob die Abmahnungsbefugnis explizit übertragen worden ist oder ob sie sich allein aus der Vorgesetztenstellung ergibt. Wer ein Fehlverhalten durch eine Abmahnung sanktionieren und den Arbeitnehmer vor einer Kündigung im Wiederholungsfall warnen darf, hat es in der Hand, die Sanktionierung des aktuellen Fehlverhaltens durch eine Kündigung zu verhindern. Auf die überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu wird verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Der Hinweis der Arbeitgeberin, es müsse das Arbeitgeberinteresse berücksichtigt werden, die Entscheidungsspielräume der Kündigungsberechtigten nicht zu beschränken, kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Zwar ist nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber daran interessiert sein kann, nur dem Kreis der kündigungsberechtigten Personen die verbindliche Entscheidungsbefugnis darüber zuzuweisen, ob auf ein Fehlverhalten mit einer Kündigung reagiert wird oder nicht. Dieses Interesse rechtfertigt es aber nicht, Abmahnungen, die von Vorgesetzen ausgesprochen worden sind, die nur abmahnungs, aber nicht kündigungsberechtigt sind, von vornherein die Kündigungsverzichtwirkung abzusprechen.

Denn für den Empfänger der Abmahnung ist im Einzelfall nicht erkennbar, ob der Abmahnende auch kündigungsberechtigt ist bzw. ob er zugleich in Vollmacht eines Kündigungsberechtigten handelt. Dies ergibt sich nur aus den vom Arbeitgeber festgelegten Organisationsstrukturen bzw. den Abläufen vor Ausspruch der Abmahnung, die dem Arbeitnehmer nicht notwendigerweise bekannt sind. Der Empfänger erkennt lediglich, dass sein Vorgesetzter auf ein Fehlverhalten mit einer Abmahnung (oder auch einer formellen Vertragsrüge) reagiert. Nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) muss er diese Willenserklärung so verstehen, dass der Arbeitgeber damit von anderen, möglicherweise ebenfalls bestehenden Sanktionsmöglichkeiten keinen Gebrauch gemacht hat17. Denn der Arbeitnehmer wird regelmäßig annehmen, dass entweder der abmahnende Vorgesetzte selbst letztentscheidungsbefugt ist oder dass sanktionierende Maßnahmen ihm gegenüber nur im Einvernehmen mit den insoweit letztentscheidungsberechtigten Personen ausgesprochen werden.

Dies darf er auch billigerweise annehmen. Auch insoweit kommt zum Tragen, dass die rechtliche Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber erklärten Abmahnung oder Kündigung allein in den Risikobereich des Arbeitgebers fällt. Wählt er eine Organisationsgestaltung, bei der Abmahnungs- und Kündigungsbefugnisse auseinanderfallen und will er sich die Letztentscheidung über eine Kündigung durch die kündigungsbefugten Personen vorbehalten, obliegt es ihm, die Organisationsabläufe entsprechend zu gestalten. Dies kann er realisieren, indem er den Abmahnungsberechtigten vorgibt, dass bei dem Ausspruch von Vertragsrügen bzw. Ermahnungen jeweils ein Vorbehalt für weitere Maßnahmen zu erklären ist oder aber dadurch, dass Abmahnungen vor ihrem Ausspruch von kündigungsberechtigten Personen genehmigt werden müssen. Die Annahme der Arbeitgeberin, dass der Arbeitgeber bereits durch die Funktionstrennung als solche hinreichend klargestellt habe, sich die Entscheidung über eine Kündigung vorbehalten zu wollen, vermag die Kammer als eine zu einseitig an den Organisationsinteressen des Arbeitgebers orientierte Sichtweise nicht zu überzeugen. Denn die von der Arbeitgeberin angeführte Funktionstrennung kommt bei der konkreten Erklärung einer Abmahnung oder einer Vertragsrüge nicht zum Ausdruck.

Zwar ist auf Seiten des Arbeitgebers das nachvollziehbare Interesse an einer möglichst unkomplizierten Möglichkeit der Delegation von lediglich partiellen Entscheidungsbefugnissen grundsätzlich anzuerkennen. Dem steht jedoch das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers an Rechtssicherheit gegenüber, welches angesichts der auf Arbeitgeberseite sehr einfach zu realisierenden Möglichkeit, in Abmahnungs- bzw. Vertragsrügeschreiben weitere Maßnahmen ausdrücklich vorzubehalten bzw. Abmahnungen und Vertragsrügen einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen, überwiegt.

Die fehlende Kündigungsberechtigung des Herrn L. ändert somit nichts daran, dass er die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers mit dem Schreiben vom 05.02.2014 abschließend sanktioniert und damit zugleich einen die Arbeitgeberin bindenden Verzicht auf den Ausspruch einer (außerordentlichen) Kündigung erklärt hat.

Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 20. Mai 2015 – 6 Sa 83/14

  1. BAG v.09.06.2011 – 2 AZR 381/10, Rn. 12
  2. BAG v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, Rn. 34
  3. BAG v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, Rn. 34 – juris
  4. BAG v. 26.11.2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 11 – juris; BAG v.02.02.2006 – 2 AZR 222/05, Rn. 22
  5. BAG v. 26.11.2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 12 – juris; BAG v.02.02.2006 – 2 AZR 222/05, Rn. 22
  6. BAG v.06.03.2003 – 2 AZR 128/02, Rn. 23 – juris; BAG v.02.02.2006 – 2 AZR 222/05, Rn. 22
  7. BAG v.06.03.2003 – 2 AZR 128/02, Rn. 29
  8. BAG v.06.03.2003 – 2 AZR 128/02, 3. Leitsatz und Rn 29
  9. BAG v. 13.12 2007 – 6 AZR 145/07, Rn. 24
  10. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 14
  11. BAG v. 26.11.2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 12 – juris; BAG v.02.02.2006 – 2 AZR 222/05, Rn. 22 – juris
  12. vgl. zur Warnfunktion der Abmahnung BAG v.19.02.2009, 2 AZR 603/07, Rn. 17 – juris; Staudinger/Preis (2012) BGB § 626 Rn 108
  13. vgl. zur Unterscheidung zwischen Abmahnung und bloßer Vertragsrüge BAG v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, Rn. 37 ff. – juris; Staudinger/Preis (2012) BGB § 626 Rn 110
  14. bejahend: BAG v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, Rn. 41 – juris; LAG Rheinland-Pfalz v. 12.02.2004 – 6 Sa 1276/03, Rn. 61; Dörner/Vossen in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl.2012, § 626 BGB, Rn.19; Ulrich in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl.2012, § 43, Rn. 106; verneinend demgegenüber BAG v. 09.03.1995 – 2 AZR 644/94, Rn. 37 – juris; offen lassend: BAG v. 06.03.2003 – 2 AZR 128/02, Rn. 23
  15. vgl. BAG v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, Rn. 37 ff. – juris
  16. BAG v. 18.01.1980 – 7 AZR 75/78, 3. Leitsatz und Rn 22 – juris; Staudinger/Preis 2012
  17. BAG v. 26.11.2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 12 – juris

 
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