Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch entfällt nicht deswegen, weil die ausgeschriebene Stelle als Mutterschaftsvertretung neu zu besetzen ist (§ 82 Satz 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX).

Macht ein schwerbehinderter Bewerber im Bewerbungsschreiben unklare Angaben über den Grad und die Art seiner Behinderung, so trifft den Arbeitgeber keine Pflicht, sich im Hinblick auf § 1 AGG über den Grad und die Art der Behinderung zu erkundigen.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG können Beschäftigte, zu denen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis zählen, wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 AGG voraus. Hiernach dürfen Beschäftigte u.a. nicht wegen einer Behinderung benachteiligt werden. Außerdem bestimmt § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, dass Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen dürfen. Bei einer Verletzung des Benachteiligungsverbots schuldet der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld, die drei Monatsvergütungen nicht übersteigen darf, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Benachteiligung wegen der Behinderung

§ 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 AGG verbietet die Benachteiligung „wegen“ einer Behinderung. Bei schwerbehinderten Menschen gilt ergänzend § 81 Abs. 2 SGB IX, wonach Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen dürfen. Der Begriff der Behinderung ist weiter als der Begriff der Schwerbehinderung¹. Behinderung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist nicht an einen bestimmten Grad der Behinderung geknüpft. Der Begriff erfasst alle Funktionsstörungen, die auf eine psychische, geistige oder physische Beeinträchtigung zurückzuführen sind und die ein Hindernis für die Teilhabe der betreffenden Person am Berufsleben bilden².

Das für schwerbehinderte Menschen geltende Benachteiligungsverbot nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verbietet ebenfalls die Benachteiligung „wegen“ der Behinderung. Das Merkmal erfordert zwar weder eine Benachteiligungsabsicht noch ein Verschulden des Arbeitgebers. Das unzulässige Unterscheidungsmerkmal „Behinderung“ muss aber für die benachteiligende Entscheidung des Arbeitgebers (mit-) ursächlich gewesen sein. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Schwerbehinderung des Stellenbewerbers zur Zeit der benachteiligenden Maßnahme kennt oder kennen musste. Andernfalls ist ihm ein Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX objektiv nicht zurechenbar³.

Beweist im Streitfall die eine Partei Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, so trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Beruft sich die klagende Partei auf das Benachteiligungsmerkmal der Behinderung, so kommen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verschiedene Indizien in Betracht, die auf eine Benachteiligung schließen lassen⁴.

Nach § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB IX sind die Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldet sind, besetzt werden können. Die Arbeitgeber haben frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen. Für öffentliche Arbeitgeber gilt nach § 82 Satz 1 SGB IX, dass sie den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (§ 73) zu melden haben. Hierdurch soll möglichst vielen geeigneten schwerbehinderten Menschen die Möglichkeit gegeben werden, Arbeit zu finden.

Die Beklagte hat die Behauptung des Klägers, die gesetzlichen Meldepflichten seien vor Einleitung des Stellenbesetzungsverfahrens nicht erfüllt worden, nicht bestritten. Dieses Versäumnis ist geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung zu begründen⁵. Allerdings ist zu beachten, dass die gesetzlichen Meldepflichten im Vorfeld des Stellenbesetzungsverfahrens zu erfüllen sind. Bewirbt sich ein schwerbehinderter Mensch trotz dieses Versäumnisses auf eine Anzeige hin auf die freie Stelle und offenbart hierbei seine Schwerbehinderteneigenschaft nicht, so ist die unterlassene Meldung gegenüber der Agentur für Arbeit nicht kausal für die in Unkenntnis der Schwerbehinderung getroffene Entscheidung des Arbeitgebers. Denn die Entscheidung wäre nicht anders ausgefallen, wenn der Arbeitgeber seine Meldepflichten erfüllt hätte.

Die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung kann sich ferner daraus ergeben, dass der öffentliche Arbeitgeber seine besondere Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX nicht erfüllt hat. Hiernach hat der öffentliche Arbeitgeber den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Einladung darf nur dann unterbleiben, wenn die fachliche Eignung des schwerbehinderten Bewerbers offensichtlich fehlt. Zweck der Vorschrift ist es, dass schwerbehinderten Bewerbern die Möglichkeit gegeben werden soll, den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von ihrer Eignung zu überzeugen. Wird dem schwerbehinderten Bewerber diese Möglichkeit genommen, so kann dies die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung begründen⁶.

Einladungspflicht für ein Vorstellungsgespräch auch bei Mutterschaftsvertretungen

Die Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch entfiel nicht deswegen, weil die ausgeschriebene Stelle als Mutterschaftsvertretung neu zu besetzen war. § 82 Satz 1 SGB IX verweist zwar zur Definition des Arbeitsplatzes auf § 73 SGB IX. Nach Abs. 2 Nr. 7 dieser Vorschrift gelten als Arbeitsplätze u.a. nicht die Stellen, auf denen Personen beschäftigt werden, deren Arbeitsverhältnis wegen Elternzeit ruht, solange für sie eine Vertretung eingestellt ist. Zweck der Vorschrift ist es, eine Doppelzählung von Arbeitsplätzen bei der Berechnung der Pflichtzahl nach § 71 Abs. 1 SGB IX zu vermeiden. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass sowohl die Stelle des Vertretenen als auch die des Vertreters gezählt würde⁷. Die Vorschrift soll hingegen nicht den öffentlichen Arbeitgeber von seiner Pflicht zur Einladung freistellen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut, wonach die Stelle des Vertretenen nur dann nicht als Arbeitsplatz gilt, wenn für sie eine Vertretung eingestellt ist. Soll eine Stelle nachbesetzt werden, so ist für den Vertretenen aber gerade keine Vertretung eingestellt. Auch vom Schutzzweck der Einladungspflicht ist es nicht gerechtfertigt, die in § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX genannten Stellen von der Einladungspflicht auszunehmen. Denn die Zielsetzung der Vorschrift, die Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen zu fördern, trifft auch für die Fallgestaltung zu, dass sich ein schwerbehinderter Mensch auf eine in § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX aufgeführte Stelle bewirbt.

Zwar steht außer Frage, dass der Kläger nicht der bestqualifizierte Bewerber war. Dieser Umstand hat aber lediglich zur Folge, dass der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG auf drei Monatsgehälter begrenzt ist. § 82 Satz 3 SGB IX will die Einladungspflicht nicht auf den „nach der Papierform“ bestqualifizierten Bewerber beschränken. Vielmehr besteht der Zweck der Norm gerade darin, dass schwerbehinderten Bewerbern die Gelegenheit gegeben werden soll, den öffentlichen Arbeitgeber von ihrer Eignung zu überzeugen. Die Einladungspflicht entfällt daher nur dann, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Bewerber die in der Stellenausschreibung geforderten Qualifikationsmerkmale schon „auf den ersten Blick“ nicht erfüllt. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss⁸.

Fehlende Unterrichtung über die Schwerbehinderung

Die sich aus den angeführten Indizien ergebende Vermutung für die (Mit-)Ursächlichkeit des Benachteiligungsmerkmals „Behinderung“ entfällt im Streitfall aber deswegen, weil der Kläger die Beklagte lediglich über das Bestehen einer ihn nicht einschränkenden Behinderung, nicht aber über das Vorliegen einer Schwerbehinderung unterrichtet hat. Die Beklagte musste das Bestehen einer Schwerbehinderung auch nicht kennen; es traf sie auch keine Pflicht zur Erkundigung nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft.

Hierdurch unterscheidet sich der vorliegende Fall maßgeblich von der dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 3. April 2007⁹ zugrundeliegenden Fallgestaltung. Im dortigen Fall hatte die Klägerin im Rahmen einer ärztlichen Untersuchung einen Bescheid vorgelegt, wonach sie einen Grad der Behinderung von 40 % aufwies. Zugleich erlangte der Arbeitgeber Kenntnis darüber, dass die Behinderung auf einer Neurodermitis beruhe, die zu einer gesundheitlichen Nichteignung führe. Bei diesem Sachverhalt war eine Ursächlichkeit der mitgeteilten Behinderung für die Einstellungsentscheidung des Arbeitgebers ohne Weiteres gegeben. Anders verhält es sich aber dann, wenn der Bewerber gerade die Unerheblichkeit seiner Behinderung für die ausgeübte Tätigkeit hervorhebt. Angesichts der weiten Bedeutung des Begriffs „Behinderung“ kann schon eine leichte Funktionsstörung, die für eine Verwaltungstätigkeit keinerlei Einschränkungen bedeutet, unter diesen Begriff fallen. Bei dieser Sachlage kann dem Arbeitgeber nicht unterstellt werden, dass die mitgeteilte Behinderung jedenfalls Teil eines Motivbündels sei, auf dem die ablehnende Entscheidung beruht.

Die Beklagte traf schließlich keine Pflicht, sich angesichts der unklaren Angabe des Klägers im Bewerbungsschreiben nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen.

Die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft wäre im Streitfall unzulässig gewesen, weil keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass die angegebene Behinderung die vertragsgemäße Arbeitsleistung dauerhaft unmöglich gemacht hätte und somit eine unterschiedliche Behandlung gemäß § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt gewesen wäre. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner früheren Rechtsprechung die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft auch bei tätigkeitsneutralen Behinderungen als zulässig angesehen¹⁰. Mittlerweile wird ein Fragerecht des Arbeitgebers aber nahezu einhellig abgelehnt¹¹.

Dem schließt sich das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg an. § 8 Abs. 1 AGG bestimmt ausdrücklich, dass eine unterschiedliche Behandlung u.a. wegen einer Behinderung nur dann zulässig ist, wenn das Nichtvorliegen der Behinderung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Diese Bestimmung schließt ein Fragerecht aus den vom Bundesarbeitsgericht früher anerkannten tätigkeitsneutralen Gründen aus. Lediglich dann, wenn es die Zielsetzung des Arbeitgebers ist, positive Maßnahmen zur Förderung von schwerbehinderten Menschen zu ergreifen, ist das Fragerecht wegen § 5 AGG gerechtfertigt. In diesem Fall muss der Arbeitgeber jedoch sein Frageziel offenlegen¹².

Eine Erkundigungspflicht des Arbeitgebers ist auch deswegen abzulehnen, weil im Streitfall das Fragerecht nicht im Interesse des Arbeitgebers, sondern zur Wahrung der Interessen des Bewerbers ausgeübt worden wäre. Ebenso wie der Sonderkündigungsschutz zugunsten der schwerbehinderten Menschen nach den §§ 85-90 SGB IX werden die Rechte aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nicht „von Amts wegen“ gewährt. Es bleibt der Entscheidung des schwerbehinderten Menschen überlassen, die rechtlichen Wirkungen der Schwerbehinderteneigenschaft in Anspruch zu nehmen¹³. Deswegen muss ein schwerbehinderter Arbeitnehmer, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach den §§ 85 SGB IX ff. erhalten will, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist, die das Bundesarbeitsgericht derzeit mit 3 Wochen bemisst, gegenüber dem Arbeitgeber seine bereits festgestellte oder beantragte Schwerbehinderteneigenschaft geltend machen¹⁴.

Diese Erwägung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar. In seinem eigenen Interesse traf den Kläger die Obliegenheit, durch einen klaren Hinweis auf seine Schwerbehinderteneigenschaft die besonderen Pflichten des Arbeitgebers gegenüber schwerbehinderten Menschen auszulösen. Wohl in der Annahme, der deutliche Hinweis auf die Schwerbehinderteneigenschaft habe seinen zahlreichen Bewerbungen bislang den Erfolg versagt, hatte der Kläger im vorliegenden Fall den Hinweis auf seine Behinderung verklausuliert im Bewerbungsschreiben angebracht. Er hat damit in Kauf genommen, dass potentielle Arbeitgeber seine Bewerbung wie die eines nicht schwerbehinderten Menschen behandeln. Unter diesen Umständen kann der Kläger nicht fordern, der Arbeitgeber habe sich nach seiner Schwerbehinderteneigenschaft erkundigen müssen¹⁵.

Rechtsmißbrauch durch AGG-Hopping?

Fehlt es somit an Indizien, die eine Benachteiligung wegen „Behinderung“ vermuten lassen, so kommt es nicht mehr auf die Darstellung der Beklagten an, es hätten andere Gründe als die Behinderung des Klägers den Ausschlag für die Ablehnung seiner Bewerbung gegeben. Auch die Frage eines etwaigen Rechtsmissbrauch bedarf an sich keiner Erörterung mehr. Lediglich im Hinblick auf das ausführliche Vorbringen der Parteien zur Frage einer rechtsmissbräuchlichen Bewerbung (AGG-Hopping) merkt die Kammer an, dass im vorliegenden Fall keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, der Kläger habe sich aus sachfremden Motiven beworben. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren nur derjenige benachteiligt werden kann, der sich subjektiv ernsthaft beworben hat. Die Vielzahl erfolgloser Bewerbungen allein lässt aber noch nicht darauf schließen, dass ein Bewerber nicht ernsthaft interessiert sei⁸. Im Streitfall deuten die zahlreichen Bewerbungen des Klägers nach Ablegung der Staatsprüfung am 17. September 2008 nicht auf eine mangelnde Ernsthaftigkeit, sondern im Gegenteil auf sein nachhaltiges Interesse hin, endlich eine adäquate Arbeitsstelle zu finden.

Auch der Umstand, dass der Kläger in bislang 27 Fällen Entschädigungsansprüche gegenüber öffentlichen Arbeitgebern geltend gemacht hat, lässt für sich allein noch auf keinen Rechtsmissbrauch schließen. Der Kläger hatte sich seit der Ablegung der Staatsprüfung auf zahlreiche Stellen vergeblich beworben. Die vorgelegten Urteile des Arbeitsgerichts Heilbronn und des Arbeitsgerichts Mannheim belegen, dass hierbei nicht alle öffentlichen Arbeitgeber trotz Kenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers ihre Pflichten gegenüber schwerbehinderten Bewerbern beachtet haben. Unter diesen Umständen ist es das Recht des Klägers, die ihm zustehenden Ansprüche aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz durchzusetzen.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 6.9.2010, 4 Sa 18/10

1. Däubler/Bertzbach AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 74; Bauer/Krieger/Göpfert AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 39 ff; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 1 Rn. 46↩
2. EuGH 11.07.2006 – C-13/05, NZA 2006, 839; BAG 22.10.2009 – 8 AZR 642/08, AP AGG § 15 Nr. 2 Rn. 20; BAG 03.04.2007 – 9 AZR 823/06, AP SGB IX § 81 Nr. 14↩
3. BAG 18.11.2008 – 9 AZR 643/07, AP SGB IX § 81 Nr. 16; BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/07, AP SGB IX § 81 Nr. 15↩
4. BAG, 15.02.2005 – 9 AZR 635/03, AP SGB IX § 81 Nr. 7; BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05; BAG 18.11.2008 – 9 AZR 643/07, AP SGB IX § 81 Nr. 16; BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, AP SGB IX § 82 Nr. 1↩
5. BAG 12.09.2006 aaO Rn. 22↩
6. BAG 12.09.2006 a.a.O.; BAG 21.07.2009 a.a.O.↩
7. Dau/Düwell/Haines SGB IX 2. Aufl., § 73 Rn. 41; Lachwitz/Schellhorn/Welti SGB IX 3. Aufl., § 73 Rn. 28; Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 11. Aufl., § 73 Rn. 3↩
8. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, NZA 2009, 1087↩↩
9. BAG 02.04.2007 – 9 AZR 823/06, AP SGB IX § 81 Nr. 14↩
10. BAG 05.10.1995 – 2 AZR 923/94; BAG 03.12.1998 – 2 AZR 754/97; BAG 18.10.2000 – 2 AZR 380/99, AP BGB § 123 Nr. 40, 49 und 59↩
11. LAG Hamm 19.10.2006 – 15 Sa 740/06; ErfK/Preis 10. Aufl. § 611 BGB Rn. 274; Dau/Düwell/Haines SGB IX 2. Aufl., § 85 Rn. 16 ff.; Messingschläger NZA 2003, 301, 303; Brors DB 2003, 1734; a.A. Schaub NZA 2003, 299↩
12. Dau/Düwell/Haines a.a.O. Rn. 24↩
13. BAG 07.03.2002 – 2 AZR 612/00, NZA 2002, 1145↩
14. zuletzt BAG 23.02.2010 – 2 AZR 659/08; BAG 13.02.2008 – 2 AZR 264/06, AP SGB IX § 85 Nr. 5↩
15. ebenso ArbG Ulm 17.12.2009 – 5 Ca 316/09↩