Die Weigerung des Arbeitnehmers zu arbeiten – nach der fristlosen Kündigung

23. August 2016 | Arbeitsrecht
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Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände “an sich” und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist.

Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht1.

Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist ein in diesem Sinne “an sich” die außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigender Grund2. Als ein solcher kommt aber auch die Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten in Betracht3. Das betrifft sowohl auf die Hauptleistungspflicht bezogene Nebenleistungspflichten, die der Vorbereitung, der ordnungsgemäßen Durchführung und der Sicherung der Hauptleistung dienen und diese ergänzen4, als auch sonstige, aus dem Gebot der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) erwachsende Nebenpflichten5. Ob eine Verletzung arbeitsvertraglicher (Neben-)Pflichten vorliegt, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage. Handelt der Arbeitnehmer in der Annahme, sein Verhalten sei rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist6.

Dabei geht es um Rechtsanwendung, nicht um bloße Tatsachenfeststellung.

In den früheren Kündigungen, zuletzt der rechtskräftig für unwirksam erklärten fristlosen Kündigung vom 14.07.2010 – lag zugleich die Erklärung der Arbeitgeberin, sie werde die Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr annehmen. Sie geriet damit grundsätzlich in Annahmeverzug, ohne dass es eines – auch nur wörtlichen – Arbeitsangebots des Klägers bedurfte, §§ 295, 296 BGB7.

Die Beendigung des Annahmeverzugs ist gesetzlich nicht besonders geregelt. Er endet in dem Zeitpunkt, in dem seine Voraussetzungen entfallen8. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung in Annahmeverzug geraten, muss er, um den Annahmeverzug zu beenden, den Arbeitnehmer zur Arbeit auffordern. Die Erledigung des Kündigungsrechtsstreits ändert daran nichts. Auch in diesem Fall ist der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet, seine Arbeitskraft von sich aus anzubieten. Da der Arbeitgeber mit der unwirksamen Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer den entgegengesetzten Willen zum Ausdruck gebracht hat, kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten9. Einer solchen Aufforderung bedarf es in jedem Fall, wenn für den Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll10. Nimmt der Arbeitnehmer die Arbeit trotz entsprechender Aufforderung nicht wieder auf, endet der Annahmeverzug des Arbeitgebers, weil dann regelmäßig vom Fehlen des Leistungswillens des Arbeitnehmers auszugehen ist. Der Anwendungsbereich des § 297 BGB ist nicht auf den Fall beschränkt, in dem der Arbeitnehmer schon vor einer Kündigung nicht zu vertragsgemäßer Arbeitsleistung bereit war11.

Hinsichtlich der Aufforderung, die Arbeit aufzunehmen, braucht der Arbeitgeber keine “Ankündigungsfrist” einzuhalten. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 BGB. Deshalb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert12.

Es kann unterstellt werden, dass es zur Bewirkung der vom Kläger geschuldeten Hauptleistung einer Konkretisierung der Art der zu verrichtenden Tätigkeit bedurfte. Eine ggf. erforderliche Spezifizierung brauchte die Arbeitgeberin jedenfalls nicht schon bei der Arbeitsaufforderung vorzunehmen. Sie durfte vielmehr das Erscheinen des Klägers im Betrieb abwarten. Die bisherigen Feststellungen berechtigen nicht zu der Annahme, dem Kläger sei schon die bloße Meldung in der Hauptverwaltung unzumutbar gewesen.

Die dem Arbeitgeber als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung obliegende Mitwirkungshandlung iSd. §§ 295, 296 BGB besteht darin, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen13. Daraus folgt aber keine Obliegenheit des Arbeitgebers, neben der grundsätzlich gebotenen Festlegung von Zeit und Ort der Arbeitsaufnahme auch den Inhalt der vom Arbeitnehmer konkret zu leistenden Arbeit bereits bei der Arbeitsaufforderung festzulegen. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer ohne eine solche Konkretisierung außerstande ist, seine Hauptleistungspflicht zu erfüllen.

Die Arbeitsaufforderung hat den Zweck, dem Arbeitnehmer Gewissheit darüber zu verschaffen, dass der Arbeitgeber ihm die Arbeitsaufnahme nicht länger verwehrt und den Arbeitsplatz – freilich im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen – überhaupt zur Verfügung stellt. Dafür kommt es regelmäßig nicht darauf an, ob und ggf. welcher konkreten Arbeitsanweisungen es zusätzlich bedarf, um den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seiner Hauptleistungspflicht nachzukommen14. Ausreichend ist vielmehr die Bereitschaft des Arbeitgebers, ggf. erforderliche Konkretisierungshandlungen nach Erscheinen des Arbeitnehmers im Betrieb vorzunehmen15. Steht der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses fest, genügt als Anzeige dieser Bereitschaft grundsätzlich auch eine nicht näher spezifizierte Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers.

Für diese Sichtweise spricht auch die Obliegenheit, bei der laufenden Planung des Arbeitseinsatzes billiges Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO) walten zu lassen. Dies kann es erforderlich machen, auf einen vorab abzuklärenden Einarbeitungsbedarf des Arbeitnehmers Bedacht zu nehmen, was umso mehr gilt, wenn die unwirksame Kündigung des Arbeitgebers zu einer längeren Arbeitsunterbrechung geführt hat. Im Übrigen bleibt es dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen, von einer vor Arbeitsantritt vorgenommenen oder avisierten Leistungsbestimmung im Zeitpunkt des Erscheinens des Arbeitnehmers im Betrieb wieder Abstand zu nehmen und den Inhalt der Arbeitsleistung in den Grenzen des § 106 GewO neu festzulegen.

Gegenstand des dem Arbeitgeber zukommenden Direktionsrechts ist im Übrigen nicht allein die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers. Ihm unterliegen gleichfalls solche Verhaltenspflichten, die darauf zielen, den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen16. Auch dies spricht dafür, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach einer für unwirksam erklärten Kündigung – sofern er ihm nur einen Arbeitsplatz überhaupt zur Verfügung stellt, zur “Arbeit” schlicht in der Weise auffordern kann, dass er ihn mit der Maßgabe in den Betrieb einbestellt, sich an einem vorgegebenen Ort zur Entgegennahme weiterer Weisungen bereit zu halten.

Kommt der Arbeitnehmer einer ihm insoweit auferlegten Vorbereitungshandlung bewusst nicht nach, kann dies zum einen indizieren, dass ihm die Bereitschaft, Arbeit überhaupt zu leisten, fehlt17. Zum anderen liegt in dem Verhalten eine Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten, die bei intensiver Weigerung “an sich” auch eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag.

Auch soweit zugunsten des Klägers im vorliegenden Fall unterstellt werden kann, dass die mit der Änderung des Tätigkeitsbereichs zusammenhängende Leistungsbestimmung als maßregelnde Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers nicht lediglich unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB), sondern wegen Verstoßes gegen § 612a BGB aus anderen Gründen unwirksam war. Daraus folgte grundsätzlich aber nur, dass es bis zu einer rechtswirksamen Neuausübung des die Hauptleistungspflicht betreffenden Direktionsrechts durch die Arbeitgeberin bei der dem Kläger zuvor zugewiesenen Arbeitsaufgabe verblieb und er nicht verpflichtet war, die Leitung des Sachgebiets BW.3 in der Ausgestaltung, den dieses seit dem 26.04.2006 hatte, auch nur vorläufig zu übernehmen18. Auch ein dem Kläger ggf. im Hinblick auf die Änderung seines Tätigkeitsbereichs zukommendes Leistungsverweigerungsrecht (§ 275 Abs. 3 BGB) berechtigte ihn – jenseits der Frage, ob er von dem Recht bereits Gebrauch gemacht hatte – grundsätzlich nicht, Handlungen zu unterlassen, die lediglich der Vorbereitung einer späteren Arbeitsaufnahme dienten und die es der Arbeitgeberin ermöglicht hätten, von ihrem Direktionsrecht ggf. erneut und nunmehr rechtswirksam Gebrauch zu machen. Dementsprechend lassen sich aus der bloßen Unwirksamkeit einer vor der Kündigung in Bezug auf die Hauptleistung erteilten Weisung auch keine besonderen Anforderungen an den Inhalt einer dem Arbeitgeber obliegenden Arbeitsaufforderung ableiten. Nichts anderes gilt für die Verurteilung vom 31.01.2008. Auch mit ihr war keine Entscheidung darüber getroffen, ob und ggf. in welchem Umfang die Arbeitgeberin zukünftig von ihrem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen konnte19.

Zwar läge keine genügende Arbeitsaufforderung vor, wenn der Arbeitgeberin grundsätzlich die Bereitschaft gefehlt hätte, den Kläger vertragsgemäß einzusetzen. Auch käme ggf. ein Weigerungsrecht des Klägers unmittelbar aus oder analog § 275 Abs. 3 BGB in Betracht, wenn er aufgrund äußerer Umstände berechtigten Anlass gehabt hätte, eine generelle Annahmeunwilligkeit der Arbeitgeberin zu vermuten. Für beides fehlt es vorliegend aber an Anhaltspunkten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Januar 2016 – 2 AZR 449/15

  1. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, Rn.20; 13.05.2015 – 2 AZR 531/14, Rn. 27, 28
  2. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, Rn. 22; 29.08.2013 – 2 AZR 273/12, Rn.19 mwN
  3. BAG 26.03.2015 – 2 AZR 517/14, Rn. 23; 8.05.2014 – 2 AZR 249/13, Rn.19
  4. vgl. BGH 13.11.2012 – XI ZR 145/12, Rn. 28
  5. zum Inhalt möglicher Nebenleistungspflichten vgl. BAG 28.10.2010 – 8 AZR 418/09, Rn. 12
  6. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 – aaO; 29.08.2013 – 2 AZR 273/12, Rn. 32
  7. vgl. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/11, Rn. 12, BAGE 141, 340; 13.07.2005 – 5 AZR 578/04, zu II 1 der Gründe, BAGE 115, 216; 24.09.2003 – 5 AZR 500/02, zu I der Gründe mwN, BAGE 108, 27
  8. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 93/12, Rn. 22; 19.01.1999 – 9 AZR 679/97, zu II 3 der Gründe, BAGE 90, 329
  9. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 93/12 – aaO; 16.05.2012 – 5 AZR 251/11, Rn. 14 mwN, BAGE 141, 340; grundlegend 9.08.1984 – 2 AZR 374/83, zu B II 5 b der Gründe, BAGE 46, 234
  10. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/11 – aaO; 19.01.1999 – 9 AZR 679/97 – aaO
  11. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, Rn. 16 mwN; APS/Biebl 4. Aufl. § 11 KSchG Rn. 13
  12. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/11, Rn. 18, BAGE 141, 340
  13. BAG 19.01.1999 – 9 AZR 679/97, zu II 1 der Gründe, BAGE 90, 329; 21.01.1993 – 2 AZR 309/92, zu II 2 d der Gründe
  14. BAG 21.01.1993 – 2 AZR 309/92, zu II 2 d der Gründe
  15. Konzen Anm. AP BGB § 615 Nr. 35
  16. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 804/11, Rn. 23, BAGE 143, 62; 23.06.2009 – 2 AZR 606/08, Rn. 17; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 45 Rn. 14
  17. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 251/11, Rn.19, BAGE 141, 340
  18. vgl. dazu BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34; 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rn. 15 mwN, BAGE 135, 239
  19. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/09 – aaO; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 10

 
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