Elternzeitverlangen – und die erforderliche Schriftform

9. September 2016 | Arbeitsrecht
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Die Inanspruchnahme der Elternzeit nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF bedurfte der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB1. Eine Erklärung in Textform gemäß § 126b BGB aF reicht zur Wahrung des Formerfordernisses nicht aus. Die Nichteinhaltung der Form -etwa bei einem Elternzeitverlangen per eMail- hat gemäß § 125 Satz 1 BGB die Nichtigkeit der Erklärung zur Folge.

Bereits der Wortlaut des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF spricht dafür, dass für eine wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit die Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB eingehalten sein musste.

Verwendet der Gesetzgeber den Begriff “schriftlich” im Zusammenhang mit einer Willenserklärung, wie dies zB in § 22 Abs. 3 BBiG und § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG der Fall ist, spricht dies für eine Unterwerfung unter die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB2. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Formerfordernis des § 126 Abs. 1 BGB trotz des offenen Wortlauts der Vorschrift grundsätzlich auf Rechtsgeschäfte beschränkt. Auf rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen ist die Bestimmung nicht unmittelbar anzuwenden. Daran hat die Ergänzung des § 126 BGB um § 126a und § 126b BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.07.20013 nichts geändert. Auch die §§ 126a, 126b BGB sind wegen des fortbestehenden Sachzusammenhangs mit den Bestimmungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte unmittelbar nur auf Willenserklärungen anwendbar. Für rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen gelten sie allenfalls entsprechend4.

Bei der Inanspruchnahme von Elternzeit handelt es sich jedoch nicht um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, sondern wie bei der Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses (§ 22 Abs. 3 BBiG) und dem Weiterbeschäftigungsverlangen eines Auszubildenden nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG um eine rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung5. Das Elternzeitverlangen ist darauf gerichtet, das Arbeitsverhältnis für einen bestimmten Zeitraum zum Zwecke der Betreuung und Erziehung eines Kindes zum Ruhen zu bringen. Es führt aufgrund des der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts unmittelbar zum Ruhen der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden wechselseitigen Hauptpflichten6. Diese Rechtsfolge tritt ein, ohne dass es einer Zustimmung seitens des Arbeitgebers bedarf7.

Für die Geltung des strengen Formerfordernisses des § 126 Abs. 1 BGB spricht darüber hinaus die Gesetzeshistorie.

Der Gesetzgeber hat in § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF die Regelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG weitgehend inhaltsgleich übernommen. § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG in der Fassung vom 31.01.1994 lautete: Der Arbeitnehmer muss den Erziehungsurlaub spätestens vier Wochen vor dem Zeitpunkt, von dem ab er ihn in Anspruch nehmen will; vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welchen Zeitraum oder für welche Zeiträume er Erziehungsurlaub in Anspruch nehmen will.

Sodann wurde die Norm folgendermaßen geändert: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen die Elternzeit, wenn sie unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach der Mutterschutzfrist (§ 15 Abs. 3 Satz 2) beginnen soll, spätestens sechs Wochen, sonst spätestens acht Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren sie Elternzeit nehmen werden.

Zu dieser Änderung mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des BErzGG mit Wirkung zum 1.01.2001 hat der Gesetzgeber ausgeführt8: Für die Anmeldung und die zeitliche Einteilung des Erziehungsurlaubs ist nach Satz 1 in Zukunft die Schriftform notwendig, um die Gesamtübersicht zum flexibilisierten Erziehungsurlaub zu verbessern.

Der Gesetzgeber hat damit für die Inanspruchnahme des Erziehungsurlaubs bzw. der Elternzeit bewusst ein Formerfordernis eingeführt. Mit dem Begriff “Schriftform” hat er dabei auf die gesetzliche Überschrift des § 126 BGB Bezug genommen.

Das Argument, für das Verlangen der Elternzeit genüge die Wahrung der Textform, weil bei Inkrafttreten des Dritten Gesetzes zur Änderung des BErzGG mit Wirkung zum 1.01.2001 § 126b BGB aF noch nicht galt, trägt nicht. Diese Vorschrift wurde zwar erst mit Wirkung vom 01.08.2001 eingeführt3. Jedoch hat der Gesetzgeber bei der Überführung des § 16 BErzGG in das BEEG und den zahlreichen Änderungen des BEEG davon abgesehen, das Wort “schriftlich” durch die Formulierung “in Textform” zu ersetzen. Dieser Wille des Gesetzgebers ist zu achten, zumal dieser Textform iSv. § 126b BGB aF vornehmlich nicht bei Willenserklärungen, sondern bei rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen oder bei gesetzlichen Informationspflichten vorschreibt9. Insofern kann von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers ausgegangen werden, über die sich die Gerichte auch dann nicht hinwegsetzen dürfen, wenn sie das Schriftformerfordernis nicht für angemessen erachten.

Schließlich geben auch Sinn und Zweck der Regelung vor, dass das Elternzeitverlangen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB bedurfte. Dabei ist nicht allein auf den in der Gesetzesbegründung ausdrücklich formulierten Zweck der Verbesserung der Gesamtübersicht zum flexibilisierten Erziehungsurlaub abzustellen10.

Die Wahrung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB bei der Inanspruchnahme der Elternzeit bewirkt zunächst Rechtssicherheit für die Arbeitsvertragsparteien und eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit, ob und ggf. für welche Zeiträume Elternzeit verlangt worden ist. Durch die Unterzeichnung wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Außerdem wird durch die Verbindung zwischen Unterschrift und Erklärungstext gewährleistet, dass die Erklärung inhaltlich vom Unterzeichner herrührt11.

Das Schriftformerfordernis bei der Inanspruchnahme der Elternzeit schützte aber nicht nur den Arbeitgeber als Erklärungsempfänger. Es entfaltete darüber hinaus für die Arbeitnehmerin bzw. den Arbeitnehmer eine Warnfunktion. Hat eine Formvorschrift auch Warnfunktion, führt dies grundsätzlich zu den strengen Anforderungen des § 126 Abs. 1 BGB12. Durch die Schriftform soll die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer vor einem unüberlegten oder übereilten Elternzeitverlangen geschützt werden. Durch die Inanspruchnahme von Elternzeit wird das Arbeitsverhältnis für die Dauer von bis zu drei Jahren zum Ruhen gebracht. Dies hat zur Folge, dass der Vergütungsanspruch für diesen Zeitraum entfällt. Mit der im Arbeitsverhältnis erzielten Vergütung bestreiten Arbeitnehmer regelmäßig, zumindest größtenteils – ihren Lebensunterhalt. Die Ausübung des Gestaltungsrechts muss daher wohlüberlegt sein13, zumal eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit nach § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG aF grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich war.

Daraus wird deutlich, dass für ein wirksames Elternzeitverlangen die Einhaltung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB konstitutiv wirkt. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Formvorschrift eingeführt hat, ohne diese iSv. § 125 Satz 1 BGB einzuordnen, fehlen14.

Der Arbeitnehmer hat mit seinen durchweg per eMail abgegebenen Erklärungen die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB nicht gewahrt.

Das Gesetz unterscheidet in § 125 BGB zwischen einer durch Gesetz vorgeschriebenen schriftlichen Form und der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form. Nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB genügt zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittlung. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss nach § 126 Abs. 1 BGB die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Gemäß § 126 Abs. 3 BGB kann die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Soll die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, so muss der Aussteller der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem SigG versehen (§ 126a Abs. 1 BGB).

Die erste eMail genügt dem Formerfordernis nicht, weil es sich nicht um eine Urkunde mit eigenhändiger Namensunterschrift handelt. Die elektronische Form iSd. § 126a BGB ist mangels qualifizierter elektronischer Signatur nach dem SigG nicht eingehalten.

Auch die als Anhang zur zweiten eMail übersandte PDF-Datei genügt dem Formerfordernis nicht. Zwar mag es sein, dass der Arbeitnehmer zunächst eine den Anforderungen des § 126 Abs. 1 BGB gerecht werdende Urkunde mit eigenhändiger Unterschrift erstellt hat. Da es sich bei der Inanspruchnahme von Elternzeit um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, wird die Erklärung nur wirksam, wenn die formgerecht errichtete Erklärung dem Erklärungsempfänger zugeht15. Bei der PDF-Datei handelt es sich im Ergebnis nur um eine Ablichtung der Urkunde. Wie beim Telefax genügt der Zugang dieser Ablichtung nicht dem Schriftformgebot16.

Dem Arbeitnehmer ist es auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs verwehrt, sich auf den Formmangel zu berufen.

Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen, wobei strenge Maßstäbe anzulegen sind. Das Ergebnis darf die betroffene Partei nicht bloß hart treffen, sondern es muss schlechthin untragbar sein17. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat18.

Die einzelfallbezogene Würdigung der Umstände durch die Tatsachengerichte ist in der Revisionsinstanz als Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter § 242 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist19.

Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg20, der Arbeitnehmer handele nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich darauf beruft, mit seinen Erklärungen die erforderliche Form nicht gewahrt zu haben, für das Bundesarbeitsgericht nicht zu beanstanden. Der Arbeitnehmer hat zu keinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht, er werde sich auf den Formmangel nicht berufen. Zwar hat die Arbeitgeberin durch die eMail ihrer Personalreferentin und durch ihr nachfolgendes Schreiben deutlich gemacht, dass sie davon ausgehe, dass der Arbeitnehmer für den Zeitraum vom 28.02.bis zum 28.04.2013 “form- und fristgerecht” Elternzeit in Anspruch genommen habe. Einer Elternzeit in diesem Zeitraum hat der Arbeitnehmer seinerseits bereits mit Schreiben vom 11.02.2013 unverzüglich widersprochen. Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht auch zu der Auffassung gelangt, dass es zu keiner Einigung der Parteien über die Elternzeit gekommen ist. Im Übrigen hätte eine solche Einigung auch der Schriftform des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG aF bedurft.

Nachdem die Arbeitgeberin mit dem Schreiben vom 18.02.2013 die “Rücktrittserklärung” des Arbeitnehmers “abgelehnt” und erklärt hatte, dass man ihn erst nach seiner Elternzeit wieder beschäftigen werde, genügte gemäß § 295 Satz 1 BGB das wörtliche Angebot der Arbeitsleistung mit Schreiben vom 28.02.2013, um die Arbeitgeberin in Annahmeverzug zu setzen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts beschäftigte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer tatsächlich nicht und zahlte ihm für die Monate März und April 2013 auch keine Vergütung.

Soweit der Arbeitnehmer für den streitgegenständlichen Zeitraum Elterngeld bezogen hat, ist ein Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X nicht erfolgt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Mai 2016 – 9 AZR 149/15

  1. so auch KR/Bader 11. Aufl. § 18 BEEG Rn. 44; Buchner/Becker MuSchG/BEEG 8. Aufl. § 16 BEEG Rn. 3; ErfK/Gallner 16. Aufl. § 16 BEEG Rn. 2; Kleinebrink FA 2001, 354, 357; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 172 Rn. 11; Hk-MuSchG/BEEG/Rancke 4. Aufl. § 16 BEEG Rn. 6; Tillmanns in Tillmanns/Mutschler MuSchG/BEEG § 16 BEEG Rn. 5; SPV/Vossen 11. Aufl. Rn. 1450; vgl. zu § 16 Abs. 1 Satz 1 BErzGG auch bereits BAG 27.04.2004 – 9 AZR 21/04, zu A I 2 b bb (3) der Gründe, BAGE 110, 224; aA Brors RdA 2005, 51, 54; HWK/Gaul 7. Aufl. § 16 BEEG Rn. 1; Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 881; Kohte/Müller jurisPR-ArbR 41/2009 Anm. 4; Küttner/Poeche Personalbuch 2016 Elternzeit Rn. 15
  2. vgl. Lützen NJW 2012, 1627, 1628
  3. BGBl. I S. 1542
  4. BAG 15.12 2011 – 7 ABR 40/10, Rn. 33; 10.03.2009 – 1 ABR 93/07, Rn. 32, BAGE 130, 1
  5. KR/Bader § 18 BEEG Rn. 46; Buchner/Becker § 16 BEEG Rn. 1 und 4; Hk-MuSchG/BEEG/Rancke § 16 BEEG Rn. 5
  6. so bereits zum BErzGG BAG 19.04.2005 – 9 AZR 233/04, zu II 3 a aa der Gründe, BAGE 114, 206
  7. so schon zum BErzGG BAG 27.04.2004 – 9 AZR 21/04, zu A I 2 a der Gründe, BAGE 110, 224
  8. BT-Drs. 14/3553 S. 22
  9. MünchKomm-BGB/Einsele 7. Aufl. § 126 Rn. 4
  10. aA wohl Gotthardt/Beck NZA 2002, 876, 881
  11. BAG 17.12 2015 – 6 AZR 709/14, Rn. 27
  12. vgl. BAG 15.12 2011 – 7 ABR 40/10, Rn. 37; ErfK/Preis §§ 125 – 127 BGB Rn. 13
  13. Tillmanns in Tillmanns/Mutschler § 16 BEEG Rn. 5
  14. vgl. zu einem solchen Ausnahmefall BGH 1.07.1999 – I ZR 181/96, zu II 2 b der Gründe mwN; vgl. zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BBiG aF auch BAG 21.08.1997 – 5 AZR 713/96, zu II 2 der Gründe
  15. vgl. BGH 28.01.1993 – IX ZR 259/91, zu II 2 der Gründe, BGHZ 121, 224; Palandt/Ellenberger 75. Aufl. § 126 BGB Rn. 12
  16. zur Inanspruchnahme von Elternzeit per Telefax vgl. BAG 10.05.2016 – 9 AZR 145/15, Rn. 31; zur Übermittlung einer Kündigung per Telefax vgl. BAG 17.12 2015 – 6 AZR 709/14, Rn. 47
  17. BGH 24.04.1998 – V ZR 197/97, zu II 5 der Gründe mwN, BGHZ 138, 339
  18. BGH 9.04.2008 – XII ZR 89/06, Rn. 28
  19. BAG 11.06.2013 – 9 AZR 786/11, Rn. 11
  20. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.01.2015 – 6 Sa 49/14

 
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