Elternzeitvertretung durch einen Arbeitskollegen –

11. Juli 2016 | Arbeitsrecht
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Im Rahmen des § 23 Absatz 1 LSGchG sind Elternzeitvertretungen neben dem in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer nicht mitzuzählen. § 21 Absatz 7 BEEG ist dabei nicht dahin auszulegen, dass der Mitarbeiter, der den beurlaubten Arbeitnehmer vertritt, aufgrund einer Befristung mit dem Sachgrund des § 21 Absatz 1 BEEG eingestellt worden sein muss.

Maßgebend ist vielmehr, ob eine Vertretung des beurlaubten Mitarbeiters stattfindet, nicht, auf welcher rechtlichen Grundlage der Vertreter beschäftigt wird. Eine Einstellung im Sinne des § 21 Absatz 7 BEEG liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber keinen neuen Mitarbeiter einstellt, sondern einen vorhandenen Mitarbeiter auf die Stelle des beurlaubten Mitarbeiters versetzt.

Ausgangspunkt für die Frage, welche Mitarbeiter bei der Bestimmung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen sind, ist § 23 Absatz 1 LSGchG. Danach kommt es darauf an, wie viele Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt werden. Abzustellen ist zunächst auf die Anzahl der bei dem kündigenden Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitarbeiter. Hierzu gehören auch die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, wie dies beispielsweise für Mitarbeiter der Fall ist, die sich in der Elternzeit befinden oder für die Betreuung eines Kindes freigestellt sind. Für diese Mitarbeiter enthält § 21 Absatz 7 BEEG eine spezielle Regelung, die besagt, dass die Mitarbeiter, für die ein Vertreter eingestellt worden ist, nicht mitgezählt werden.

Zwar ist es zutreffend, dass § 21 Absatz 7 BEEG dem Wortlaut nach auf eine Einstellung nach Absatz 1 abstellt. § 21 Absatz 7 BEEG ist indes dahin auszulegen, dass die Mitarbeiter, die tatsächlich nicht im Betrieb beschäftigt werden und für die eine Vertretung eingestellt wird, im Rahmen des § 23 Absatz 1 LSGchG nicht mitzuzählen sind.

Mit dem § 21 Absatz 1 BErzGG verfolgte der Gesetzgeber den Zweck, den Erziehungsurlaub als sachlichen Grund rechtssicher zu gestalten. Es sollte für die befristete Einstellung einer Ersatzkraft nicht nur die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte gelten, sondern es sollte eine eindeutige Grundlage im Gesetz geschaffen werden. Dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien1.

Die Regelung in § 21 Absatz 8 BErzGG sollte sicherstellen, dass es nicht zu Doppelzählungen kommt. Hierzu heißt es in den Gesetzesmaterialien: “Ist eine Ersatzkraft eingestellt worden, so ist entweder der vertretene Erziehungsurlauber oder die Ersatzkraft dann nicht mitzuzählen”. Daraus ergibt sich der gesetzgeberische Wille, dass nicht beide, sowohl die Stammkraft als auch der Vertreter, mitgezählt werden sollen. Dazu, aufgrund welcher arbeitsvertraglichen Regelung die Ersatzkraft eingestellt wurde, ist nichts ausgeführt. Nach dem Zweck der Regelung, nämlich Doppelzählungen zu vermeiden, kommt es daher nicht auf den Arbeitsvertrag mit der Ersatzkraft an. Die Funktion der ersatzweisen Einstellung hängt nicht von der rechtlichen Grundlage ab, aufgrund der die Beschäftigung erfolgt, insbesondere ob sie überhaupt befristet ist und aus welchem Grund. Dies ist erst von Bedeutung, wenn die vertretene Stammkraft wieder in den Betrieb zurückkommt. Dann steht der Arbeitgeber vor der Frage, ob und wie er das Arbeitsverhältnis mit der Ersatzkraft beenden kann. Die Flexibilität verschaffte ihm § 21 BErzGG bzw. nunmehr § 21 Absatz 1 BEEG. Der Zweck der Einstellung eines Arbeitnehmers, nämlich die Vertretung eines Mitarbeiters, dessen Arbeitsverhältnis ruht, ist rechtlich nicht daran geknüpft, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit des § 21 Absatz 1 BEEG in Anspruch nimmt.

Etwas anderes gilt nicht im Anwendungsbereich des § 21 Absatz 7 BEEG. Die Regelung ist hinsichtlich des Satzes “solange für ihn aufgrund von Absatz 1 ein Vertreter eingestellt ist” bis auf redaktionelle Änderungen gleich geblieben.

Die hier vom Landesarbeitsgericht Nürnberg vorgenommene Auslegung des § 21 Absatz 7 BEEG gefährdet den Rückkehranspruch der nach dem BEEG beurlaubten Mitarbeiter nicht. Zwar kann in diesem Fall ein Arbeitskräfteüberhang entstehen, der den Arbeitgeber zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung berechtigt. Der beurlaubte Arbeitnehmer wird dadurch indes nicht benachteiligt. Während der Elternzeit besteht Kündigungsschutz gemäß § 18 Absatz 1 Satz 3 BEEG. Kommt die vertretene Arbeitskraft an den Arbeitsplatz zurück, endet die Vertretung, d. h., es zählen im Sinne des § 23 Absatz 1 LSGchG sowohl der bisher vertretene Mitarbeiter als auch der Vertreter. Wird dadurch der Schwellenwert überschritten, gilt das Kündigungsschutzgesetz, insbesondere sind die Grundsätze der sozialen Auswahl anzuwenden. Wird der Schwellenwert nicht überschritten, gilt zwar das Kündigungsschutzgesetz nicht, der beurlaubte Arbeitnehmer befindet sich dann aber in keiner ungünstigeren Position als vor der Beurlaubung.

Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 16. Februar 2016 – – 7 Sa 225/15

  1. BT-Drs. 10/3792

 
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