Entgeltfortzahlung – und die Darlegungslast bei Fortsetzungserkrankungen

11. Juli 2016 | Arbeitsrecht
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Hat die Krankenkasse dem Arbeitgeber gem. § 69 Abs. 4 SGB X mitgeteilt, dass im Zeitraum des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG keine anrechenbare Vorerkrankungen vorgelegen haben, ist ein nicht durch Tatsachen begründetes anlassloses Bestreiten einer Neuerkrankung durch den Arbeitgeber noch nicht geeignet, den Arbeitnehmer in der sekundären Darlegungslast zu einer Offenbarung seiner Krankheitsdiagnosen zu veranlassen. Der Arbeitnehmer ist erst dann gehalten, zu seinen Diagnosen vorzutragen, wenn durch Tatsachen begründete Zweifel an der Richtigkeit der Mitteilung der Krankenkasse vorliegen.

Mit dieser Auffassung weicht das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg allerdings teilweise von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts1 ab.

Wiederholte Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit und damit eine Fortsetzungserkrankung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor, wenn die Krankheit, auf der die frühere Arbeitsunfähigkeit beruhte, in der Zeit zwischen dem Ende der vorausgegangenen und dem Beginn der neuen Arbeitsunfähigkeit medizinisch nicht vollständig ausgeheilt war, sondern als Grundleiden latent weiterbestanden hat, sodass die neue Erkrankung nur eine Fortsetzung der früheren Erkrankung darstellt. Die wiederholte Arbeitsunfähigkeit muss auf demselben nicht behobenen Grundleiden beruhen. Dieses kann verschiedene Krankheitssymptome zur Folge haben1.

Für das Bestehen einer Fortsetzungserkrankung nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG trifft nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Arbeitgeber die Beweislast, weil es sich hierbei um eine Ausnahmeregelung von dem allgemeinen Grundsatz der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall handelt. Der Arbeitgeber ist allerdings kaum in der Lage, das Bestehen einer Fortsetzungserkrankung darzulegen, weil er über die Ursachen der Arbeitsunfähigkeit durch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht unterrichtet wird2.

Der Arbeitgeber erhält über die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen noch nicht einmal eine Bewertung darüber, ob es sich um eine Fortsetzungserkrankung gehandelt haben könnte. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 5 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie muss eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nämlich lediglich erkennen lassen, ob es sich um eine Erst- oder Folgebescheinigung handelt. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 6 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie ist eine Erstbescheinigung auszustellen, wenn eine Arbeitsunfähigkeit erstmalig festgestellt wird. Dauert die Arbeitsunfähigkeit dagegen länger als in der Erstbescheinigung angegeben, ist nach Prüfung der aktuellen Verhältnisse gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie eine Folgebescheinigung auszustellen. Hat jedoch nach dem Ende einer Arbeitsunfähigkeit Arbeitsfähigkeit bestanden, wenn auch nur kurzfristig, so ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie wiederum eine Erstbescheinigung auszustellen. Ist aber selbst nach kurzen Arbeitsfähigkeitszeiträumen und anschließender erneuter Erkrankung eine Erstbescheinigung auszustellen, so ist ersichtlich, dass der Begriff der Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht identisch ist mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über eine Fortsetzungserkrankung. Eine Bescheinigung über letzteres ist in der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie nicht vorgesehen.

Der Arbeitgeber kann zwar nach § 69 Abs. 4 SGB X bei der zuständigen Krankenkasse nachfragen, ob eine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Er erhält von der Krankenkasse jedoch lediglich eine wertende Mitteilung. Er hat jedoch keine Möglichkeit, deren Richtigkeit zu überprüfen3.

Diese Unkenntnis des Arbeitgebers von den Krankheitsursachen ist bei der Verteilung der Darlegungslast zum Bestehen einer Fortsetzungserkrankung Rechnung zu tragen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zunächst einen Entgeltfortzahlungsanspruch von sechs Wochen hat. Die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG trägt dabei der Arbeitnehmer. Er genügt seiner Darlegungs- und Beweislast gemäß § 5 Abs. 1 EFZG regelmäßig durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Ist der Arbeitnehmer jedoch innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 und 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ausreichend, weil sie keine Angaben zum Bestehen einer Fortsetzungserkrankung enthält. Der Arbeitnehmer muss deshalb darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Hierzu kann er eine ärztliche Bescheinigung vorlegen. Bestreitet der Arbeitgeber das Vorliegen einer neuen Krankheit, obliegt dem Arbeitnehmer die Darlegung der Tatsachen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen. Dabei hat der Arbeitnehmer den Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden2. Die bloße Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht durch den Arbeitnehmer ist demnach im Rahmen der sekundären Darlegungslast nicht ausreichend. Der Arbeitnehmer muss vielmehr tatsächliche Angaben machen, die es dem Arbeitgeber ermöglichen, die Wertung der Krankenkasse zu überprüfen4. Die Folgen der Nichterweislichkeit einer Fortsetzungserkrankung sind allerdings vom Arbeitgeber zu tragen, denn nach der sprachlichen Fassung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG trifft den Arbeitgeber die objektive Beweislast2.

Im hier vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall war die Arbeitnehmerin im Zeitraum des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG insgesamt länger als sechs Wochen arbeitsunfähig. Die Arbeitgeberin bestritt das Vorliegen einer neuen Krankheit. Die Arbeitnehmerin wäre unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung deshalb gehalten gewesen, Tatsachen vorzutragen, aus denen auf das Nichtvorliegen derselben Krankheit hätte rückgeschlossen werden können. Die Arbeitnehmerin hätte also ihre Diagnosen darlegen müssen. Die bloße Vorlage einer Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht war unzureichend, zumal die Entbindung auch noch dahingehend eingeschränkt wurde, dass die Diagnosen nicht hätten mitgeteilt werden dürfen. Eine Überprüfung der ärztlichen Bewertungen wäre so nicht möglich gewesen.

Die Kammer sieht in diesem Ergebnis jedoch einen Wertungswiderspruch zu Fallgestaltungen, in denen ein und derselbe Anspruch nicht vom Arbeitnehmer selbst, sondern von der Krankenkasse aus übergegangenem Recht eingeklagt wird. Verweigert ein Arbeitgeber im Fall einer Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers die Entgeltfortzahlung, so hat der Arbeitnehmer gegen die Krankenkasse einen Anspruch auf Krankengeld aus § 44 Abs. 1 SGB V. Wegen der Nichtgewährung der Entgeltfortzahlung ruht der Krankengeldanspruch nicht gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V. Wegen dieser Krankengeldzahlung geht der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers in Höhe der Krankengeldzahlung gemäß § 115 Abs. 1 SGB X auf die Krankenkasse über. Macht nun die Krankenkasse den Entgeltfortzahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber aus übergegangenem Recht geltend, so kann sie, wenn der Arbeitgeber das Nichtvorliegen einer anderen Krankheit bestreitet, der oben dargestellten Darlegungslast durch Benennung der Krankheitsdiagnosen nicht nachkommen, da die Diagnosedaten dem Sozialdatenschutz des § 69 Abs. 4 aE SGB V unterfallen. Dieser gesetzliche Hinderungsgrund zum substantiierten Tatsachenvortrag darf dem Arbeitgeber aber nicht zu einem prozessualen Vorteil gereichen5. Der Krankenkasse muss es demnach gestattet sein, allein die Bewertung vorzutragen, ohne die zugrunde gelegten Tatschen offenbaren zu müssen. Würden also in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem eine Schweigepflichtentbindungserklärung, die sich auch auf die Diagnosen erstreckt, nicht vorliegt, die Krankenkasse in Höhe der Krankengeldzahlungen aus übergegangenem Recht und der Arbeitnehmer in Höhe der Differenz gemeinsam im Rahmen einer subjektiven Klagehäufung denselben Anspruch für denselben Zeitraum geltend machen, müsste die Krankenkasse obsiegen und der Arbeitnehmer unterliegen. Dieses Ergebnis erscheint nicht sachgerecht und den Parteien auch nicht vermittelbar.

Die Kammer hält es zur Auflösung dieses Konfliktes daher für angezeigt, die Vortragslast des Arbeitnehmers auch an den Wertungen des Sozialdatenschutzes zu orientieren.

Die Regelung des § 69 Abs. 4 SGB X wurde eingeführt mit dem am 17.06.1994 verkündeten Zweiten SGB-Änderungsgesetz. Bezweckt wurde, eine bis dahin als unzulässig gehaltene arbeitgeberfreundliche Praxis der Krankenkassen zu legalisieren6. Die Vorschrift ermöglicht es den Krankenkassen, dem Arbeitgeber die Daten mitzuteilen, die er wissen muss, um eine Arbeitsentgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG einschränken zu können7. Das Verbot der Übermittlung der Diagnosedaten entspricht dabei dem Erforderlichkeitsprinzip. Zu beachten ist nämlich bei § 69 Abs. 4 SGB X, dass die Datenübermittlung nicht an in § 35 SGB I genannte oder diesen gleichgestellte Stellen zur Erfüllung deren gesetzlichen Aufgaben erfolgen soll, sondern dass es vielmehr um eine Hilfestellung einer dieser Stellen (hier der Krankenkasse) für die Wahrnehmung von Privatinteressen, hier der Arbeitgeberinteressen im Rahmen der Arbeitsentgeltfortzahlung, geht8. Der in der Datenübermittlung enthaltene Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Versicherten wird nur soweit erlaubt, wie dies vom Gesetzgeber unter Berücksichtigung auch der Interessen der Arbeitgeber zur Durchsetzung ihrer Rechte nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG für erforderlich gehalten wurde.

Dient aber die Beschränkung der Datenübermittlung dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, so ist es nicht einsichtig, dem Arbeitgeber den Zugriff auf die Diagnosedaten des Arbeitnehmers dadurch zu ermöglichen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne weiteren äußeren Anlass durch bloße Nichtzahlung der Entgeltfortzahlung über die Regeln der Darlegungslast in die wirtschaftliche Zwangslage versetzt, die Daten selbst offenbaren zu müssen, die die Krankenkasse nicht hätte offenbaren dürfen. Es kann deshalb nicht schon das bloße anlasslose Bestreiten einer neuen Krankheit die gesteigerte Darlegungslast des Arbeitnehmers mit Offenbarungspflicht über seine Diagnosen bewirken. Insbesondere dann, wenn die Krankenkasse als Körperschaft öffentlichen Rechts (§ 4 SGB V) auf der Grundlage ihrer Tatsachenkenntnis ihrer Mitteilungspflicht nach § 69 Abs. 4 SGB X nachgekommen ist und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass anrechnungsfähige Vorerkrankungen nicht vorliegen, muss es für den Arbeitnehmer, ähnlich wie es beim Beweiswert einer (ebenfalls nur eine Bewertung enthaltenden) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bezogen auf das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit9 der Fall ist, möglich sein, seine Diagnosedaten solange zurückzuhalten, bis der Arbeitgeber Tatsachen vorlegt, die zu Zweifeln an der Richtigkeit der Mitteilung der Krankenkasse Anlass geben.

Dieser Ansicht kann auch nicht dadurch begegnet werden, dass es einen Unterschied macht, ob ein Dritter (hier die Krankenkasse) Daten übermitteln soll oder ob die Daten direkt beim Betroffenen (hier dem Arbeitnehmer) erhoben werden. Bei Krankheitsdaten handelt es sich um hochsensible Daten, deren Offenbarung tief in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers hineinreichen können. Solange dem Arbeitgeber geeignete Mittel zur Verfügung stehen, um seine Interessen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG wahren zu können, solange bedarf es auch keiner Auskunftserteilung durch den Arbeitnehmer selbst. Wenn der Gesetzgeber zu erkennen gibt, im Regelfall die Mitteilung der Krankenkasse über § 69 Abs. 4 SGB X ohne Diagnosemitteilung im Rahmen der Erforderlichkeit für ausreichend zu erachten, besteht keine Veranlassung; vom Arbeitnehmer eine darüber hinausgehende Datenoffenbarung zu verlangen. Dies jedenfalls solange nicht, wie nicht der Arbeitgeber aufzeigt, dass ein vom Regelfall abweichender Sonderfall vorliegt.

Soweit die Arbeitgeberin darauf verweist, dass auch bei krankheitsbedingten Kündigungen die Arbeitnehmer in der Regel nach Darstellung der Fehlzeiten durch den Arbeitgeber gehalten sind, ihre Diagnosen mitzuteilen, falls sie der aus der reinen Fehlzeitenmitteilung abzuleitenden Prognose nicht zustimmen wollen, ist dies mit der Verteilung der Darlegungslast bei der Entgeltfortzahlung nicht vergleichbar. Bei der krankheitsbedingten Kündigung gibt es einen durch Tatsachenvortrag begründeten Anlass für den Arbeitgeber anzunehmen, dass dem Arbeitnehmer eine negative Gesundheitsprognose gestellt werden kann. Der Arbeitgeber leitet die Prognose nämlich aus den Fehlzeiten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit ab. Wenn nun also der Arbeitnehmer diese aus Tatsachen abgeleitete Prognose nicht gegen sich gelten lassen will, bleibt ihm nichts anderes übrig, als durch die Benennung von Tatsachen (Diagnosen) deutlich zu machen, welche Fehlzeiten in die Prognose nicht einzubeziehen sind, beziehungsweise welche Krankheiten aufgrund welcher Behandlung mittlerweile ausgeheilt sind. Dies ist beim Entgeltfortzahlungsanspruch anders. Dort kann, wie vorliegend, der Arbeitgeber zwar auch Fehlzeiten des Arbeitnehmers als Tatsachen vortragen. Diese Fehlzeiten allein lassen aber nicht notwendig und schlüssig den Rückschluss zu, dass alle Fehlzeiten auch auf derselben Krankheit beruht haben. Ein zu erschütternder schlüssiger Tatsachenvortrag zur Ablehnung eines Entgeltfortzahlungsanspruchs ist somit allein durch die Benennung von Fehlzeiten nicht gegeben.

Legt man aber diese Maßstäbe zugrunde, dass es zumindest eines Tatsachenvortrags des Arbeitgebers bedarf, der Zweifel an der Bewertung der Krankenkasse zu begründen vermag, um den Arbeitnehmer in die sekundäre Darlegungslast unter Mitteilung der Diagnosen zu bringen, so ist vorliegend davon auszugehen, dass die Arbeitnehmerin zu Recht ihre Krankheitsdiagnosen noch zurückgehalten hat.

Die Krankenkasse hat vorliegend nämlich der Arbeitgeberin gemäß § 69 Abs. 4 SGB X mitgeteilt, dass anrechnungsfähige Vorerkrankungen nicht vorliegen.

Die Arbeitnehmerin hat darüber hinaus das Ergebnis der von der Krankenkasse von Amts wegen (§ 20 Abs. 1 SGB X) durchgeführten Ermittlungen mitgeteilt. Die Krankenkasse hat nämlich Ermittlungsbemühungen bei der behandelnden Hausärztin unternommen, die bezogen auf die Vorerkrankungszeiten jeweils durch Ankreuzen verneint hat, das diese mit der streitigen Arbeitsunfähigkeit auf dieselben Krankheiten zurückzuführen wären. Richtig ist zwar, dass auf dieser Bescheinigung der Vorerkrankungszeitraum 22. bis 24.09.2014 fehlte. Dies ist aber unschädlich. Denn diese drei Krankheitstage überschritten in Addition mit dem vorliegend streitigen Arbeitsunfähigkeitszeitraum nicht den sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum.

Die Arbeitnehmerin hat sogar (überobligatorisch) ein Attest ihrer Hausärztin Frau F. vorgelegt, wonach anrechenbare Vorerkrankungen bezogen auf den hier streitigen Arbeitsunfähigkeitszeitraum nicht vorgelegen haben. Richtig ist zwar, dass das Attest nicht von Frau F. selbst unterschrieben wurde, sondern von Frau Dr. P. . Das Attest wurde jedoch auf dem Briefbogen der Praxis F. erstellt, weshalb davon auszugehen ist, dass dem Attest die in der Praxis vorliegenden Dokumentationen zugrunde gelegt wurden. Das Bestreiten der Arbeitgeberin, Frau F. oder Frau Dr. P. hätten den Begriff derselben Krankheit verkannt, erfolgte ohne Tatsachenanhaltspunkte ins Blaue hinein und ist unbeachtlich.

Tatsachen, die Zweifel an der Richtigkeit der mitgeteilten Bewertung begründen könnten, liegen nicht vor.

Wie bereits oben dargestellt, lässt allein die Tatsache, dass im maßgeblichen Zeitraum des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG mehr als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeitszeiten vorlagen, nicht den Rückschluss zu, dass die Krankheiten auch auf derselben Grunderkrankung beruht haben müssen.

Auch eine wie auch immer geartete entsprechende Anwendung von § 275 Abs. 1a Satz 1 Buchst. a, Satz 3 SGB V verbietet sich. Nach dieser Norm kann der Arbeitgeber von der Krankenkasse die Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse verlangen, wenn Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers gegeben sind, welche insbesondere in Fällen anzunehmen sind, in denen Versicherte/Arbeitnehmer auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind. Diese Wertung ist auf den vorliegenden Fall aber nicht übertragbar. Denn auffällig häufige oder auffällig häufige nur kurzzeitige Erkrankungen mögen den Verdacht nähren, dass der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit möglicherweise nur vorgetäuscht hat. Dass aber auffällig häufigen Krankheiten oder auffällig häufigen Krankheiten von nur kurzer Dauer der Anschein innewohnen könnte, dass diese auffälligen Krankheitszeiten jeweils in einem Fortsetzungszusammenhang stehen müssten, ist nicht ersichtlich. Eine solche Annahme dürfte empirisch nicht nachweisbar sein.

Weitere tatsächliche Anhaltspunkte, die gegen die Richtigkeit der mitgeteilten Nichtanrechenbarkeit der Vorerkrankungen sprechen könnten, wurden nicht vorgetragen. Die Arbeitgeberin räumte vielmehr selbst offen ein, dass ihr weitere Krankheitsumstände nicht bekannt sind.

Der Anspruch der Arbeitnehmerin besteht in der Differenz zwischen dem Bruttomonatsentgelt und den tatsächlich geleisteten Bruttobeträgen, abzüglich den gemäß § 115 Abs. 1 SGB X auf die Krankenkasse wegen Krankengeldzahlung übergegangenen Ansprüchen.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 8. Juni 2016 – 4 Sa 70/15

  1. BAG 13.07.2005 – 5 AZR 389/04BAGE 115, 206
  2. BAG 13.07.2005 aaO
  3. BAG 13.07.2005 aaO.
  4. BAG 10.09.2014 – 10 AZR 651/12 – AP EntgeltfortzG § 9 Nr. 3
  5. LAG Köln 2.08.2002 – 11 Sa 1097/01MDR 2003, 462; von Wulffen/Schütze/Bieresborn SGB X 8. Aufl. § 69 Rn. 38
  6. Wagner NJW 1994, 2937, 2939; von Wulffen/Schütze/Bieresborn SGB X 8. Aufl. § 69 Rn. 38
  7. BT-Drs. 12/5187 Seite 39
  8. Rombach in Hauck/Noftz SGB X 06/09 § 69 Rn. 47
  9. BAG 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 – AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 44

 
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