Equal Pay – Gesamtvergleich und Vergleichsentgelt

21. März 2016 | Arbeitsrecht
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Maßgeblich für die Bestimmung des Vergleichsentgelts sind die beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen iSv. Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL 2008/104/EG. Die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeiter vereinbarten Vertragsbedingungen sind für die Höhe des Vergleichsentgelts ohne Belang.

Das Vergleichsentgelt iSv. § 10 Abs. 4 AÜG ist tätigkeitsbezogen zu bestimmen. Es ist das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er beim Entleiher für die gleiche Tätigkeit eingestellt worden wäre. Weitere Kriterien sind nur dann von Bedeutung, wenn der Entleiher diese bei der Ermittlung und Bemessung der Vergütung von vergleichbaren Stammarbeitnehmern als vergütungsrelevant berücksichtigen würde.

Der Leiharbeitgeber ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Arbeitnehmer für die streitgegenständlichen Zeiten der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte, weil eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung nicht getroffen wurde.

Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht1. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen2. Dabei sind das im Betrieb der Entleiherin einem Stammarbeitnehmer gewährte Vergleichsentgelt und das dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher gezahlte Entgelt miteinander zu saldieren. Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist der Arbeitnehmer3.

Der Leiharbeitnehmer wurde verschiedenen Niederlassungen der Entleiherin überlassen. Streitgegenständlich sind daher Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt für mehrere Überlassungen. Die Höhe der Differenzvergütung ist für jeden Überlassungszeitraum getrennt zu ermitteln. Die Darlegungslast des Leiharbeitnehmers umfasst neben dem Arbeitsentgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer die Darlegung des Gesamtvergleichs und die Berechnung der Differenzvergütung4. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Leiharbeitnehmers nicht.

Soweit der Leiharbeitnehmer Differenzvergütung für Zeiträume begehrt, in denen er der Entleiherin außerhalb der Niederlassung H überlassen wurde, hat er schon die Höhe des Vergleichsentgelts nicht dargelegt.

Seiner Darlegungslast kann der Leiharbeitnehmer zwar zunächst dadurch genügen, dass er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die ordnungsgemäße Auskunft des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen5. Die Auskunft vom 11.07.2012 ist jedoch zur Darlegung des Vergleichsentgelts in den Überlassungszeiträumen ungeeignet, die nicht die Niederlassung H betreffen.

Die Auskunft bezieht sich ausdrücklich allein auf einen Stammarbeitnehmer der Entleiherin, der im R H gemäß seinem Arbeitsvertrag als PC-Techniker tätig war. Sie enthält keinerlei Angaben über die von der Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern in anderen Niederlassungen gezahlte Vergütung. Ihr kann schon aus diesem Grund nicht entnommen werden, welches Arbeitsentgelt ein mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbarer Stammarbeitnehmer dort erzielt hätte. Dies gilt unabhängig davon, ob man auf die Tätigkeit eines PC-Technikers oder die eines Rollout-Technikers abstellt.

Welches Entgelt die Entleiherin dem Leiharbeitnehmer für die Tätigkeit als Rollout-Techniker gewährt hätte, wäre er bei ihr als Stammarbeitnehmer beschäftigt gewesen, kann der Auskunft auch dann nicht entnommen werden, wenn man zugunsten des Leiharbeitnehmers unterstellte, PC-Techniker der Entleiherin seien an allen Standorten gleich vergütet worden. Der Leiharbeitnehmer hat zwar behauptet, auch die Tätigkeiten eines Rollout-Technikers gehörten zu den Aufgaben eines PC-Technikers, weshalb zwischen seiner Tätigkeit als “PC-Techniker” in H und der als “Rollout-Techniker” in anderen Niederlassungen der Entleiherin nicht unterschieden werden dürfe. Dies wird jedoch durch die Auskunft der Entleiherin nicht belegt. Sie besagt nicht, nach welchen Entlohnungsgrundsätzen6 die nicht tarifgebundene Entleiherin ihre Stammarbeitnehmer vergütete, dh. nach welchem System und ggf. nach welchen allgemeinen Vorgaben die Vergütung ermittelt wurde. Die Auskunft enthält insbesondere keine Angaben über das bei der Entleiherin für PC-Techniker geltende Aufgaben- und Anforderungsprofil und die Voraussetzungen, die zu erfüllen waren, um bei der Entleiherin als PC-Techniker vergütet zu werden. Ob hierfür neben der ausgeübten Tätigkeit weitere Kriterien von Bedeutung waren, wie zB Qualifikation oder Berufserfahrung, kann der Auskunft nicht entnommen werden. Aus ihr erschließt sich deshalb nicht, ob die vom Leiharbeitnehmer an anderen Standorten ausgeübten Tätigkeiten ganz oder in Teilen den bei der Entleiherin für eine Einordnung und Vergütung als PC-Techniker geltenden Voraussetzungen entsprachen. Ebenso wenig ist der Auskunft zu entnehmen, dass Stammarbeitnehmer, sollte die vom Leiharbeitnehmer ausgeübte Tätigkeit nicht dem bei der Entleiherin für PC-Techniker geltenden Anforderungsprofil entsprochen haben, für diese von der Entleiherin – allein aufgrund ihrer Qualifikation – wie ein PC-Techniker vergütet worden wären.

Angesichts unzureichender Auskunft hätte der Leiharbeitnehmer zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen müssen.

Stützt sich der Leiharbeitnehmer im Prozess nicht auf eine – ausreichende – Auskunft nach § 13 AÜG, muss er zur Darlegung des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt alle für dessen Berechnung erforderlichen Tatsachen vortragen, soweit diese sich nicht aus der Auskunft ergeben7.

Dem wird der Sachvortrag des Leiharbeitnehmers nicht gerecht. Dass sich der Leiharbeitnehmer nicht auf vergleichbare Stammarbeitnehmer beziehen konnte, weil die Entleiherin keine Stammarbeitnehmer allein mit Rollout-Tätigkeiten beschäftigte, führt nicht zu geringeren Anforderungen an seine Darlegungslast. Auf ein entsprechendes Verlangen hin wäre die Entleiherin verpflichtet gewesen, ihm über die auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung für ihn geltenden Arbeitsbedingungen Auskunft zu erteilen8. Der Leiharbeitnehmer hat sich aber weder auf eine ergänzende Auskunft berufen noch sonstige Tatsachen vorgetragen, die auf Grundlage einer hypothetischen Betrachtung einen Rückschluss auf die Arbeitsbedingungen zuließen, die für ihn gegolten hätten, wenn er von der Entleiherin für Rollout-Tätigkeit eingestellt worden wäre.

Weiterer Vortrag des Leiharbeitnehmers war auch nicht entbehrlich, weil der Arbeitgeberin ihn als PC-Techniker einstellte.

Der Leiharbeitnehmer kann nach § 10 Abs. 4 AÜG, wenn die vereinbarten Bedingungen nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam sind; vom Verleiher während der Zeit der Überlassung die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Bei einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 10 Abs. 4 AÜG ist die am 5.12 2008 in Kraft getretene Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit9 zu berücksichtigen10. Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL definiert “wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen” als die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die durch Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Tarifvertrag und/oder sonstige verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art, die im entleihenden Unternehmen gelten, festgelegt sind und sich auf die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL genannten Regelungsbereiche beziehen, ua. Arbeitszeit, Arbeitsentgelt und Urlaub.

Maßgeblich für die Bestimmung des Vergleichsentgelts iSv. § 10 Abs. 4 AÜG sind danach nicht die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vereinbarten Vertragsbedingungen, sondern die bei der Entleiherin geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeiter getroffenen Abreden sind deshalb – entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts – für die Höhe des Vergleichsentgelts ohne Belang.

Die Vergütung eines bei der Entleiherin beschäftigten PC-Technikers kann auch nicht, wie der Leiharbeitnehmer meint, schon deshalb als Vergleichsentgelt für Einsätze außerhalb der Niederlassung H zugrunde gelegt werden, weil der Entleiherin mit der Überlassung des Leiharbeitnehmers ein PC-Techniker zur Verfügung gestanden hätte.

Nach Art. 5 Abs. 1 RL müssen die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. Die Richtlinie stellt, indem sie auf “den gleichen Arbeitsplatz” Bezug nimmt, auf die Art der vom Leiharbeitnehmer beim Entleiher ausgeübten Tätigkeit ab. Mangels abweichender nationaler Regelung kommt es daher für die Bestimmung des Vergleichsentgelts zunächst allein auf diese an. Nichts anderes gilt, wenn der Entleiher keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer beschäftigt. Auch in diesem Fall ist das Vergleichsentgelt tätigkeitsbezogen zu bestimmen. Es ist unabhängig davon, ob der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema anwendet, in das der Leiharbeitnehmer fiktiv eingruppiert werden kann11, das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Neben der konkreten Tätigkeit sind weitere Merkmale, wie zB die formale Qualifikation, die Kompetenz oder die Berufserfahrung des Leiharbeitnehmers, nur dann von Bedeutung, wenn der Entleiher diese auch bei der Ermittlung und Bemessung der Vergütung von Stammarbeitnehmern als vergütungsrelevant berücksichtigen würde12.

Die Höhe des Vergleichsentgelts ist danach allein tätigkeitsbezogen zu bestimmen. Dass die Entleiherin bei der Bemessung des Entgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer weitere Kriterien als vergütungsrelevant berücksichtigt hätte, ist (wie bereits ausgeführt) weder deren Auskunft zu entnehmen, noch hat der Leiharbeitnehmer dies substantiiert dargelegt.

Für Zeiträume seiner Überlassung an das R H fehlt es, wie bereits vom Arbeitsgericht zu Recht hervorgehoben, an Tatsachenvortrag des Leiharbeitnehmers, der die Ermittlung der Anspruchshöhe für jeden einzelnen Überlassungszeitraum ermöglichte.

Die in den Lohnabrechnungen Oktober 2009, Januar und August 2010 ausgewiesenen Gesamtstundenzahlen und Leistungen des Arbeitgeberin beziehen sich auf verschiedene Überlassungszeiträume: So war der Leiharbeitnehmer in keinem dieser Kalendermonate ausschließlich der Niederlassung H überlassen. Im August 2010 wurde er der Entleiherin sogar mehrfach überlassen. Grundlage hierfür waren verschiedene, jeweils zeitlich befristete Überlassungsverträge.

Eine Saldierung des Vergleichsentgelts und des vom Arbeitgeberin gezahlten Entgelts, wie sie der zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG für jeden Überlassungszeitraum vorzunehmende Gesamtvergleich erfordert13, kann allein auf Basis der vom Leiharbeitnehmer vorgelegten Lohnabrechnungen nicht vorgenommen werden. Die in den Abrechnungen ausgewiesenen Stunden und Leistungen können den einzelnen Überlassungszeiträumen nicht zugeordnet werden. Deshalb kann auf Basis der Abrechnungen nicht nachvollzogen werden, welche Vergütung der Leiharbeitnehmer im jeweiligen Überlassungszeitraum vom Arbeitgeberin tatsächlich erhalten hat.

Der Leiharbeitnehmer hatte nach dem Verfahrensverlauf ausreichend Gelegenheit und Veranlassung, seinen Sachvortrag zu präzisieren und zu ergänzen. Bereits die Entleiherin hatte sich im Auskunftsrechtsstreit, wie dem Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23.02.201214 zu entnehmen ist, darauf berufen, die Arbeitsbedingungen eines PC-Technikers beträfen nur einen Teil der Überlassungen. Zudem hat das Arbeitsgericht in seiner die vorliegende Klage abweisenden Entscheidung ausgeführt, die Höhe der Differenzvergütung könne anhand der vom Leiharbeitnehmer vorgelegten Auskunft und der von ihm in Bezug genommenen Abrechnungen nicht festgestellt werden. Dies hätte den Leiharbeitnehmer zu weiterem Vortrag und bei ggf. fehlender eigener Kenntnis zur Einholung einer ergänzenden Auskunft der Entleiherin veranlassen müssen. Es ist deshalb nicht geboten, die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um dem Leiharbeitnehmer eine Ergänzung seines Sachvortrags zu ermöglichen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2015 – 5 AZR 604/14

  1. vgl. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 24
  2. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/10, Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 26
  3. vgl. BAG 23.10.2013 – 5 AZR 667/12, Rn. 12 mwN
  4. vgl. BAG 23.10.2013 – 5 AZR 556/12, Rn. 27
  5. vgl. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/10, Rn. 36, BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 146/12, Rn. 22
  6. vgl. zum Begriff BAG 22.06.2010 – 1 AZR 853/08, Rn. 21, 23, BAGE 135, 13
  7. vgl. BAG 13.03.2013 – 5 AZR 146/12, Rn. 23
  8. vgl. BAG 19.02.2014 – 5 AZR 1046/12, Rn. 31, 33
  9. RL 2008/104/EG ABl. L 327 S. 9 ff., im Folgenden RL
  10. vgl. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/10, Rn. 25 ff., BAGE 137, 249
  11. vgl. hierzu BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 24 mwN; 19.02.2014 – 5 AZR 1047/12, Rn. 44
  12. vgl. ErfK/Wank 15. Aufl. § 3 AÜG Rn. 15; HWK/Kalb 6. Aufl. § 3 AÜG Rn. 32; Schaub/Koch Arbeitsrechts-Handbuch 16. Aufl. § 120 Rn. 54; Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 104, 105; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 121 ff.; Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 66 ff.; Mengel in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 24
  13. vgl. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/10, Rn. 35 f., BAGE 137, 249; 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 26
  14. ArbG Frankfurt am Main 23.02.2012 – 3 Ca 2436/11

 
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