Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst – und die Anrechnung auf die Sollarbeitszeit

22. März 2016 | Arbeitsrecht
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Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sehen als Voraussetzung für die Anordnung von Bereitschaftsdienst in der Regel vor, dass diese Arbeitsform “außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit” zu leisten ist (vgl. nur § 7 Abs. 3 TVöD/TV-L, § 41 Nr. 4 Ziff. 2 Abs. 3 TV-L, § 7 Abs. 4 TV-Ärzte (Länder), § 10 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA sowie § 9 Abs. 1 der für Ärztinnen und Ärzte geltenden Anlage 8a der aktuellen Fassung der AVR).

Dies geht auf das frühere Verständnis des Bereitschaftsdienstes als Ruhezeit1 zurück. Mit der Formulierung “außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit” wurde verdeutlicht, dass Bereitschaftsdienst nicht als regelmäßige Arbeitszeit betrachtet wurde2. Zugleich wurde eine Rechtsgrundlage für die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst geschaffen3.

Angestoßen durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union4 ist jedoch nach der nunmehr geltenden Rechtslage Bereitschaftsdienst auch während seiner inaktiven Zeiten Arbeitszeit iSd. Arbeitszeitrechts5.

Ob seitdem diese tarifliche Formulierung dahin zu verstehen ist, dass Bereitschaftsdienst nur zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden darf6 oder ob lediglich bei Teilzeitbeschäftigten der Bereitschaftsdienst nur außerhalb der individuell vereinbarten Arbeitszeit angeordnet werden darf7, während im Übrigen damit nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass während des Bereitschaftsdienstes nicht dauerhaft die volle Arbeitsleistung erbracht werden muss8, muss das Bundesarbeitsgericht nicht entscheiden. Ebenso wenig muss er entscheiden, welche Bedeutung insoweit der teilweise – zT nur bei Einrichtung eines Arbeitszeitkontos – eröffneten Möglichkeit des Freizeitausgleichs (vgl. zB § 9 Abs. 2 Satz 5 TV-Ärzte (Länder), § 8 Abs. 6 Satz 3 TV-L, § 41 Nr. 5 Ziff. 4 Abs. 6 Satz 6 TV-L, § 12 Abs. 6 TV-Ärzte/VKA, § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD, § 8.1 Abs. 7 TVöD-K) zukommt9.

Die Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR eröffnet die Möglichkeit der Anordnung von Bereitschaftsdienst dagegen nur “außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit”. Das macht durch die Abweichung von den für die Anordnung von Bereitschaftsdiensten üblichen tariflichen Bestimmungen des öffentlichen Dienstes, an denen sich die Anlage 8 im Übrigen orientiert, deutlich, dass im Geltungsbereich dieses Abschnitts Bereitschaftsdienst grundsätzlich nur zusätzlich zur vertraglich vereinbarten Sollarbeitszeit angeordnet werden kann, nicht aber anstatt der Sollarbeitszeit10. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ausgangspunkt richtig erkannt. Das führt jedoch entgegen seiner Ansicht11 nicht uneingeschränkt dazu, dass Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn sichergestellt ist, dass die vertragliche Sollarbeitszeit ohne Bereitschaftsdienste erreicht wird. Das Landesarbeitsgericht hat dabei die durch die AVR eröffnete Möglichkeit des Freizeitausgleichs für geleistete Bereitschaftsdienststunden und die Entgeltregelung für die insoweit abgegoltenen Stunden in Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 und Abs. 10 AVR nicht hinreichend berücksichtigt.

Nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 Satz 1 AVR kann innerhalb der dort genannten Frist die nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 AVR faktorisierte, im Wege des Bereitschaftsdienstes erbrachte Arbeitszeit durch entsprechende Arbeitsbefreiung (Freizeitausgleich) abgegolten werden. Freizeitausgleich wird dadurch gewährt, dass der Dienstgeber den Mitarbeiter von seiner vertraglichen Pflicht, Arbeitsleistungen zu erbringen, freistellt und so dessen Sollarbeitszeit reduziert. Der bei Ableistung von Bereitschaftsdiensten entstehende Entgeltanspruch wird dadurch erfüllt, dass der Dienstgeber gegenüber dem Mitarbeiter auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschuldeten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet, der Entgeltanspruch für diese Zeit jedoch fortbesteht. Im Ergebnis wird die geleistete Bereitschaftsdienstzeit auf die Sollarbeitszeit angerechnet und – falls nicht abweichende Regelungen bestehen – entsprechend vergütet. Der Mitarbeiter erhält bezahlte Freizeit statt arbeiten zu müssen12. Die Leistung des Bereitschaftsdienstes tritt an die Stelle der an sich geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit13. Freizeitausgleich führt damit wesensimmanent zur Absenkung der Sollarbeitszeit. Er soll die Einhaltung der Regelarbeitszeit erleichtern, wenn der Dienstgeber Bereitschaftsdienst anordnet14. Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen und das berücksichtigt auch der Kirchengerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland nicht, wenn er annimmt, die Regelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR beziehe sich nur auf den Bereitschaftsdienst und die in ihm bei Bedarf aufgenommene Arbeit, nicht aber auf die Berechnung [gemeint sein dürfte “Verrechnung”] von Arbeitszeit im Bereitschaftsdienst mit der vertraglich vereinbarten Sollarbeitszeit15.

Die Arbeitsrechtliche Kommission hat die Wechselwirkung von Freizeitausgleich und Absenkung der Sollarbeitszeit erkannt. Gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR sind für die Zeiten eines Freizeitausgleichs nur das Entgelt nach § 14 Abs. 1 AVR, also das Grundentgelt und der Kinderzuschlag, sowie die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen zu zahlen. Diese Bestimmung verdrängt als lex specialis die Regelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR, wonach für Bereitschaftsdienststunden an sich das Überstundenentgelt zu zahlen ist. Die Kommission wollte dadurch offenkundig verhindern, dass sich das Entgelt auch dann erhöht, wenn Bereitschaftsdienst durch Freizeitausgleich abgegolten wird. Es soll nur das für das Erbringen der vertraglichen Sollarbeitszeit geschuldete Entgelt gezahlt werden. Dies bringt ihren Willen zum Ausdruck, Zeiten des Freizeitausgleichs zur Absenkung der Sollarbeitszeit zu verwenden, sie also insoweit auf die Sollarbeitszeit anzurechnen. Nur dann macht die Beschränkung der Entgeltzahlungspflicht auf das Entgelt nach § 14 Abs. 1 AVR statt des nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR eigentlich für die faktorisierten Bereitschaftsdienststunden zu leistenden Überstundenentgelts Sinn. Bereitschaftsdienst ist durch die Entgeltregelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR bei Anordnung von Freizeitausgleich entgeltrechtlich dem Erfüllen der Sollarbeitszeit gleichgestellt.

In der Gesamtschau der Regelungen in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5 und Abs. 10 AVR hat die Beschränkung der Befugnis des Dienstgebers zur Anordnung von Bereitschaftsdiensten auf die Zeit “außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit” in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR nur die Bedeutung, dass der Dienstgeber auch im Wege des Freizeitausgleichs dem Mitarbeiter nicht so viele Bereitschaftsdienste und so wenig Normaldienste zuweisen darf, dass der Mitarbeiter infolge der Faktorisierung nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR die vertragliche Sollarbeitszeit nicht mehr erreichen kann. Mittelbar stellt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR damit sicher, dass es durch das Anordnen von Bereitschaftsdienst nicht zu einem Unterschreiten des vertraglich geschuldeten Entgelts und damit nicht zu einer Annahmeverzugssituation kommt. Das ist insbesondere für Bereitschaftsdienste der Stufe A von Belang, die gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 und Abs. 5 AVR für die Vergütung zu höchstens 60 % als Arbeitszeit zu werten sind. Wiese der Dienstgeber in einem solchen Fall dem Mitarbeiter wöchentlich 48 Stunden Bereitschaftsdienst zu, würden von den im Monat zu leistenden 207, 1 Stunden höchstens 60 % und damit 124, 24 Stunden erbracht und zu vergüten sein. Das schließt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR aus.

Mit dieser Auslegung verliert Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR nicht seinen Sinn. Gewährt der Dienstgeber keinen Freizeitausgleich, reduziert Abs. 1 die Anzahl der von ihm anzuordnenden Bereitschaftsdienste, weil zunächst die Sollarbeitszeit durch Normaldienste erreicht sein muss und Bereitschaftsdienst nur zusätzlich dazu angeordnet werden darf, wobei die arbeitszeitrechtlichen Höchstgrenzen einzuhalten sind. Will der Dienstgeber in einem darüber hinausgehenden Umfang Bereitschaftsdienste anordnen, zwingt ihn die Regelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 iVm. Abs. 5 AVR dazu, für Bereitschaftsdienste Freizeitausgleich zu gewähren, was die Reduzierung der Sollarbeitszeit und damit der Möglichkeit, den Mitarbeiter zu Normaldiensten einzuteilen, zur Folge hat. Zudem bietet die Anlage 8 Abschn. A AVR durch die Entgeltregelung in Abs. 10 dem Dienstgeber einen zusätzlichen Anreiz, Freizeitausgleich zu gewähren. In jedem Fall führt Abs. 1 damit zu einer Verringerung der zeitlichen Inanspruchnahme der Mitarbeiter in der Summe von Normal- und Bereitschaftsdiensten und erfüllt darum den damit offenkundig verfolgten arbeitsschutzrechtlichen Zweck, die Arbeitszeiten zu begrenzen und die Mitarbeiter vor Überlastung zu schützen16.

Aus der Anmerkung Nr. 1 zu Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 und Abschn. B Abs. 1 AVR folgt nichts anderes. Danach beginnt der “im Anschluss an die dienstplanmäßige Arbeitszeit angeordnete” Bereitschaftsdienst nach Beendigung der Vollarbeit. Dabei ist die zur Beendigung einer begonnenen Tätigkeit, die nicht unterbrochen werden kann, erforderliche Zeit als Vollarbeit zu werten. Diese Regelung hat allein Bedeutung für die Abgrenzung von Vollarbeit und Bereitschaftsdienst bei Tätigkeiten, die vom Normaldienst in die Zeit des Bereitschaftsdienstes hineinreichen. Abweichend von der früheren Regelung in § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT, die vorsah, dass sich der Angestellte auf Anordnung des Dienstgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Dienstgeber bestimmten Stelle aufzuhalten hatte, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst), verlangt die Anmerkung Nr. 1 mit dem Abschluss der noch zur Zeit der angeordneten Vollarbeit begonnenen Tätigkeit eine Zäsur zwischen Vollarbeit und Bereitschaftsdienst17. Insoweit enthält die Anlage 8 AVR in Anmerkung Nr. 1 eine eigenständige Regelung, die dem Dienstgeber die Möglichkeit verwehrt, die während des Normaldienstes nicht beendete Tätigkeit im Bereitschaftsdienst beenden zu lassen. Die hierfür anfallenden Zeiten gelten als Vollarbeit18. Weiter gehende Bedeutung kommt dieser Anmerkung nicht zu.

Die Gewährung des Freizeitausgleichs im Wege der Saldierung ist von Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gedeckt.

Freizeitausgleich muss nicht zwingend im Vorfeld der Arbeitspflicht gewährt werden. Freizeit ist im arbeitsrechtlichen Sinn lediglich das Gegenteil von Arbeitszeit19. “Ausgleich” bedeutet Ersatz, Gegenleistung, Gegenwert, Äquivalent20 bzw. Bezahlung21. Das von der Arbeitnehmerin dem Begriff “Freizeitausgleich” entnommene zukunftsbezogene Element gibt es nicht. Eine der danach von Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gedeckten Möglichkeiten zur Gewährung des Freizeitausgleichs ist die Saldierung. Dabei werden zunächst die Stunden der Normaldienste einerseits und der Bereitschaftsdienste andererseits erbracht und separat addiert. Am Ende des festgelegten Zeitraums wird ein etwaiges Minus bei der durch die Normaldienste geleisteten Sollarbeitszeit durch die nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR faktorisierten Bereitschaftsdienststunden abgedeckt und die Bereitschaftsdienststunden auf diese Weise abgegolten, die verbleibenden Stunden werden ausbezahlt22. In dieser Weise ist die Arbeitgeberin vorgegangen und hat dabei den in Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR festgelegten Ausgleichszeitraum beachtet.

Dabei bedurfte es auch keiner ausdrücklichen Anordnung, an welchen Tagen für wie viele Stunden Freizeitausgleich gewährt wird. Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gibt dem Dienstgeber ein Wahlrecht, ob er den Bereitschaftsdienst vergütet, wobei er in diesem Fall bei der Anordnung die Beschränkung des Abs. 1 der Anlage 8 Abschn. A AVR beachten muss, oder ob er dafür Freizeitausgleich gewährt. Insoweit kommt ihm eine Ersetzungsbefugnis zu23. Zur Ausübung dieser Ersetzungsbefugnis ist lediglich eine Erklärung erforderlich, durch die er auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschuldeten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet und damit die entsprechende Dienstleistungspflicht zum Erlöschen bringt24. Umfang und Zeitpunkt der Arbeitsbefreiung ergaben sich aus der von der Arbeitnehmerin auszufüllenden Excel-Tabelle. Das genügt den Anforderungen der Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR25.

Es kann dahinstehen, ob die Verfahrensweise der Arbeitgeberin mit der Verpflichtung, gemäß § 9b Abs. 1 AVR ein Jahresarbeitszeitkonto einzurichten, in Einklang steht. Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR lässt einen Freizeitausgleich nicht nur dann zu, wenn ein Jahresarbeitszeitkonto eingerichtet ist. Dies hätte einer entsprechenden unzweideutigen Anordnung bedurft26. An einer solchen Anordnung fehlt es.

Der Arbeitnehmerin ist durch diese Verfahrensweise kein “Doppelnachteil” entstanden, weil die Bereitschaftsdienststunden zum einen faktorisiert und zum anderen nur mit dem normalen Stundensatz vergütet wurden. Es ist auch zu keinem von Anlage 8 Abschn. A AVR nicht gedeckten “Einkommensverlust” gekommen. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, dass Anlage 8 Abschn. A AVR Bereitschaftsdienststunden nicht nur, wie von ihm angenommen, in Abs. 3 zum Zwecke der Entgeltberechnung, sondern in Abs. 5 auch zum Zwecke des Freizeitausgleichs faktorisiert. Dies begegnet keinen entgeltrechtlichen Bedenken. Eine besondere Entgeltregelung für unterschiedliche Formen der Arbeit wie Vollarbeit, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft kann nicht nur durch Tarifvertrag, sondern auch durch Arbeitsvertrag und damit wie vorliegend durch zum Bestandteil des Arbeitsvertrags gewordene kirchliche Arbeitsrechtsregelungen getroffen werden27. Dabei ist eine Faktorisierung wie die in Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR erfolgte entgeltrechtlich rechtswirksam, weil während Bereitschaftsdienstzeiten in der Regel ein Wechsel von Arbeits- und Ruhephasen vorliegt. Diese geringere Arbeitsintensität rechtfertigt die im Ergebnis durch die Faktorisierung abgesenkte Vergütung28. Das gilt auch, soweit Anlage 8 Abschn. A AVR für den Fall des Freizeitausgleichs in Abs. 10 als lex specialis zu Abs. 4 die Vergütung der faktorisierten Bereitschaftsdienststunden lediglich mit dem für die Sollarbeitszeit geschuldeten Entgelt und nicht mit dem Überstundenentgelt regelt. Die Arbeitnehmerin übersieht bei ihrer Argumentation ebenso wie das Landesarbeitsgericht, dass sie durch den Freizeitausgleich weniger Normaldienste als zur Erfüllung der Sollarbeitszeit erforderlich hat leisten müssen. Eine Rechtsgrundlage für den von der Arbeitnehmerin reklamierten Anspruch, alle geleisteten Bereitschaftsdienste in vollem Umfang mit dem Überstundenentgelt nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR ausgezahlt zu bekommen und den Dienstgeber zu zwingen, von einem Freizeitausgleich abzusehen, besteht nicht. Anlage 8 Abschn. A AVR gewährt den davon erfassten Mitarbeitern weder einen Rechtsanspruch auf Freizeitausgleich noch einen Anspruch auf Zahlung des Überstundenentgelts für die geleisteten Bereitschaftsdienste, sondern überlässt es dem Dienstgeber, sein ihm insoweit zukommendes Wahlrecht in die eine oder die andere Richtung auszuüben, soweit er die ihm durch Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR auferlegten Beschränkungen beachtet29.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Januar 2016 – 6 AZR 742/14

  1. vgl. dazu BAG 18.02.2003 – 1 ABR 2/02, zu B IV 3 b bb, BAGE 105, 32
  2. BAG 21.11.2006 – 9 AZR 176/06, Rn. 23
  3. vgl. BAG 5.06.2003 – 6 AZR 114/02, zu A II 1 c bb der Gründe, BAGE 106, 252
  4. EuGH 3.10.2000 – C-303/98 – [Simap] Slg. 2000, I-7963; 9.09.2003 – C-151/02 – [Jaeger] Slg. 2003, I-8389; Einzelheiten s. EUArbR/Gallner RL 2003/88/EG Art. 2 Rn. 8
  5. EUArbR/Gallner aaO
  6. in diesem Sinne: BeckOK TV-L/Dannenberg Stand 1.01.2013 § 41 Nr. 4 Rn. 14; Spengler in Hahn/Pfeiffer/Schubert Arbeitszeitrecht § 7 TVöD Rn.19; Burger in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 7 Rn. 36
  7. in diesem Sinne wohl: BAG 21.11.1991 – 6 AZR 551/89, zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 85; BeckOK TVöD/Goodson Stand 1.06.2008 TVöD-AT § 7 Rn. 13
  8. BeckOK TVöD/Goodson aaO Rn. 14
  9. vgl. für eine dadurch faktisch eröffnete Anrechnung von Bereitschaftsdienstzeiten auf die regelmäßige Arbeitszeit BeckOK TV-L/Dannenberg aaO Rn. 15; zur Möglichkeit der Gewährung des Freizeitausgleichs nach § 12 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte/VKA aF in der gesetzlichen Ruhezeit BAG 22.07.2010 – 6 AZR 78/09, BAGE 135, 179
  10. KGH EKD 10.11.2008 – II-0124/N69-07, zu II 2 b der Gründe; Adamek Erläuterung zu Anlage 8 A. zu Abs. 1; Scheffer/Mayer Kommentar zu den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland 4. Aufl. Stand Mai 2006 Anlage 8 Erläuterung 2
  11. ebenso KGH EKD 10.11.2008 – II-0124/N69-07 – aaO; Scheffer/Mayer aaO
  12. vgl. BAG 22.07.2010 – 6 AZR 78/09, Rn. 12, BAGE 135, 179; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 698
  13. Meinel Anm. AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 zu 2.
  14. vgl. BAG 22.07.2010 – 6 AZR 78/09, Rn. 18, aaO
  15. KGH EKD 10.11.2008 – II-0124/N69-07, Rn. 49
  16. vgl. zu diesem Zweck BAG 16.10.2013 – 10 AZR 9/13, Rn. 58
  17. vgl. zur abweichenden Rechtslage nach dem BAT BAG 25.04.2007 – 6 AZR 799/06, Rn.19, BAGE 122, 225
  18. Scheffer/Mayer AVR-Kommentar 5. Aufl. Stand Januar 2011 Anlage 8 Erläuterung 2
  19. BAG 22.07.2010 – 6 AZR 78/09, Rn.20, BAGE 135, 179
  20. Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl.
  21. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.
  22. vgl. BAG 22.07.2010 – 6 AZR 78/09, Rn.19, aaO; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 699
  23. vgl. BAG 22.07.2010 – 6 AZR 78/09, Rn. 11, BAGE 135, 179; Meinel Anm. AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 zu 2.
  24. vgl. BAG 12.12 1990 – 4 AZR 269/90
  25. vgl. BAG 7.12 1989 – 6 AZR 129/88, zu II 2 a der Gründe
  26. vgl. BAG 17.12 2009 – 6 AZR 716/08, Rn. 15
  27. vgl. BAG 12.12 2012 – 5 AZR 877/12, Rn. 23
  28. vgl. BAG 16.10.2013 – 10 AZR 9/13, Rn. 58; 17.07.2008 – 6 AZR 505/07, Rn.20; Meinel Anm. AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 zu 2.
  29. vgl. BAG 7.12 1989 – 6 AZR 129/88, zu II 2 a der Gründe; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 700

 
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