Handel mit Gebrauchtmaschinen – und die fristlose Kündigung wegen Wettbewerbsverstoßes

10. Februar 2016 | Arbeitsrecht
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Hat bei einem Maschinenhersteller, der einem weltweit tätigen Konzern angehört, der Handel mit Gebrauchtmaschinen einen Anteil von unter 1 % am Gesamtumsatz, macht dies aber einen Wert von ca. 1 Mio EUR jährlich aus, dann handelt es sich auch unter Berücksichtigung des Art. 12 GG um einen nach § 60 Abs. 1 HGB geschützten Handelszweig des Arbeitgebers.

Das Verhalten des Arbeitnehmers stellt daher auch in einem solchen Fall einen Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB dar.

In dem hier vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschiedenen Fall hat der Arbeitnehmer gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB analog verstoßen, indem er Mitgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer bei in diesen Gebrauchthandel aktiv im Markt tätigen A GmbH war. In der Stellung als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft sind dem Arbeitnehmer alle geschäftlichen Aktivitäten der Gesellschaft rechtlich zuzurechnen. Er ist damit in Wettbewerb zur Arbeitgeberin getreten ist.

Für die Zeit bis zum 31.01.2014 mochten die Handlungsweisen des Arbeitnehmers sich noch im Bereich der zulässigen Vorbereitungshandlungen bewegen. Der Arbeitnehmer hatte das Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin wirksam ordentlich zum 31.01.2014 gekündigt. Die A GmbH war erst im November 2013 ins Handelsregister eingetragen worden. Der geringe zeitliche Abstand zwischen Registereintragung und vorgesehener Beendigung des Arbeitsverhältnisses lässt die Schlussfolgerung zu, dass hier die Aufnahme einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist und Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen war. Es bestehen auch ernstliche Anhaltspunkte dafür, dass das in § 6 des Anstellungsvertrages enthaltene nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 74 a HGB unverbindlich war. Die Arbeitgeberin ist nach eigener Darstellung bei Maschinen für Straßenbau Weltmarktführer mit einem Marktanteil von rund 70 %. Die Unternehmensgruppe ist mit insgesamt 55 Gesellschaften weltweit vertreten. Indem die Arbeitgeberin ohne jegliche regionale und fachliche Begrenzung das Wettbewerbsverbot auf sämtliche konzernangehörigen Gesellschaften erstreckt, versucht sie im Ergebnis weltweit jegliche berufliche Tätigkeit des ausgeschiedenen Arbeitnehmers im gesamten Berufsfeld zu unterbinden. Eine derart umfassende Vertragsklausel weckt unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 GG) erhebliche Bedenken. Die Folge eines unverbindlichen Wettbewerbsverbotes wäre, dass der Arbeitnehmer mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.01.2014 sich von dem Wettbewerbsverbot hätte lossagen können. Einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit hätte dann kein rechtliches Hindernis entgegengestanden.

Die Rechtslage hat sich aber erheblich verändert, in dem der Arbeitnehmer zeitlich parallel zur Gründung der A GmbH im November 2013 eine „Rücknahme“ der Kündigung erklärt hat. Zwar ist eine derartige Rücknahme als einseitiger rechtsgeschäftlicher Akt nicht möglich. Vielmehr ist in der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 01.02.2014 hinaus eine einvernehmliche Regelung der Parteien enthalten, die den ursprünglichen Arbeitsvertrag weiter fortgesetzt haben (vgl. auch § 625 BGB). Klarstellende schriftliche Vereinbarungen dazu, wie etwa eine vorgesehene Dauer der Weiterbeschäftigung, die Einrichtung eines Homeoffice für den Arbeitnehmer am Wohnort seines Vaters in K. und ähnliches sind dabei unterblieben. Umgekehrt hat es auch der Arbeitnehmer unterlassen, eine Klärung der Wettbewerbssituation bezüglich der inzwischen gegründeten A GmbH herbeizuführen.

Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass die A GmbH zumindest durch die Ausführung des Verkaufs von vier gebrauchten Maschinen eine aktiv werbende Tätigkeit am Markt aufgenommen hat. Der Handel dieser Gebrauchtmaschinen bestand jeweils aus zwei einzelnen Geschäften, nämlich sowohl dem Erwerb als auch der Veräußerung der Maschine. Im Übrigen ist inzwischen unstreitig geworden, dass insgesamt sieben Maschinen verkauft worden sind. Damit hat die Neugründung der A GmbH ganz eindeutig das Stadium einer Vorbereitungshandlung verlassen und ist am Markt tätig geworden. Es mag zutreffen, dass, wie der Arbeitnehmer schildert, er nach der Fortsetzung des Vertrages mit der Arbeitgeberin die Tätigkeit für die A GmbH „heruntergefahren“ habe; substantiiert vorgetragen hat er dazu nicht. Es liegt jedoch auf der Hand, dass die bereits abgeschlossenen Geschäfte auch ausgeführt werden mussten und tatsächlich auch bis Ende April 2014 ausgeführt worden sind. Selbst ein Bemühen des Arbeitnehmers, die geschäftliche Tätigkeit wieder „herunterzufahren“ konnte die einmal eingetretene „Aktivierung“ der GmbH nicht wieder rückgängig machen. Weiterreichende Bemühungen, ab Februar 2014 entweder die Geschäftsführertätigkeit aufzugeben oder sogar die Gesellschaft vollständig wieder aufzulösen, behauptet der Arbeitnehmer selbst nicht.

Daneben hat es kein entscheidendes Gewicht mehr, ob die Herstellung der Konstruktionspläne für eine Streubox und die Veranlassung zur Herstellung eines Prototyps durch eine weitere chinesische Gesellschaft ebenfalls als wettbewerbsrelevante Handlungen zu qualifizieren sind. Allerdings ist insoweit die Einlassung des Arbeitnehmers durchaus plausibel, dass selbst von der Herstellung eines Prototyps bis zur tatsächlichen Marktreife und gezielten Bewerbung eines Produktes durchaus noch ein Zeitraum von bis zu zwei Jahren verstreichen kann. Dass die A GmbH in irgendeiner Weise mit diesem zukünftigen Produkt bereits am Markt aufgetreten ist, behauptet die Arbeitgeberin selbst nicht.

Der Arbeitnehmer bzw. die A GmbH haben mit dem Handel von sieben Gebrauchtmaschinen auch den Verbotsbereich des § 60 HGB zu Lasten der Arbeitgeberin verletzt.

Geschützt ist nach § 60 HGB allein die wettbewerbliche Tätigkeit des Arbeitgebers. Die weiteren Konzerngesellschaften bleiben insoweit außer Betracht.

Entscheidend ist daher, ob die geschäftlichen Aktivitäten der A GmbH den Schutzbereich des § 60 HGB zu Lasten der Arbeitgeberin verletzt haben. Es ist seit langem anerkannt, dass der Wortlaut des § 60 Abs. 1 1. Alt. HGB wegen der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 12 GG einschränkend auszulegen ist. Danach ist einerseits die Wirkung des Wettbewerbsverbots auf den „Handelszweig“ des Arbeitgebers beschränkt. Dort darf der Arbeitnehmer allerdings auch dann keine Konkurrenzgeschäfte tätigen, wenn sicher ist, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer betreuten Sektor oder die betreffenden Kunden nicht erreichen wird1. Für die Abgrenzung, ob der wettbewerbsmäßig geschützte Handelszweig des Arbeitgebers betroffen ist, ist auf das tatsächliche Geschäftsgebaren beider Unternehmen abzustellen2.

Die Arbeitgeberin hat ausreichend nachgewiesen, dass sie selbst tatsächlich mit gebrauchten Baumaschinen handelt. Dass die Maschinen nach eigenem Vortrag der Arbeitgeberin teilweise aus der Inzahlungnahme anlässlich Neuverkäufen stammen, schließt ein „Handeln“ nicht aus. Die Arbeitgeberin hat umfangreiche Rechnungsdokumente in Kopie vorgelegt . Sie hat dazu in der Berufungserwiderung erläutert, der Vollständigkeit halber auch die Stornierungen offengelegt zu haben. Insbesondere hat sie aber ein Testat einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt, wonach die behaupteten Umsatzerlöse bestätigt werden . Konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit irgendeines dieser Liefervorgänge hat der Arbeitnehmer nicht genannt.

Im vorliegenden Fall kommt besondere Bedeutung einem weiteren materiellen Kriterium zu, das das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung darin zum Ausdruck bringt, dass das vom Angestellten ausgeübte Handelsgewerbe für den Arbeitgeber wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeuten müsse3. Nach eigener Darstellung der Arbeitgeberin hat über den immerhin repräsentativen Zeitraum von 2006 bis 2014 der Umsatz, der durch die Veräußerung von Gebrauchtmaschinen erzielt wurde, bei unter 1 % des Gesamtumsatzes gelegen. Davon sind nach den Angaben der Arbeitgeberin wiederum etwa 3/4 der Geschäfte mit konzernangehörigen Gesellschaften durchgeführt worden. Auch wenn Einzelheiten über die rechtlichen Bindungen innerhalb des Konzerns nicht vorgetragen sind, so erfüllen Lieferungen zwischen Konzerngesellschaften doch nicht das typische Bild eines Auftretens am freien Markt, wie es in § 60 HGB zugrunde gelegt ist. Andererseits verbleibt selbst dann im Durchschnitt ein jährlicher Umsatz mit Gebrauchtmaschinen auf dem freien Markt im Umfang von etwa 1 Million Euro. Zwar ist angesichts der Weltmarktstellung der Arbeitgeberin im Rahmen des § 60 HGB eine Grenzziehung vorzunehmen, die auch einen ausreichenden Schutz des Kernbereichs des Art. 12 GG gewährleistet. Andererseits kann bei einem angenommenen Umsatzvolumen in Millionengröße nicht negiert werden, dass es sich aus Sicht der Arbeitgeberin auch beim Gebrauchtmaschinenhandel um einen schützenswerten Teil ihres Geschäftes handelt. Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass der Arbeitnehmer in seiner Funktion als Geschäftsführer der A GmbH eine Verletzung des Wettbewerbsverbots des § 60 Abs. 1 HGB begangen hat.

Das Verbot des § 60 HGB verlangt keinen Vorsatz des Arbeitnehmers. Ein rechtliches Vertretenmüssen seitens des Arbeitnehmers liegt, wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, zumindest darin, dass der Arbeitnehmer entgegen seiner Verpflichtung aus § 9 des Arbeitsvertrages zu keinem Zeitpunkt seine eigene gewerbliche Tätigkeit offengelegt und insoweit seinen Anzeigeverpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin nachgekommen ist.

Auch die umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen geht letztlich zu Lasten des Arbeitnehmers aus. Zwar ist im Ausgangspunkt durchaus zu berücksichtigen, dass die rechtlich prekäre Situation erst dadurch eingetreten ist, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer nach der von ihm erklärten Kündigung „zurückgeholt“ hat. Andererseits lag insoweit die primäre Verantwortung beim Arbeitnehmer selbst, sich zwischen der bereits eingeleiteten selbständigen Tätigkeit mit der A GmbH und einer Angestelltentätigkeit bei der Arbeitgeberin zu entscheiden. Der Arbeitnehmer hat sich für eine Tätigkeit in einer herausgehobenen Position bei der Arbeitgeberin entschieden und dafür eine erhebliche Vergütung von mehr als 7.000, 00 € brutto im Monat erhalten. Ihm musste klar sein, dass die Arbeitgeberin dafür auch eine uneingeschränkte Loyalität erwarten würde. Zumindest wäre es für den Arbeitnehmer ohne weiteres möglich gewesen, zu diesem Zeitpunkt seine geplanten selbständigen Tätigkeiten offen zu legen und zu klären. Auch aus früherem Schriftwechsel mit seinem Mitgesellschafter D. (Email laut Auswertevermerk des Polizeipräsidiums: „Es muss uns aber auch allen klar sein, gegen wen wir hier anstinken!“) wird deutlich, dass die Problematik der Wettbewerbssituation beiden durchaus bewusst gewesen ist. Dies gilt umso mehr, als bereits bei einem Arbeitgeberwechsel im Jahr 2011 der Arbeitnehmer gerichtliche Auseinandersetzungen um das nachvertragliche Wettbewerbsverbot erlebt hat. Der Arbeitnehmer ist hier also völlig bewusst ein erhebliches rechtliches Risiko eingegangen. Angesichts der beruflichen Stellung des Arbeitnehmers wäre die Arbeitgeberin beim Einhalten einer Kündigungsfrist bis zum Jahresende erheblichen weiteren Risiken ausgesetzt gewesen. Der Arbeitnehmer war bei der Arbeitgeberin für den chinesischen Markt zuständig und war insoweit in der Lage, aus den geschäftlichen Aktivitäten für die Arbeitgeberin auch weiter eigenwirtschaftlichen Nutzen zu ziehen, etwa in der Form der Anbahnung von Geschäftskontakten. Zwar hat sich offenbar aus den polizeilichen Ermittlungen nicht der Verdacht bestätigt, dass der Arbeitnehmer auch in massivem Umfang Konstruktionszeichnungen der Arbeitgeberin unrechtmäßig an sich gebracht und weiter verwendet hat. Andererseits ist unstreitig, dass die A GmbH auch im Bereich Neukonstruktion und Produktion in Zukunft tätig werden wollte. Es lag insoweit im berechtigten Schutzinteresse der Arbeitgeberin, auch das bloße Risiko, dass geschäftliche Informationen oder Daten der Arbeitgeberin zweckentfremdet würden, sicher auszuschließen. Dies ist auch im Zusammenhang zu sehen mit dem Umstand, dass der Mitgesellschafter des Arbeitnehmers, der ehemalige Mitarbeiter der Arbeitgeberin Herr D., sich weiter in China aufhält und insoweit keinerlei Kontrollmöglichkeiten seitens der Arbeitgeberin bestehen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Gesamtsituation den Arbeitnehmer und dessen Familie persönlich hart trifft. Andererseits standen für die Arbeitgeberin potentiell erhebliche Gefährdungen speziell für den Markt in China zu befürchten. In der Gesamtschau ist es gerechtfertigt, dass der Arbeitnehmer die Folgen seines taktisch kalkulierten Tuns tragen muss.

Das Arbeitsgericht hat schließlich zutreffend angenommen, dass die Ausübung der Geschäftsführerposition eines Wettbewerbsunternehmens einen sog. Dauertatbestand verwirklicht, so dass es für die Bemessung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht auf die Kenntnis des Arbeitgebers von einzelnen Wettbewerbsgeschäften ankommt4.

Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 17. November 2015 – 11 Sa 389/15

  1. BAG, 16.06.1976, 3 AZR 73/75, AP BGB, § 611 Treuepflicht Nr. 8
  2. BAG 03.05.1983, 3 AZR 62/81, AP Nr. 10 zu § 60 HGB
  3. etwa BAG, 25.05.1970, 3 AZR 384/69, AP Nr. 4 zu 60 HGB
  4. etwa auch LAG Schleswig-Holstein 27.06.2007, 3 Sa 143/07

 
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