Kündigungsschutz trotz Kleinbetrieb? – und der Betrieb einer weiteren (ausländischen) Niederlassung

16. September 2016 | Arbeitsrecht
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Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme von dessen §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis – wie hier – nach dem 31.12 2003 begonnen hat.

§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Kündigungsschutzgesetz keine Definition des Betriebsbegriffs. Für §§ 1, 15 und 17 KSchG gilt daher im Wesentlichen der Betriebsbegriff iSd. § 1 BetrVG.

Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Mangels entgegenstehender Hinweise ist davon auszugehen, dass der Betriebsbegriff im gesamten Kündigungsschutzgesetz einheitlich gebraucht wird. Entsprechend der Unterscheidung zwischen “Betrieb” und “Unternehmen” in § 1 Abs. 1 KSchG ist er auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen1. Dies ist verfassungsrechtlich im Grundsatz nicht zu beanstanden2.

Die Darlegungs- und Beweislast für die betrieblichen Geltungsvoraussetzungen nach § 23 Abs. 1 KSchG trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. Etwaigen Schwierigkeiten, die sich mangels eigener Kenntnismöglichkeiten ergeben, ist durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen3.

Eine Zusammenrechnung der Arbeitnehmer beider Niederlassungen ist – unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen Mitarbeiter einer ausländischen Niederlassung bei der Bestimmung der Betriebsgröße iSd. § 23 Abs. 1 KSchG Berücksichtigung finden könnten – nicht deshalb geboten, weil anderenfalls eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr zu vereinbarende Ungleichbehandlung der Mitarbeiter der F Niederlassung mit den Arbeitnehmern in einem nicht in mehrere betriebliche Einheiten gegliederten Unternehmen vorläge.

§ 23 Abs. 1 KSchG stellt weiterhin auf die Betriebs- und nicht auf die Unternehmensgröße ab. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange dadurch nicht angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher Definition zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führte4. Der Betriebsbezug des Schwellenwerts ist demnach nicht schon immer dann zu durchbrechen, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt5. Das liefe auf eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das Bundesverfassungsgericht lediglich von Einzelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen Leitbild nicht entsprächen6. Die Anwendung der Kleinbetriebsklausel ist auch nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die als “Betrieb” im kündigungsschutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit nicht sämtliche vom Bundesverfassungsgericht als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt. Dieses hat lediglich typologisch Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind7, ohne dass diese wie tatbestandliche Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) gerecht wird8.

Danach wäre im Streitfall selbst dann nicht auf die Unternehmensgröße der Arbeitgeberin abzustellen, wenn es sich bei der Niederlassung in der Schweiz um einen eigenständigen, im Inland gelegenen Betrieb handelte. Es ist weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass sich aufgrund der gelegentlichen Anwesenheit von Mitarbeitern der Schweizer Niederlassung zu Meetings und Präsentationen in F die enge Zusammenarbeit der dort beschäftigten Arbeitnehmer wesentlich von der in einem typischen Kleinbetrieb unterschiede, dass sich also etwa die Persönlichkeit und der Leistungsbeitrag eines jeden einzelnen Beschäftigten nicht in einer solchen Weise unmittelbar auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit der in F gelegenen betrieblichen Einheit auswirkte, wie dies für einen Kleinbetrieb typischerweise anzunehmen ist.

Für eine missbräuchliche, allein auf die Verhinderung des Entstehens allgemeinen Kündigungsschutzes der Beschäftigten gerichtete willkürliche Zersplitterung des Unternehmens der Arbeitgeberin in mehrere eigenständige Einheiten bestehen keine Anhaltspunkte.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Juli 2016 – 2 AZR 468/15

  1. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 15 f., BAGE 125, 274
  2. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B II 4 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169
  3. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 27, BAGE 144, 222
  4. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B II 4 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/08, Rn. 25; APS/Moll 4. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; Falder NZA 1998, 1254, 1257
  5. aA Gragert/Kreutzfeldt NZA 1998, 567, 569; Kittner NZA 1998, 731
  6. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/08, Rn. 24; vHH/L KSchG 15. Aufl. § 23 Rn. 36
  7. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, zu B I 3 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169
  8. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/08 – aaO; 13.06.2002 – 2 AZR 327/01, zu II 1 d der Gründe, BAGE 101, 321

 
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