Kundenwunsch – und das Unvermögen des Arbeitgebers

10. März 2016 | Arbeitsrecht
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Ein vom Auftraggeber oder Kunden unter Berufung auf vertragliche Pflichten an den Arbeitgeber gerichtetes Verbot, einen bestimmten Arbeitnehmer einzusetzen, begründet grundsätzlich kein Unvermögen (§ 297 BGB) dieses Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ist der Arbeitnehmer als Fluggastkontrolleur/Sicherheitsmitarbeiter beschäftigt. Er wird auf einem Berliner Flughafen eingesetzt. Bei seiner Tätigkeit nimmt der Arbeitnehmer zugleich als Beliehener Aufgaben nach § 5 Abs. 1 bis Abs. 4 LuftSiG wahr (sog. Luftsicherheitsassistent). Nachdem der Arbeitnehmer von einer Kollegin beschuldigt worden war, im Dienst Straftaten begangen zu haben, wandte sich die Bundespolizeidirektion Berlin mit Schreiben vom 29.06.2012 an die Arbeitgeberin und teilte ihr ua. mit: „Unbeachtlich Ihrer eigenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen ist Herr W mit sofortiger Wirkung gemäß § 9 Abs. 1 des geltenden Überbrückungsvertrags vom 12.03.2012 i.V.m. der Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis (Richtlinien über die Anforderungen an LuftAss zum Vollzug des § 5 LuftSiG auf deutschen Flughäfen) bis auf Weiteres nicht mehr als LuftAss einzusetzen.“ Unter Verweis auf dieses Schreiben und § 16 Arbeitsvertrag suspendierte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer mit Schreiben vom 29.06.2012 „bis auf Weiteres“ vom Dienst. Nach Gewährung von Urlaub stellte sie ab August 2012 die Gehaltszahlung ein.

Die Gemeinsame Obere Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg ordnete, sofort vollziehbar, mit Bescheid vom 02.07.2012 eine Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 7 LuftSiG an und versagte dem Arbeitnehmer den Zugang zu den nicht allgemein zugänglichen Bereichen der Berliner Verkehrsflughäfen. Dagegen legte der Arbeitnehmer Widerspruch ein. Auf seinen Antrag stellte das Verwaltungsgericht Potsdam mit Beschluss vom 06.08.20121 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her. Dies teilte der Arbeitnehmer noch am selben Tag der Arbeitgeberin mit und forderte sie auf, ihn wieder zu beschäftigen. Das lehnte die Arbeitgeberin ab. Die gegen den Arbeitnehmer geführten strafrechtlichen Ermittlungen stellte die Staatsanwaltschaft gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Die Bundespolizeidirektion Berlin hob mit Schreiben an die Arbeitgeberin vom 26.07.2013 „den angeordneten Nichteinsatz als LuftAss“ mit sofortiger Wirkung auf. Seit dem 10.08.2013 wird der Arbeitnehmer wieder an seinem alten Arbeitsplatz beschäftigt.

Das Bundesarbeitsgericht bejahte eine Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn:

Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis2 die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB3. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen3. Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht4. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich5. Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt6, insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat7.

Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer der Arbeitgeberin seine Arbeitsleistung wörtlich angeboten.

Der Annahmeverzug der Arbeitgeberin ist im hier entschiedenen Fall auch nicht gemäß § 297 BGB ausgeschlossen.

Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit ist – neben dem Leistungswillen – eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss8. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt worden ist. Deren Aufhebung bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien9.

Unerheblich ist die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitsnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht10 oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt11.

Nach diesen Grundsätzen war dem Arbeitnehmer die Erbringung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Fluggastkontrolleur/Sicherheitsmitarbeiter weder tatsächlich noch rechtlich unmöglich.

Im Tatsächlichen setzt die Ausübung der Tätigkeit in der Fluggastkontrolle voraus, dass der Arbeitnehmer die sicherheitsrelevanten Bereiche des Flughafens B im Streitzeitraum betreten durfte, um an seinen Arbeitsplatz zu gelangen. Das war nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 06.08.2012, mit der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Arbeitnehmers gegen den Bescheid der Gemeinsamen Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg vom 02.07.2012 wiederhergestellt wurde, der Fall.

In rechtlicher Hinsicht erfordert die Ausübung der vom Arbeitnehmer geschuldeten (und damit iSv. § 294 BGB zu bewirkenden) Arbeitsleistung – wie in § 16 Arbeitsvertrag festgehalten – eine Beleihung als Luftsicherheitsassistent. Auch daran fehlte es im Streitzeitraum nicht. Weder die Obere Luftfahrtbehörde noch die Bundespolizei haben von der Möglichkeit des Widerrufs der Beleihung nach § 5 Abs. 5 Satz 2 LuftSiG Gebrauch gemacht.

Des Weiteren darf ein als Beliehener eingesetzter Arbeitnehmer seine Tätigkeit nur mit einer abgeschlossenen Zuverlässigkeitsprüfung, bei der keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen verblieben sind, aufnehmen, § 7 Abs. 6 LuftSiG. Diese Voraussetzung erfüllte der Arbeitnehmer. Die von der Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg im Bescheid vom 02.07.2012 angeordnete Einleitung einer Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Luftsicherheits-Zuverlässigkeitsüberprüfungsverordnung (LuftSiZÜV) war lediglich eine Verfahrenshandlung, die zu einer neuen Sachentscheidung hätte führen können12. Dass die Überprüfung – noch dazu im Streitzeitraum – mit der Aufhebung der Feststellung der Zuverlässigkeit (§ 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 LuftSiZÜV) endete, hat die Arbeitgeberin nicht behauptet. Davon ist auch nicht auszugehen, nachdem die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer seit dem 10.08.2013 wieder an seinem alten Arbeitsplatz beschäftigt.

Das Schreiben der Bundespolizeidirektion Berlin vom 29.06.2012 war nicht geeignet, Unvermögen des Arbeitnehmers iSv. § 297 BGB zu begründen.

Unbeschadet der Frage, ob die Bundespolizei nach § 4 Gesetz über die Bundespolizei (BPolG) überhaupt die Kompetenz dazu hätte, Beliehenen ohne Widerruf der Beleihung generell oder zumindest nach § 7 Abs. 2 LuftSiZÜV für die Dauer einer Zuverlässigkeitsüberprüfung den Zugang zu den nicht allgemein zugänglichen Bereichen eines Flughafens zu versagen, enthält das Schreiben vom 29.06.2012 kein derartiges Verbot und hinderte den Arbeitnehmer im Streitzeitraum nicht, an seinen Arbeitsplatz zu gelangen.

Auch ein zum rechtlichen Unvermögen des Arbeitnehmers führendes Beschäftigungsverbot enthält die Maßnahme der Bundespolizeidirektion Berlin nicht.

Ebenso wie das gesetzliche Beschäftigungsverbot (hierzu BAG 18.03.2009 – 5 AZR 192/08, Rn. 15, BAGE 130, 29) muss ein rechtliches Unvermögen begründendes behördliches Beschäftigungsverbot diese Rechtsfolge klar und deutlich zum Ausdruck bringen. Es muss sich zudem um eine hoheitliche Maßnahme handeln, die dem betroffenen Arbeitnehmer förmlich bekannt gegeben wird (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG) und ihm die von Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG verbürgte Möglichkeit einräumt, gegen das Beschäftigungsverbot den Rechtsweg zu beschreiten, sofern nicht Völkerrecht entgegensteht13.

Dem genügt das nur an die Arbeitgeberin gerichtete „Einsatzverbot“ der Bundespolizeidirektion Berlin nicht. Es verbietet nicht dem Arbeitnehmer die Ausübung der Tätigkeit eines Luftsicherheitsassistenten, sondern der Arbeitgeberin den Einsatz des Arbeitnehmers als solchen. Die Behörde trifft keine Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (§ 35 Satz 1 VwVfG), sondern beruft sich als Auftraggeberin auf vertragliche Grundlagen, die sie und die Arbeitgeberin verbinden. Dementsprechend richtet sich die Maßnahme nicht unmittelbar gegen den Arbeitnehmer und eröffnet ihm nicht den Rechtsweg.

Ein vom Auftraggeber oder Kunden unter Berufung auf vertragliche Pflichten an den Arbeitgeber gerichtetes Verbot, einen bestimmten Arbeitnehmer einzusetzen, begründet grundsätzlich kein Unvermögen (§ 297 BGB) dieses Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Kann in einem solchen Falle der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht weiterhin mit der zugewiesenen Tätigkeit beschäftigen und hat auch keine andere Einsatzmöglichkeit für ihn, schließt dies Annahmeverzug nur unter der Voraussetzung der Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung aus.

Der Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist14.

Der Arbeitgeberin war im Streitzeitraum die Annahme der Arbeitsleistung nicht unzumutbar. Der Arbeitnehmer war Opfer einer Denunziation. Ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten15 kann ihm nicht zur Last gelegt werden. Die vertraglichen Grundlagen, auf die sich das „Einsatzverbot“ stützt, hat die Arbeitgeberin nicht offengelegt, so dass nicht überprüft werden kann, ob sie überhaupt in der von ihr reklamierten Weise gebunden war. Sie hat auch nicht dargelegt, welche Folgen sie befürchten musste, hätte sie sich dem Verlangen der Bundespolizeidirektion widersetzt. Außerdem hat die Arbeitgeberin nicht einmal versucht, ihren Auftraggeber umzustimmen, was zumindest auf die Mitteilung des Arbeitnehmers vom 06.08.2012 hin veranlasst gewesen wäre.

Weil die Arbeitgeberin sich im Annahmeverzug befand, bedarf es keiner erneuten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu § 615 Satz 3 BGB16.

Rechtsfolge des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB ist die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs17, der Arbeitnehmer hat trotz Nichtleistung der Arbeit Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Deren Höhe ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts für die Monate September 2012 bis Juli 2013 zwischen den Parteien nicht streitig. Gegen die Höhe der vom Landesarbeitsgericht dem Arbeitnehmer für August 2012 zugesprochenen Vergütung führt die Arbeitgeberin keine Revisionsangriffe.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Oktober 2015 – 5 AZR 843/14

  1. VG Potsdam, Beschluss vom 06.08.2012 – VG 10 L 377/12
  2. zum rückwirkend begründeten vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/13, Rn. 22 f.
  3. BAG 25.02.2015 – 1 AZR 642/13, Rn. 41; 25.02.2015 – 5 AZR 886/12, Rn. 41
  4. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/12, Rn. 22
  5. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 14, BAGE 141, 34; 19.09.2012 – 5 AZR 627/11, Rn. 28, BAGE 143, 119; 15.05.2013 – 5 AZR 130/12, Rn. 22
  6. BAG 16.04.2013 – 9 AZR 554/11, Rn. 17; 24.09.2014 – 5 AZR 611/12, Rn. 22 mwN, BAGE 149, 144; BGH 9.10.2000 – II ZR 75/99, zu 1 der Gründe
  7. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/12, Rn. 25; 26.06.2013 – 5 AZR 432/12, Rn. 18
  8. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 16, BAGE 141, 34; 24.09.2014 – 5 AZR 611/12, Rn. 17, BAGE 149, 144
  9. BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/12, Rn. 26 mwN
  10. zu den Anforderungen hierfür BAG 18.03.2009 – 5 AZR 192/08, Rn. 15, BAGE 130, 29
  11. BAG 6.03.1974 – 5 AZR 313/73, zu I 1 der Gründe – Wegfall der Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs; 18.12 1986 – 2 AZR 34/86, zu B II 2 der Gründe – Entzug der Fahrerlaubnis eines als Auslieferungsfahrer beschäftigten Arbeitnehmers; 15.06.2004 – 9 AZR 483/03, zu I 2 der Gründe, BAGE 111, 97 – fehlende bergrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung; 10.04.2014 – 2 AZR 812/12, Rn. 27 ff. – Entzug der missio canonica einer Gemeindereferentin; 27.05.2015 – 5 AZR 88/14, Rn. 17 – Entzug der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen nach SÜG; 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, Rn. 15 ff. – Entzug der für eine Tätigkeit bei den US-Streitkräften erforderlichen Einsatzgenehmigung; siehe auch die Beispiele bei MünchKomm-BGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 30; HWK/Krause 6. Aufl. § 615 BGB Rn. 55
  12. vgl. VG Potsdam 6.08.2012 – VG 10 L 377/12
  13. vgl. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, Rn. 17
  14. st. Rspr. seit BAG GS 26.04.1956 – GS 1/56, BAGE 3, 66; zuletzt BAG 16.04.2014 – 5 AZR 739/11, Rn. 17 mwN
  15. zu einem solchen Fall BAG 16.04.2014 – 5 AZR 739/11, Rn.19
  16. vgl. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, Rn.20 ff. mwN
  17. st. Rspr., zuletzt BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/13, Rn. 22 mwN

 
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