Mindestentgelt in der Pflegebranche

29. März 2016 | Arbeitsrecht
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Bei der ambulanten Pflege Rund-um-die-Uhr wird das Mindestentgelt nach der PflegeArbbV geschuldet, wenn die Vollarbeit in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI die hauswirtschaftliche Versorgung in den Bereichen des § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI überwiegt und die Pflegekraft sich im Übrigen beim Pflegebedürftigen bereit halten muss, bei Bedarf weitere Pflegeleistungen in der Grundpflege zu erbringen.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall betreibt die Arbeitgeberin einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 2 PflegeArbbV. In einem solchen fand die PflegeArbbV im Zeitraum 1.08.2010 bis 31.12 2014 Anwendung auf alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI erbringen, § 1 Abs. 3 Satz 1 PflegeArbbV.

Der Wortlaut dieser Norm erfordert, dass pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI mehr als die Hälfte der Arbeitszeit des Beschäftigten in einem Pflegebetrieb ausfüllen (“überwiegend … erbringen”). Nicht unter die PflegeArbbV fallen damit Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zwar in einem Pflegebetrieb arbeiten, aber – wie etwa Beschäftigte in der Verwaltung oder Reinigungskräfte – überhaupt keine pflegerischen Tätigkeiten verrichten, oder Beschäftigte, die zwar pflegerische Tätigkeiten ausüben, aber nicht überwiegend in den in § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI aufgeführten Bereichen der Körperpflege, der Ernährung und der Mobilität. Damit nimmt die PflegeArbbV diejenigen Pflegekräfte aus ihrem Anwendungsbereich aus, die überwiegend pflegerische Tätigkeiten in den Bereichen der hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI (Einkaufen, Kochen, Reinigung der Wohnung, Spülen, Wechseln und Waschen der Wäsche und Kleidung oder das Beheizen) verrichten1.

Bei der ambulanten Rund-um-die-Uhr-Pflege übt die Pflegekraft typischerweise – bezogen auf die Vollarbeit – nicht arbeitszeitlich überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI aus, sondern – sofern nicht auch pflegerische Tätigkeiten in den Bereichen der hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI anfallen – betreut und beobachtet den Pflegebedürftigen, verbunden mit der Bereitschaft, bei Bedarf weitere Pflegeleistungen zu erbringen. Folgte man der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, es müsse arbeitszeitlich überwiegend Vollarbeit in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI geleistet werden, liefe die PflegeArbbV im Bereich der Rund-um-die-Uhr-Pflege weitgehend leer. Denn es wird kaum vorkommen, dass in der ambulanten Pflege mehr als zwölf Stunden Vollarbeit mit der Grundpflege eines Pflegebedürftigen anfallen. Anhaltspunkte dafür, die ambulante Rund-um-die-Uhr-Pflege habe generell aus dem Anwendungsbereich der PflegeArbbV ausgenommen werden sollen, bestehen jedoch nicht. Vielmehr trifft das Ziel des Verordnungsgebers, mit der PflegeArbbV einen “Baustein (…) zur Aufwertung der Pflege insgesamt” zu schaffen und “der Gefahr einer abwärts gerichteten Lohnentwicklung und damit einem Wettbewerb zu Lasten der Qualität der Pflege und damit der Pflegebedürftigen zu begegnen”2 für diese “erweiterte” ambulante Pflege in demselben Maße zu wie für die herkömmliche Form, bei der der Pflegebedürftige ausschließlich zum Zwecke tatsächlicher Pflegeverrichtungen für eine bestimmte Zeitspanne zuhause aufgesucht wird.

Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV ist nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu zahlen3. Deshalb gebietet es der systematische Zusammenhang, das Merkmal des überwiegenden Erbringens pflegerischer Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI nicht auf die Vollarbeit in diesem Bereich zu verengen, sondern auch Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu berücksichtigen. Denn diese Sonderformen der Arbeit, bei denen sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort (innerhalb oder außerhalb des Betriebs) bereithalten muss, um im Bedarfsfalle die Arbeit von sich aus (Arbeitsbereitschaft) oder “auf Anforderung” (Bereitschaftsdienst) aufzunehmen, sind sowohl arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1a ArbZG, als auch vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB4.

Danach ist bei der ambulanten Pflege Rund-um-die-Uhr der persönliche Anwendungsbereich nach § 1 Abs. 3 Satz 1 PflegeArbbV eröffnet, wenn die Vollarbeit in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI die pflegerische Tätigkeit in den Bereichen des § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI überwiegt und sich die Pflegekraft im Übrigen beim Pflegebedürftigen bereithalten muss, bei Bedarf weitere Pflegeleistungen in der Grundpflege zu erbringen5.

Diese Voraussetzung lag bei den streitgegenständlichen Einsätzen vor. Bei den von der Arbeitnehmerin in der Rund-um-die-Uhr-Pflege betreuten Pflegebedürftigen hat unstreitig jeweils die Vollarbeit in der Grundpflege nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB XI diejenige in den Bereichen der hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI zeitlich überwogen. Selbst wenn die Arbeitnehmerin außerhalb der Pflege iSv. § 14 Abs. 4 SGB XI “nur” betreuend und beaufsichtigend tätig gewesen sein sollte, stellt die Arbeitgeberin nicht in Abrede, dass sich die Arbeitnehmerin bei den “Pflegeklientinnen” auf- und bereithalten musste, um bei Bedarf von sich aus erforderliche weitere Pflegeleistungen in der Grundpflege zu erbringen. Damit erbrachte sie Arbeitsbereitschaft in dem von § 1 Abs. 3 Satz 1 PflegeArbbV genannten Bereich.

Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV ist “je Stunde” festgelegt. Damit knüpft die Norm an die “vergütungspflichtige Arbeitszeit” an. Es ist deshalb für alle Stunden, während derer der Arbeitnehmer innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit die gemäß § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit erbringt, zu zahlen. Ist der Anwendungsbereich der PflegeArbbV eröffnet, muss das Mindestentgelt auch für die nicht grundpflegerischen Zusammenhangstätigkeiten und für alle Formen von Arbeit – also auch Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst – gezahlt werden. Entgegenstehende vertragliche Abreden sind unwirksam6.

Ob die Arbeitnehmerin für tatsächlich geleistete Arbeit – nachdem sie unstreitig nicht 24 Stunden pro Arbeitstag Vollarbeit erbrachte – in dem von ihr begehrten Umfang das Mindestentgelt beanspruchen kann, hängt davon ab, ob sie arbeitstäglich 24 Stunden neben der Vollarbeit zu Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst eingesetzt war. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, ob die Arbeitnehmerin nach den Vorgaben der Arbeitgeberin verpflichtet war, sich durchgehend und ausnahmslos an der Pflegestelle bereitzuhalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Ferner wird das Landesarbeitsgericht – ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien – festzustellen haben, ob der Arbeitnehmerin Gelegenheit gegeben wurde, Pausen im Rechtssinne7 zu nehmen, es also Phasen gab, in denen sie sich nicht zur Arbeit bereithalten musste und in freier Nutzung des Zeitraums eigenen Interessen nachgehen konnte.

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erfasst § 2 PflegeArbbV nicht. Gegenstand einer auf einen Kommissionsvorschlag (§ 12 AEntG) erlassenen Rechtsverordnung (§ 11 AEntG) wie der PflegeArbbV können nach § 5 Satz 1 Nr. 1 AEntG nur Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze, und damit Regelungen über die Vergütung für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden sein8. Zudem fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die PflegeArbbV Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall schaffen sollte.

Ein Anspruch der Arbeitnehmerin auf Entgeltfortzahlung in Höhe des Mindestentgelts nach § 2 PflegeArbbV kann sich aber aus § 3 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 1 EFZG und dem diesen Bestimmungen zugrunde liegenden Entgeltausfallprinzip ergeben. Denn dieses verlangt, das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV als Geldfaktor in die Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs einzustellen9.

Nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erhielt die Arbeitnehmerin neben der Grundvergütung weitere Leistungen. Ob und in welchem Umfang mit diesen der Mindestentgeltanspruch der Arbeitnehmerin erfüllt worden ist, richtet sich danach, ob die vom Arbeitgeber erbrachten (Zusatz-)Leistungen die Normzwecke der PflegeArbbV, nämlich der Gefahr einer abwärts gerichteten Lohnentwicklung und damit einem Wettbewerb zu Lasten der Qualität der Pflege und der Pflegebedürftigen zu begegnen sowie die Pflege insgesamt aufzuwerten10, sichert11.

Mindestlohn und Nachtarbeitszuschlag

Der Mindestentgeltspruch der Arbeitnehmerin ist durch Nachtarbeitszuschläge nicht erfüllt worden.

§ 6 Abs. 5 ArbZG gewährt Nachtarbeitnehmern (§ 2 Abs. 5 ArbZG), die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) Nachtarbeit (§ 2 Abs. 4 ArbZG) leisten, einen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen. Dieser gesetzlichen Verpflichtung ist die Arbeitgeberin durch die Zahlung eines Zuschlags als von ihr gewählter Schuldnerleistung12 nachgekommen. Der PflegeArbbV kann nicht entnommen werden, dass mit dem Mindestentgelt von – im Streitzeitraum – 8, 50 Euro je Stunde zugleich ein Ausgleich iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG für geleistete Nachtarbeit geregelt ist13. Auch bestimmt die PflegeArbbV nicht die Anrechnung des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG auf das Mindestentgelt.

Überstunden, Sonn- und Feiertagszuschläge

Soweit die Arbeitgeberin Zuschläge für Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit leistete, sind diese auf das Mindestentgelt anzurechnen. Derartige Zuschläge sind Arbeitsentgelt und erfüllen die Zwecke der PflegeArbbV. Deren § 2 legt das Mindestentgelt unabhängig von der Anzahl der zu leistenden Stunden und unabhängig von den Tagen, an denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, fest. Die Norm nimmt damit keine Rücksicht darauf, ob übermäßig lange Arbeit oder Arbeit an Sonn- und Feiertagen für die Beschäftigten mit besonderen Erschwernissen verbunden ist. Einen gesonderten Zuschlag für Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit sieht die PflegeArbbV ebenso wenig wie das ArbZG vor.

Mindestlohn und Vermögenswirksame Leitungen

Arbeitgeberbeiträge zu vermögenswirksamen Leistungen iSd. Fünften VermBG können nicht auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV angerechnet werden. Wegen der erheblichen Bindungsdauer der angelegten Gelder fehlt es an aktuellen Vorteilen für die Beschäftigten. Vermögenswirksame Leistungen dienen der langfristigen Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand und sind keine unmittelbare Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit14. Sie sind damit nicht geeignet, die Zwecke der PflegeArbbV zu erfüllen.

Verrechnung von Prämien

Sollte die Arbeitgeberin im Streitzeitraum die in § 5 Nr. 3 Arbeitsvertrag 2009 vorgesehene Prämie von 300, 00 Euro brutto gezahlt haben, findet eine Anrechnung auf den Mindestentgeltanspruch im Monat der Leistung der Prämie statt, ggf. – bei einem “Überschuss” – auch im Folgemonat, in dem das Mindestentgelt fällig wird (§ 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV). Denn die Prämie ist nach dem Arbeitsvertrag der Parteien Teil der Vergütung für die zu leistende Arbeit und erfüllt die Zwecke der PflegeArbbV, welche ihrerseits die Anrechnung von Prämien auf das Mindestentgelt nicht ausschließt.

Mindestlohn und Fahrtkostenerstattung

Die Erstattung von Fahrtkosten erfüllt nicht den Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV, wenn es sich dabei um echten Aufwendungsersatz handelt. Ein solcher ist keine Gegenleistung für die Arbeitsleistung. Zur Abgrenzung zum “verschleierten Arbeitsentgelt” kann das Einkommensteuerrecht herangezogen werden. Aufwendungsersatz, der dem Arbeitnehmer steuerrechtlich nur brutto zufließen kann, ist zumindest indiziell “unecht”15.

Verfall des Anspruchs auf Differenzvergütung

Der Anspruch der Arbeitnehmerin auf Differenzvergütung ist im vorliegenden nicht verfallen.

Nach § 4 PflegeArbbV verfallen die Ansprüche auf das Mindestentgelt, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Fällig wird das Mindestentgelt zum 15. des Monats, der auf den Monat folgt, für den das Mindestentgelt zu zahlen ist, § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV.

Somit hat die Arbeitnehmerin das Mindestentgelt für die Monate August 2010 bis August 2011 mit Schreiben vom 31.08.2011 und für die Monate September und Oktober 2011 mit der der Arbeitgeberin am 27.12 2011 zugestellten Klage rechtzeitig geltend gemacht.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. November 2015 – 5 AZR 761/13

  1. vgl. BT-Drs. 17/2844 S. 8
  2. BT-Drs. 17/2844 S. 2
  3. BAG 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 15 ff.
  4. BAG 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 16 mwN
  5. zur Rechtslage ab dem 1.01.2015 vgl. § 1 Abs. 2 bis Abs. 6 der Zweiten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche – 2. PflegeArbbV – vom 27.11.2014
  6. BAG 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 14 ff.
  7. zum Begriff BAG 25.02.2015 – 5 AZR 886/12, Rn. 21 mwN
  8. vgl., zum TV Mindestlohn für pädagogisches Personal – BAG 13.05.2015 – 10 AZR 495/14, Rn. 26 mwN
  9. vgl. BAG 13.05.2015 – 10 AZR 495/14, Rn. 29
  10. vgl. BT-Drs. 17/2844 S. 2
  11. zur Anrechnung von Leistungen bei einem Mindestlohntarifvertrag vgl. BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 37 ff., BAGE 148, 68
  12. vgl. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu A II 1 der Gründe, BAGE 102, 309
  13. ähnlich zum Mindestlohntarifvertrag für die Branche Abfallwirtschaft BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 50 ff., BAGE 148, 68
  14. vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 500/14, Rn. 39 mwN
  15. vgl. zur entsprechenden Problematik bei § 10 Abs. 4 AÜG: BAG 13.03.2013 – 5 AZR 294/12, Rn. 34 ff.; 19.02.2014 – 5 AZR 700/12, Rn. 57

 
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