Mindestlohn und Bereitschaftsdienst

11. Mai 2016 | Arbeitsrecht
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Bereitschaftsdienste unterfallen § 1 MiLoG.

Für die Einhaltung des Mindestlohns kommt es auf die im Abrechnungszeitraum nach § 2 Abs. 1 MiLoG gezahlte Vergütung sowie die geleisteten Stunden an. Werden in einem Monat sowohl Vollarbeit als auch Bereitschaftsdienste erbracht, muss im Monatsdurchschnitt der Mindestlohn pro Stunde erreicht werden. Unerheblich ist dabei, ob ein Tarifvertrag für den Bereitschaftsdienst eine Stundenvergütung vorsieht, die für sich gesehen die Grenze des § 1 Abs. 2 MiLoG nicht erreicht.

Unter Arbeitsbereitschaft sind “Zeiten wacher Achtsamkeit im Zustande der Entspannung” zu verstehen1. Bei der Arbeitsbereitschaft hat der Arbeitnehmer von sich aus tätig zu werden, beim Bereitschaftsdienst “auf Anforderung”2.

Ob Bereitschaftszeit als Arbeitszeit im Sinne des MiLoG gilt, ist weder im Gesetz ausdrücklich geregelt noch höchstrichterlich entschieden. Gegen die Einordnung von Bereitschaftszeit als Arbeitszeit wird angeführt, dass ein Stufenverhältnis zur Vollarbeit bestünde, wobei das MiLoG nur “Arbeitsleistung” und damit keine “Bereitschaftsruhe- oder Bereithaltezeiten” umfasse3. Sinn und Zweck des MiLoG sei es, wie man § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MiLoG entnehmen könne, “erbrachte Arbeitsleistung” zu vergüten4. Diese Auffassung ist insoweit jedoch nicht überzeugend. Sowohl Arbeitsbereitschaft als auch Bereitschaftsdienst sind nach dem MiLoG zu vergüten5. Entscheidend für die Anwendbarkeit des MiLoG ist nicht die Intensität der Arbeit, mit welcher der Arbeitgeber den Arbeitnehmer betraut, sondern die Disponibilität der Zeit aus Arbeitnehmersicht. Insoweit ist die Rechtsprechung des BAG zum Mindestentgelt in der Pflegebranche übertragbar. Danach zählt nicht nur jede Tätigkeit zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) noch Freizeit hat6. Bei der Bereitschaftszeit muss sich der Arbeitnehmer regelmäßig vor Ort aufhalten und ist insoweit eingeschränkt in seiner Lebensgestaltung und hat gerade keine absolute Freizeit. Er kann weder über seine Zeit, den Aufenthaltsort oder seine Arbeitskraft verfügen, sodass es sich nicht nur um Arbeitszeit im Sinne des ArbZG, sondern auch um solche Sinne des MiLoG handelt. Soweit in der Literatur vertreten wird, man könne die Regelungen des ArbZG wegen eines anderen Schutzzweckes nicht auf das MiLoG übertragen, sondern müsse auf das synallagmatische Austauschverhältnis, also Leistung und Gegenleistung, abstellen4, ergibt sich für die Bereitschaftszeit kein anderes Ergebnis. Solange sich der Arbeitnehmer infolge des ausgeübten Direktionsrechts des Arbeitgebers für einen vorgegebenen Zeitraum an einem vorgegebenen Ort aufhalten muss und der tatsächliche Arbeitsanfall vom Zufall abhängt, besteht ein synallagmatisches Austauschverhältnis. Im Ergebnis handelt es sich dann um nach dem MiLoG zu vergütende Arbeitszeit. Vom gesetzgeberischen Standpunk7 erscheint es zumindest unwahrscheinlich, dass Arbeitnehmer, die ausschließlich oder weit überwiegend in Bereitschaftsdiensten tätig sind, also im Rahmen einer Vollzeitstelle nicht über ihre Zeit als Frei- oder anderweitige Arbeitszeit verfügen können; vom Gesetzeszweck der Sicherung eines pauschaliertes Existenzminimum als Monatseinkommen ausgenommen werden sollen. Soweit darauf abgestellt wird, dass es sich bei dem Bereitschaftsdienst um eine andere Leistung als die eigentlich vertraglich geschuldete handelt, vermag auch dieses Argument nicht zu überzeugen. Für die Anwendung des MiLoG kann es nicht maßgeblich sein, welche Arbeitsleistung erbracht wird, solange diese im Rahmen einer vertraglich geregelten Austauschbeziehung erbracht wird. Entsprechend ist das BAG zu dem Ergebnis gekommen, dass Bereitschaftsdienste dem Mindestlohn der Pflegebranche unterfallen und grundsätzlich geringer vergütet werden können als Vollarbeit, jedoch nur soweit eine gesonderte Vergütungsregelung besteht8. Eine solche gesonderte Vergütungsregelung hat der Gesetzgeber erst mit der “Zweiten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche” vom 27.11.2014 geschaffen. Eine solche gesonderte Vergütungsregelung enthält das MiLoG hingegen nicht, sodass kein Unterschied zu machen ist, ob Vollarbeit oder aber Bereitschaftsdienst zu vergüten ist.

Als Bewertungsmaßstab für die Frage der Einhaltung des Mindestlohns ist in der Regel eine monatliche Durchschnittsbetrachtung zum Fälligkeitszeitpunkt und keine Stundenbetrachtung anzustellen9. Hierfür sprechen der Wortlaut, der Sinn und Zweck und die Systematik des Mindestlohngesetzes.

Ausgangspunkt für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt. Dem Ziel, den im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erfassen, dienen die nebeneinander zulässigen, sich gegenseitig ergänzenden Methoden der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, ihrem Sinnzusammenhang, ihrem Zweck sowie aus den Gesetzgebungsmaterialien und der Entstehungsgeschichte10.

Dem Wortlaut des MiLoG ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, auf welche Bezugsgröße es für die Bewertung ankommt, ob der Mindestlohn gezahlt worden ist oder nicht. In § 1 Abs. 1 MiLoG ist lediglich die Rede davon, dass jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns hat. Hierin wird keinerlei Regelung dazu getroffen, auf welchen Zeitraum es ankommt. Es ist nicht näher bestimmt, ob das “Arbeitsentgelt” ein Entgelt für eine Stunde, einen Tag, einen Monat oder ein Jahr meint.

§ 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG sieht vor, dass der Mindestlohn ab dem 01.01.2015 € 8, 50 brutto je Zeitstunde beträgt. Auch wenn der Wortlaut der Vorschrift damit die Zeitstunde als Berechnungsgrundlage vorgibt, führt dies jedoch nicht zwingend dazu, dass eine rein stundenweise Betrachtung anzustellen ist ohne Berücksichtigung beispielsweise monatsweise zu bestimmender Prämien oder Boni. Andernfalls hätte ein Arbeitnehmer für jeweils 60 Minuten Arbeitsleistung einen Anspruch darauf, den Mindestlohn ausgezahlt bekommen, ohne beispielsweise Tantieme, die von einem erfolgreichen Geschäftsabschluss abhängen, berücksichtigen zu können. Der Arbeitgeber hingegen wäre verpflichtet, den Mindestlohn für jede Arbeitsstunde isoliert betrachtet auszuzahlen. Dies würde jedoch die Flexibilität der Lohngestaltung übermäßig einschränken, ohne dass dies von Sinn und Zweck des MiLoG gefordert wäre. Genauso lässt es sich mit dem Wortlaut vereinbaren, dass am Ende eines Bemessungszeitraums der Arbeitnehmer im Durchschnitt für jede geleistet Zeitstunde den Mindestlohn verdient haben muss. Denn der Wortlaut lässt auch die Auslegung zu, dass unter Berücksichtigung des jeweiligen Abrechnungszeitraums der Arbeitnehmer für jede in dem Zeitraum geleistet Zeitstunde einen Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns je Zeitstunde hat. Auch eine solche ex post-Betrachtung führt dazu, dass der Arbeitnehmer den Mindestlohn pro Zeitstunde iSd § 1 Abs. 2 MiLoG erhält.

Nach dem Sinn und Zweck des Mindestlohngesetzes ist von einer in der Regel monatlichen Durchschnittsbetrachtung auszugehen. Nach den Gesetzesmaterialien wollte der Gesetzgeber mit der Einführung eines allgemeinen Mindestlohns die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor Niedrigstlöhnen schützen, die branchenübergreifend als generell unangemessen anzusehen sind11. Dabei ist die Rede davon, dass es alleinstehenden Vollzeitbeschäftigten mit einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit mit einem “Arbeitsentgelt von brutto 8, 50 Euro je Zeitstunde” ermöglicht werden soll, dass ein Monatseinkommen oberhalb der Pfändungsfreigrenze gemäß § 850c Abs. 1 S. 1 ZPO erzielt wird7. Obwohl auf das Entgelt für die Zeitstunde abgestellt wird, ist das Ziel des Gesetzes, dass ein auf die Situation der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zugeschnittenes pauschaliertes Existenzminimum als Monatseinkommen erreicht wird. Hierfür ist es aber unerheblich, ob einzelne Arbeitsstunden mit weniger als € 8, 50 brutto vergütet werden, solange im (Monats-)Durchschnitt dieser Mindeststundenlohn erreicht wird.

Dem Bestreben, ein bestimmtes Mindestauskommen zu schaffen, steht die Festlegung eines Mindestlohns nach Zeitstunden in § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG nicht entgegen. Zwar wäre eine gesetzliche Regelung zu einem Mindestbruttomonatslohn noch konkreter auf ein monatliches pauschaliertes Existenzminimum gerichtet gewesen. Gleichwohl ist auch über den Maßstab der Zeitstunde ein Mindestauskommen regelbar. Es erleichtert den Umgang in der Praxis, weil nur eine Einheit festgelegt werden musste. Bei einem Mindestbruttomonatslohn hätte man noch die regelmäßige Stundenzahl bestimmen müssen, um den vollen Anspruch auf den Mindestbruttomonatslohn zu erhalten, mithin also ein branchenunabhängiges Normarbeitsverhältnis definieren müssen. Einem Mindeststundenlohn kommt zudem ein gewisser Grad an Verwaltungsvereinfachung für die Praxis zugute. Auch bei der Anpassung der Höhe durch die Mindestlohnkommission ist eine Verhandlung über einen Stundenlohn einfacher, als über eine Kombination von Bruttomonatslohn und monatlicher Stundenzahl.

Ausdrücklich weiterhin zulässig ist nach der Gesetzesbegründung eine Vereinbarung von Stück- und Akkordlöhnen, bei denen gerade kein Zeitlohn vereinbart wird, wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird12. Entscheidend für die Vereinbarkeit mit dem MiLoG ist auch hier, dass am Ende eines Referenzzeitraums überprüft wird, ob im Durchschnitt der Mindestlohn in Höhe von € 8, 50 je Zeitstunde gezahlt worden ist. Entsprechendes muss auch bei Prämien und Tantiemen gelten, deren Vorliegen und Höhe monatsweise bestimmt wird. Demgegenüber würde die ausschließliche Stundenbetrachtung im Zeitpunkt der Leistung der Arbeitsstunde die Gestaltungsspielräume der Vertrags- oder Tarifvertragsparteien einengen, ohne dass dies von Sinn und Zweck des MiLoG, ein bestimmtes Mindestauskommen zu schaffen, erforderlich wäre.

Auch Überstundenabgeltungsklauseln sind nach überwiegender Ansicht mit dem MiLoG zu vereinbaren, indem eine Durchschnittsbetrachtung angestellt wird13. Nach der bisherigen ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel zulässig, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen14. Dies soll auch für Klauseln gelten, bei denen eine bestimmte Anzahl an Überstunden bereits mit dem Bruttomonatslohn abgegolten sein soll. Maßgeblich ist, dass der Mindestlohn im Abrechnungszeitraum auch unter Berücksichtigung der Überstunden eingehalten ist15. Eine rein stundenweise Betrachtung würde auch hier dazu führen, dass für die bereits pauschal abgegoltenen Überstunden der Mindestlohn nicht gezahlt wird, soweit man das Grundgehalt lediglich auf die reguläre Arbeitszeit bezieht. Würde die Einführung des MiLoG zur Unwirksamkeit von Überstundenabgeltungsklauseln führen, würde auch dies deutlich über das hinausgehen, was der Gesetzgeber mit dem MiLoG regeln bzw. gewährleisten wollte. Soweit im Abrechnungszeitraum das Mindestauskommen gesichert ist, muss nach Sinn und Zweck des MiLoG nicht jede Überstunde einzeln betrachtet mit dem Mindestlohn vergütet werden. Es genügt den Anforderungen des MiLoG, wenn das Entgelt im Abrechnungszeitraum im Durchschnitt den Mindestlohn für jede Arbeits- und Überstunde erreicht.

Bei einem nach Monaten vereinbarten Zeitlohn, und keinem reinen Stundenlohn, wird die vereinbarte Bruttomonatsvergütung einschließlich aller berücksichtigungsfähigen Vergütungsbestandteile durch die individuelle regelmäßige monatliche Arbeitszeit geteilt16. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die Parteien einen Bruttomonatslohn vereinbart haben oder einen Stundenlohn, der monatlich und bei fester Stundenzahl zur Auszahlung kommt17. Ein solches Vergütungsmodell ist regelmäßig aus Transparenz- und Vergleichsgründen vereinbart und nicht, weil nach jeder Arbeitsstunde eine Abrechnung und Auszahlung erfolgen soll. Dies kann aber letztlich offen bleiben, da vorliegend nach § 14 Abs. 1 KTD ein monatliches Entgelt geregelt ist, das für den Kalendermonat (Entgeltzeitraum) berechnet wird, und kein reiner Stundenlohn. Auch für den Bereitschaftsdienst enthält § 11 Abs. 3 KTD lediglich eine Faktorisierung der Arbeitszeit, um den Monatsverdienst zu berechnen, mithin also kein ausdrücklich vereinbartes Stundenentgelt.

Aus der systematischen Auslegung des MiLoG ergibt sich ebenfalls, dass eine Durchschnittsbetrachtung für den Abrechnungszeitraum anzustellen ist.

Eine Durchschnittsbetrachtung für die Ermittlung des gezahlten Lohns in Höhe von € 8, 50 folgt aus dem Zusammenhang mit der Fälligkeitsregel des § 2 Abs. 1 S. 1 MiLoG. Die Auszahlungsmodalitäten ermöglichen eine praktikable und rechtssichere Überprüfung, ob der Mindestlohn gezahlt worden ist. Der Arbeitslohn ist entweder zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit zu zahlen, § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MiLoG, oder spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MiLoG. Zu diesen Zeitpunkten wird der Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in der Höhe des Mindestlohns aus § 1 Abs. 1 MiLoG fällig. Erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt insofern die Verknüpfung des Arbeitsentgelts – ggf. unter Berücksichtigung etwaiger anrechenbarer Vergütungsbestandteile – mit den geleisteten Arbeitsstunden und dem Mindestlohn, die einer Überprüfung der Höhe des dann zu zahlenden Arbeitsentgelts zugänglich ist.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sowohl nach Sinn und Zweck des MiLoG als auch nach der Systematik der vertraglich geregelte Fälligkeitszeitraum – hilfsweise der des § 2 Abs. 1 S. 1 MiLoG – maßgeblich für die Bestimmung ist, was unter “Mindestlohn” iSd § 1 Abs. 1 MiLoG zu verstehen ist. Maßgeblich ist, dementsprechend, ob für den Abrechnungszeitraum im Durchschnitt mindestens der in § 1 Abs. 2 MiLoG geregelte Lohn pro Zeitstunde gezahlt wird. Gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 KTD wird das Entgelt für den Kalendermonat (Entgeltzeitraum) berechnet. Dementsprechend ist die Bezugsgröße zur Bestimmung des Mindestlohns vorliegend auch der Kalendermonat. Dieses Verständnis von § 1 MiLoG führt – entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers – auch nicht dazu, dass ihm am Ende des Monats “etwas weggenommen” wird, was er bereits erarbeitet hat, da er weiterhin das nach § 14 Abs. 1 KTD zu bestimmende Monatsentgelt erhält.

Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 2. März 2016 – 27 Ca 443/15

  1. BAG v. 30.01.1996 – 3 AZR 1030/94, Rn. 16, juris mwN
  2. BAG v.19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 16, juris mwN
  3. Thüsing/Hütter, NZA 2015, 970 ff.; Riechert/Nimmerjahn, Mindestlohngesetz 2015, § 1 Rn. 66 ff.
  4. Thüsing/Hütter, NZA 2015, 970, 972
  5. Lembke, NZA 2016, 1, 5 f.; Lakies, AuR 2016, 14, 15 f.
  6. BAG v.19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 16, juris mwN; ebenso BAG v. 18.11.2015 – 5 AZR 814/14, Rn. 25
  7. BT-Drs. 18/1558, S. 28
  8. BAG v.19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 16
  9. so die überwiegende Meinung in der Literatur: Lembke, NZA 2016, 1, 4; Lakies, AuR 2016, 14, 16; Thüsing/Hütter, NZA 2015, 970, 970; Sittard, NZA 2014, 951, 951; Bayreuther, NZA 2014, 865, 867; BeckOK-Greiner, 38. Edition, § 1 MiLoG Rn. 49 ff.; Riechert/Nimmerjahn, Mindestlohngesetz, 2015, § 1 Rn. 31; wohl auch ErfK-Franzen, 16. Auflage 2016, § 1 MiLoG Rn. 5, 8; a.A. wohl Schubert/Jerchel/Düwell, Das neue Mindestlohngesetz, 1. Auflage 2014, Teil 2 Rn. 96 ff.
  10. BGH v. 07.12.2011 – IV ZR 50/11, Rn. 14
  11. BT-Drs. 18/1558, S. 28, 34
  12. BT-Drs. 18/1558, S. 34; Lemke, NZA 2016, 1, 4
  13. Riechert/Nimmerjahn, Mindestlohngesetz 2015, § 1 Rn. 30 f., § 3 Rn. 8 f.; Lembke, NZA 2016, 1, 4; anhand eines Beispiels mit wöchentlicher Betrachtungsweise: BeckOK-Hilgenstock, § 3 MiLoG, Rn. 7 ff.; Bayreuther, NZA 2014, 865, 867; Sittard, NZA 2014, 951, 951
  14. BAG v. 27.06.2012 – 5 AZR 530/11, Rn. 16, juris mwN
  15. vgl. ArbG Hamburg v. 26.02.2014 – 27 Ca 388/13, Rn. 41 mwN
  16. LAG Köln v. 15.10.2015 – 8 Sa 540/15 nicht rechtskräftig, anhängig BAG, Az: 5 AZR 716/15
  17. a.A. wohl ErfK-Franzen, 15. Aufl.2015, § 1 MiLoG Rn. 8

 
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