Mitbestimmung bei Versetzungen – und die bevorstehenden Kündigungen

12. Januar 2016 | Arbeitsrecht
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Fallen die Arbeitsplätze mehrerer Arbeitnehmer infolge einer Änderung des Vertriebsmodells weg, kann die – vorgezogene – Versetzung vergleichbarer Arbeitnehmer auf neu geschaffene Arbeitsplätze, auf denen überwiegend Aufgaben des alten Vertriebsmodells ausgeübt werden, die berechtigte Besorgnis im Sinne des § 99 Abs. 2 Satz 3 BetrVG begründen, dass einem anderen Arbeitnehmer infolge dieser Maßnahme gekündigt wird.

Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht der Arbeitgeberin nach § 99 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in der Lage ist, zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt.

Erfolgen die Versetzungen in einem ursächlichen Zusammenhang mit bevorstehenden Kündigungen steht dem Betriebsrat der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG zur Seite.

Danach kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass in ihrer Folge im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Als sonstige Nachteile im Sinne des Gesetzes sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung des Arbeitnehmers anzusehen1. Die Vorschrift des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG setzt nach ihrem Wortlaut beispielsweise voraus, dass aufgrund einer geplanten Maßnahme – in Frage kommen Einstellungen und Versetzungen anderer Arbeitnehmer – eine Kündigung ausgesprochen werden soll oder gleichzeitig ausgesprochen wird2.

Für den Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG ist ein rechtlich relevanter Zusammenhang zwischen der streitigen mitbestimmungspflichtigen Maßnahme und befürchteter Nachteile zu verlangen3. Das ergibt sich schon aus dem Tatbestandsmerkmal “infolge”. Versetzung und Kündigung sind aber in diesem Sinne auch dann ursächlich miteinander verbunden, wenn beide Maßnahmen Folge derselben Betriebsänderung bzw. Umstrukturierungsmaßnahme sind und wenn diese eine Auswahlentscheidung nach § 1 Abs. 3 LSGchG erforderlich gemacht hat4.

Fallen die Arbeitsplätze mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer weg und stehen nur für einen Teil dieser Arbeitnehmer andere Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung, so dass eine Sozialauswahl vorzunehmen ist (§ 1 Abs. 3 LSGchG), begründet die Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen freien Arbeitsplatz im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG die Besorgnis, dass einem anderen Arbeitnehmer infolge dieser Maßnahme gekündigt wird. Der Betriebsrat kann – bei Vorliegen der persönlichen und fachlichen Eignung – die Zustimmung zu dieser Versetzung mit der Begründung verweigern, der Arbeitgeber habe soziale Auswahlkriterien nicht berücksichtigt5.

Der Arbeitnehmer hat nach § 1 Abs. 3 LSGchG Anspruch auf eine korrekte Sozialauswahl, die im Ergebnis dazu führen kann, dass er auf die umstrittene Stelle umzusetzen ist. Diese rechtliche Position wird beeinträchtigt, wenn die Stelle einem anderen Mitarbeiter übertragen wird6.

Die (Änderungs-) Kündigung gegenüber dem nicht berücksichtigten Arbeitnehmer ist dann nicht allein durch den Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes bedingt, sondern zugleich unmittelbare Folge der Bevorzugung eines anderen Arbeitnehmers. Der kündigungsschutzrechtliche Zusammenhang zwischen Auswahlentscheidung und (Änderungs-) Kündigung ist auch im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG beachtlich, weil diese Vorschrift unnötige Kündigungen vermeiden und eine Stärkung des Kündigungsschutzgesetzes erreichen will. Der Betriebsrat soll vorbeugend mitprüfen, ob die personelle Maßnahme zu unnötigen oder unberechtigten Kündigungen anderer Arbeitnehmer des Betriebes führen würde. Der Arbeitgeber soll eine Kündigung nicht mit der Situation rechtfertigen können, die er durch seine personelle Maßnahme selbst erst geschaffen hat7.

Auf die zeitliche Reihenfolge kommt es nicht an. Maßgeblich ist, dass Versetzung und Entlassung auf einem einheitlichen Plan des Arbeitgebers beruhen2. Eine Kündigung wäre nur dann keine Folge der Versetzung, wenn sie zeitlich und sachlich unabhängig von der geplanten Versetzung ausgesprochen würde. Der ursächliche Zusammenhang im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG zwischen der geplanten personellen Einzelmaßnahme – wie hier der Versetzung – und der Gefährdung des Arbeitsplatzes eines anderen Arbeitnehmers erfordert keine Differenzierung zwischen beachtlichen unmittelbaren und unbeachtlichen mittelbaren Folgen der Einstellung oder Versetzung2.

Fallen beispielsweise bisherige Arbeitsabläufe nicht weg, sondern gestaltet der Arbeitgeber sie lediglich um, so dass auf dem neuen Arbeitsplatz im Wesentlichen nach wie vor die gleichen Tätigkeiten zu verrichten sind, kommt der Anwendungsbereich des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG zum Zuge, denn der Betriebsrat hat gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG darauf zu achten, dass der Arbeitgeber sich nicht durch bloße Umgestaltung von Arbeitsabläufen den Pflichten des Kündigungsschutzgesetzes entzieht. Der Betriebsrat muss nur eine durch Tatsachen begründete Besorgnis vortragen. Das Gesetz verlangt nicht, dass wegen der Einstellung oder Versetzung einem im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gekündigt wird oder dieser sonstige Nachteile erleidet, sondern es lässt die Besorgnis genügen, dass es dazu kommen werde8.

Ein Anhaltspunkt für das Vorliegen eines einheitlichen Konzepts ist das Zeitfenster.

Die Änderung des Vertriebsmodells ist im hier entschiedenen Fall die übergreifende geplante Maßnahme der Arbeitgeberin. Deren Folge sind die geplanten Versetzungen und die geplanten Entlassungen. Die streitbefangenen Versetzungen und die beabsichtigten Kündigungen der Pharmareferenten stellen lediglich die Abwicklung dieser geplanten Betriebsänderung – Änderung des Vertriebsmodells im Bereich Diabetes Außendienst – dar. Sie sind mittelbare und unmittelbare Folgen derselben. Beide Folgen sind aber betriebsverfassungsrechtlich gleich zu behandeln9.

Die geplante Änderung des Vertriebsmodells, – Eigenbetreuung der Diabetes-Schlüsselkunden und externe Betreuung der restlichen Kunden – hat den Abbau des gesamten Personals im Bereich Diabetes-Außendienst mittels Entlassungen einerseits und die Versetzungen auf die neuen, gleichwertigen MNS-Stellen andererseits zur Folge. Beides ist aber untrennbar zur Herbeiführung der neuen Strukturen miteinander verbunden. Das eine ist inhaltlich ohne das andere nicht denkbar. Gerade dann ist der notwendige Zusammenhang im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG gegeben. Der Gesetzgeber schreibt für die Abwicklung solcher einheitlicher Pläne die Durchführung einer sozialen Auswahl vor. Denn es fallen insgesamt die Arbeitsplätze aller Pharmareferenten weg und es stehen nur für 21 dieser Pharmareferenten andere Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung, für die alle bisherigen Pharmareferenten persönlich und fachlich geeignet sind.

Dass seitens der Arbeitgeberin hier ein an sich einheitliches Konzept – Änderung des Vertriebsmodells – vorliegt, dass zur Umgehung der gebotenen sozialen Auswahl zwischen allen 285 Pharmareferenten künstlich in zwei verschiedene unternehmerische Entscheidungen aufgespalten wird, ergibt sich vorliegend auch aus der zwischen den Beteiligten geführten E-Mail-Korrespondenz. Die Arbeitgeberin weicht jeder Antwort auf die gezielten Fragen des Betriebsrats nach den Auswirkungen der Schaffung der MNS-Stellen für den Bereich Diabetes, nach einem Wegfall von Stellen im Bereich Diabetes durch die Schaffung der MNS-Stellen und nach etwa anstehenden betriebsbedingten Kündigungen für den Bereich Diabetes konsequent aus. Die Frage, ob durch die Schaffung der MNS-Stellen Tätigkeitsinhalte bei den Pharmareferenten oder Beschäftigungsbedarf für Pharmareferenten entfallen, hat die Arbeitgeberin nicht beantwortet . Gerade aus dem stetigen Hinweis der Arbeitgeberin, diese Fragestellungen seien für die Besetzung der ausgeschriebenen MNS-Stellen nicht von Bedeutung, weiterer Informationen bzw. Erklärungen bedürfe es nicht, ergibt sich zur Überzeugung der Kammer ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass es zu diesem Zeitpunkt bereits längst einheitliche Planungen zur Änderung des Vertriebsmodells im Bereich Diabetes mittels Schaffung von MNS-Stellen für Diabetes-Schlüsselkunden und anschließendem Abbau aller Pharmareferentenstellen im Bereich Diabetes gab, die Arbeitgeberin diese jedoch nicht offenlegen wollte. Andernfalls hätte nichts näher gelegen, als die Fragen des Betriebsrats zu beantworten.

Auch der Hinweis der Arbeitgeberin auf die mit den Pharmareferenten nicht vergleichbare andere organisatorische Anbindung der MNS-ler lässt keinen Rückschluss darauf zu, es handele sich konzeptionell um kein einheitliches Konzept. Die organisatorische Anbindung von Stellen in einem Organigramm sagt nichts darüber aus, ob damit einhergehende oder ihnen nachfolgende Maßnahmen auf einem einheitlichen Plan beruhen.

Mithin besteht ein kündigungsrechtlich relevanter Zusammenhang zwischen der Besetzung der MNS-Stellen im September 2014 im Wege der Versetzung von 21 ehemals im Bereich Diabetes-Außendienst tätigen Pharmareferenten auf diese Stellen und den späteren betriebsbedingten Kündigungen aller noch verbliebenen Pharmareferenten, die infolge der Stilllegung dieses Bereiches dann ohne soziale Auswahl erfolgen konnte. Die für das Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG notwendige beachtliche Verknüpfung von Versetzungen und Kündigungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts10 liegt vor.

Dass die betriebsbedingten Kündigungen letztendlich erst mit Datum vom 30.03.2015 ausgesprochen wurden, ist rechtlich unbeachtlich. Sie waren ausweislich der Präsentation der Arbeitgeberin vom 29.08.2014 bereits zum 01.11.2014 vorgesehen. Die Zeitverzögerung beruht ausschließlich auf den auf jeder Ebene durchgeführten umfassenden rechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten sowie der Tatsache, dass letztendlich erst Ende März 2015 die Interessenausgleichsverhandlungen in der Einigungsstelle scheiterten.

Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu den 21 Versetzungen zu Recht verweigert, da die sich schon in der Anhörungsfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG anbahnenden Kündigungen der 285 im Diabetes-Außendienst tätigen Pharmareferenten mangels durchgeführter Sozialauswahl nicht im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG “aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt gewesen wären”.

Das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG besteht in Anlehnung an § 1 Abs. 3 LSGchG. Der Arbeitgeber hat grundsätzlich eine Sozialauswahl durchzuführen. Voraussetzung für eine berechtigte Zustimmungsverweigerung ist, dass die Arbeitsplatzinhaber hierfür persönlich und fachlich geeignet sind11.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die im Bereich Diabetes noch im August und September 2014 eingesetzten 285 Pharmareferenten waren persönlich und fachlich für eine Tätigkeit als MNS-ler im Bereich Diabetes geeignet. Die Arbeitgeberin hätte daher eine soziale Auswahl durchführen müssen.

Bei den MNS-Stellen handelt es sich nicht um Beförderungsstellen. Die Tätigkeit als MNS-ler und die Tätigkeit als Pharmareferent ist im Wesentlichen gleich dotiert, mit Ausnahme geringer Unterschiede im Prämienbereich für einige.

Die Tätigkeit ist vergleichbar. Die Vergleichbarkeit zeigt sich schon daran, dass sämtliche 21 zu versetzenden Personen zuvor bei der Arbeitgeberin als Pharmareferenten im Außendienst im Bereich Diabetes tätig waren und sich ganz überwiegend hinsichtlich des Einsatzgebietes örtlich kaum verändert haben. Die Tätigkeit ist nahezu inhaltsgleich. Es werden teilweise die gleichen Ärzte besucht, soweit diese als Schlüsselkunden eingeordnet wurden. Der Einsatz erfolgt deutschlandweit, aber sowohl für die MNS-ler als auch für Pharmareferenten in zugeordneten Gebieten. Dass der Zuschnitt der Großräume eventuell etwas anders erfolgte, ist für die Frage der fachlichen und persönlichen Eignung unbeachtlich. Umschulungsmaßnahmen etc. waren nicht erforderlich, Einarbeitungszeiten ebenso wenig. Auch die Pharmareferenten mussten ihre Akquise strukturieren.

Vor diesem Hintergrund waren alle 285 im Bereich Diabetes-Außendienst tätigen Pharmareferenten persönlich und fachlich für eine Versetzung auf eine der MSN-Stellen geeignet und erfüllten das Anforderungsprofil. Es hätte daher eine Sozialauswahl zwischen sämtlichen Arbeitnehmern des Außendienstes Diabetes vor einer Versetzung stattfinden müssen. Das hat die Arbeitgeberin mittels der Vorabversetzungen versucht zu umgehen.

Dem kann – anders als die Arbeitgeberin meint – auch nicht entgegengehalten werden, die 285 von Kündigungen potentiell betroffenen Pharmareferenten des Bereiches Diabetes-Außendienst hätten sich nicht beworben. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung und des Ablaufs der Ausschreibungsfrist am 26.08.2014 war allen diesen Pharmareferenten nicht bekannt, dass ihre Stellen entfallen sollten. Vor diesem Hintergrund gab es keinerlei Veranlassung für sie, sich auf eine nicht höher dotierte MNS-Stelle zu bewerben.

Der Betriebsrat hat daher die Zustimmung zu den streitbefangenen 21 Versetzungen auf die Positionen MNS für den Bereich Diabetes und MNS in der Business Unit Hospital zu Recht, gestützt auf § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG, verweigert, so dass der Zustimmungsersetzungsantrag zurückzuweisen war.

Die vorläufige Durchführung der 21 Versetzungen war vorliegend auch nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich.

Ein Recht zur vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme hat der Arbeitgeber nur, wenn ein verantwortungsbewusster Arbeitgeber im Interesse des Betriebes alsbald handeln muss, die geplante Maßnahme also keinen Aufschub duldet. Das Merkmal “aus sachlichen Gründen” deutet darauf hin, dass die Dringlichkeit auf vom Arbeitgeber nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen muss. Der Arbeitgeber darf sich also nicht selbst in Zugzwang setzen, um nach § 100 BetrVG handeln zu können12.

Diese Voraussetzungen des § 100 BetrVG sind hier nicht erfüllt. Die Arbeitgeberin hat den Zeitdruck selbst herbeigeführt. Sie wollte mit der Umsetzung ihrer geplanten Änderung der Vertriebsstruktur so schnell wie möglich beginnen. Allein vor diesem Hintergrund war für sie die Durchführung der Versetzungen dringend. Die Betreuung der Diabetes-Schlüsselkunden war aber auch ohne die Versetzungen gewährleistet. Diese Kunden wurden bisher von den Pharmareferenten betreut. Dabei hätte die Arbeitgeberin es belassen können, bis die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111, 112 BetrVG sowie die individualrechtlichen Ansprüche aller Pharmareferenten auf Information über ihre Arbeitsplatzsituation, anschließende Ausschreibung und transparente Besetzung der 21 MNS-Stellen unter Beachtung der gesetzlich vorgegebenen sozialen Auswahlkriterien abgeschlossen waren.

Ungeachtet dessen kann dem Arbeitsgericht auch nicht gefolgt werden, soweit es davon ausgeht, für die Arbeitgeberin sei bei objektiver Beurteilung der Sachlage das Fehlen eines dringenden sachlichen Grundes nicht erkennbar gewesen. Die Arbeitgeberin wusste, dass ein Verlust von Marktpositionen im Bereich Diabetes nicht akut drohte, weil die Schlüsselkunden, die die MNS-ler betreuen sollten, noch von den tätigen Pharmareferenten betreut wurden.

Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Beschluss vom 16. September 2015 – 3 TaBV 27/15

  1. BAG vom 30.08.1995 – 1 ABR 11/95, m.w.N.
  2. BAG vom 15.09.1987 – 1 ABR 29/86
  3. BAG vom 30.08.1985 – 1 ABR 11/95, Rz. 29
  4. BAG vom 30.08.1995 – 1 ABR 11/95, Leitsatz und Rz. 29, 30; LAG Brandenburg vom 02.11.2006 – 20 TaBV 14/05, m.w.N.
  5. BAG vom 30.08.1995 – 1 ABR 11/95 LS 1
  6. BAG vom 30.08.1995 – 1 ABR 11/95 Rz. 30
  7. BAG vom 30.08.1995 – 1 ABR 11/95, Rz. 31 m.w.N.
  8. Richardi/Thüsing, BetrVG, 14. Aufl. Rz. 211 zu § 99
  9. BAG vom 15.09.1987 – 1 ABR 29/86
  10. BAG vom 30.08.1995 – 1 ABR 11/95 Rz. 41
  11. BAG vom 30.08.1995 – 1 ABR 11/95, Leitsatz 2
  12. LAG Schleswig-Holstein, vom 26.08.2008 – 5 TaBV 18/08; Fitting BetrVG, Rz. 4 zu § 100 m.w.N.

 
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