Rückkehrzusage – und der Annahmeverzug des Arbeitnehmers

18. April 2016 | Arbeitsrecht
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Führt bei rückwirkender Begründung des Arbeitsverhältnisses die bisher fehlende arbeitsvertragliche Bindung zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung in der Vergangenheit, ist der Arbeitgeber hierfür regelmäßig nicht verantwortlich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, wenn ihm der Arbeitnehmer den zur Verwirklichung seines Rückkehrrechts erforderlichen Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht angetragen, sondern von ihm nur die Abgabe eines Vertragsangebots verlangt hat.

Ein Vergütungsanspruch folgt in diesem Fall nicht aus Annahmeverzug, § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB. Der Anspruch setzte ein erfüllbares, dh. tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Daran fehlt es bei einem rückwirkend begründeten Arbeitsverhältnis für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum1. Zwar ist ein Vertragsschluss mit Rückwirkung möglich, nicht aber eine rückwirkende tatsächliche Beschäftigung2.

§ 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht3. Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB an die Leistung der “versprochenen” Dienste an. In Annahmeverzug kann ein Arbeitgeber nur geraten, wenn zum Zeitpunkt des Angebots der Arbeitsleistung ein erfüllbares Arbeitsverhältnis besteht, aufgrund dessen der Arbeitnehmer berechtigt ist, die Arbeitsleistung zu erbringen und es dem Arbeitgeber obliegt, die Arbeitsleistung anzunehmen4.

Vor Abschluss des Arbeitsvertrags bestand keine Obliegenheit der Arbeitgeberin, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers anzunehmen.

Mit der Ankündigung in seinem Schreiben, von seinem besonderen Rückkehrrecht Gebrauch machen zu wollen, konnte der Arbeitnehmer allein die für das Rückkehrrecht vereinbarte Ankündigungsfrist wahren, nicht aber die erneute Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgeberin erreichen. Die Vereinbarung räumte den Arbeitnehmern “einzelvertraglich” ein Rückkehrrecht zur Arbeitgeberin ein. Sie begründet den Anspruch damit nicht normativ mit unmittelbarer und zwingender Wirkung. Sie trifft lediglich eine vereinheitlichende Regelung für individualvertragliche Umsetzungsakte5. Die Rückkehr zur Arbeitgeberin erforderte den erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrags.

Das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags konnte der Arbeitnehmer nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen – Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) – erwirken. Beide Voraussetzungen waren bis zum 25.04.2013 nicht erfüllt. Die Angebotserklärung der Arbeitgeberin galt gemäß § 894 Satz 1 ZPO erst mit Rechtskraft des Berufungsurteils am 26.04.2013 als abgegeben. Eine Annahme iSv. § 147 ff. BGB war vorher nicht möglich6. Die vom Arbeitnehmer im vorliegenden Verfahren erklärte Annahme des vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Vertragsangebots ging ins Leere. Ein Arbeitsverhältnis konnte erst begründet werden, als der Arbeitnehmer das durch rechtskräftiges Urteil fingierte Vertragsangebot der Arbeitgeberin annahm.

Der nach Eintritt der Rechtskraft erfolgte Vertragsschluss ermöglichte nicht im Nachhinein die Durchführung des Arbeitsverhältnisses im Rückwirkungszeitraum.

Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.20017 kommt die Abgabe von Willenserklärungen, mit denen rückwirkend ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll, ebenso wie die Verurteilung zur Abgabe solcher Erklärungen in Betracht. Der Zeitpunkt, zu dem die Willenserklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Die Fiktion der Angebotserklärung bewirkt sämtliche Rechtsfolgen, die eine im selben Zeitpunkt abgegebene wirksame Willenserklärung mit entsprechendem Inhalt hätte8.

Auch wenn die auf Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärungen zurückwirkten, führte dies nicht zu einer Obliegenheit der Arbeitgeberin, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum anzunehmen. Das Arbeitsverhältnis konnte in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden9. Der Arbeitnehmer konnte die Arbeitsleistung für in der Vergangenheit liegende Zeiträume nicht mehr nachholen. Der Zeitablauf führte die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung herbei, weil sich in einem Vollzeitarbeitsverhältnis ohne Möglichkeit zur vertragsgerechten Nachholung der Arbeitsleistung der Fixschuldcharakter der Arbeitspflicht umfassend auswirkt10.

Der Vergütungsanspruch folgt auch nicht aus § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB iVm. § 275 Abs. 1 BGB. Die Arbeitgeberin hat die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung weder allein noch weit überwiegend zu verantworten.

Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zum Ausschluss des Leistungsanspruchs des Arbeitgebers. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gegenleistung entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhalten, wenn der Gläubiger für den Umstand allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, aufgrund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht. Verantwortlich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Vertretenmüssen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. mindestens fahrlässiges Handeln11.

Der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB im Arbeitsrecht steht § 615 BGB nicht entgegen. Die dienstvertraglichen Regeln des Annahmeverzugs verdrängen § 326 BGB nicht. Vielmehr ergänzen sich beide. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet, ansonsten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Beruht die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aufgrund ihres Fixschuldcharakters allein auf dem Zeitablauf, wird der Vergütungsanspruch – unabhängig vom Verschulden des Arbeitgebers – nach § 615 BGB aufrechterhalten, wenn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zur Zeit des Eintritts der Unmöglichkeit vorlagen. Fehlt es hieran, zB weil das Arbeitsverhältnis nicht erfüllbar war12, ein Fall des § 297 BGB gegeben war13 oder der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung entgegen §§ 294 ff. BGB nicht angeboten hatte, kann der Vergütungsanspruch nach § 326 Abs. 2 BGB aufrechterhalten werden, wenn dessen Voraussetzungen14 erfüllt sind.

Die im Streitzeitraum fehlende arbeitsvertragliche Bindung der Parteien ist der Umstand iSd. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, auf den sich die Verantwortung der Arbeitgeberin beziehen muss. Sie führte zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung im Rückwirkungszeitraum. Die Arbeitgeberin war hierfür weder allein noch weit überwiegend verantwortlich.

Die Initiativlast für eine Wiedereinstellung liegt – vorbehaltlich einer abweichenden Rückkehrregelung15 – beim Arbeitnehmer, also hier beim Arbeitnehmer. Er gab außergerichtlich kein Vertragsangebot ab und holte dies auch mit der am 19.01.2009 eingereichten Klage nicht nach. Der Arbeitnehmer genügte damit seiner Obliegenheit nicht.

Dem Arbeitnehmer stand es nach der getroffenen Vereinbarung frei, der Arbeitgeberin den Abschluss eines Arbeitsvertrags durch ein eigenes Angebot anzutragen und erforderlichenfalls mit einer Leistungsklage die Abgabe der Annahmeerklärung durch die Arbeitgeberin zu erwirken. Im Falle seines Obsiegens hätte mit Rechtskraft des Urteils die Fiktion der Annahmeerklärung der Arbeitgeberin nach § 894 Satz 1 ZPO unmittelbar zum Vertragsschluss geführt.

Die Arbeitgeberin war zwar verpflichtet, das vom Arbeitnehmer geforderte Angebot zum rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags abzugeben. Weil sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, wurde ihre Willenserklärung mit der Rechtskraft des Berufungsurteils fingiert. Der Vertragsschluss setzte jedoch zusätzlich die Annahme des Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer voraus. Diese lag außerhalb des Verantwortungsbereichs der Arbeitgeberin.

Die Initiativlast für den Abschluss des Arbeitsvertrags verblieb damit weiterhin beim Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin war schon aus diesem Grund für den fehlenden Vertragsschluss, der zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führte, weder allein noch weit überwiegend verantwortlich. Die Überlegung des Landesarbeitsgerichts, der Arbeitnehmer hätte ein vor dem 1.08.2009 abgegebenes Angebot der Arbeitgeberin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit noch vor dem 1.08.2009 angenommen, ist danach nicht entscheidungserheblich. Die Bewertung im Berufungsurteil hält zudem einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie wird, wie von der Arbeitgeberin zu Recht gerügt, von den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht getragen. Die unterlassene Abgabe eines eigenen Vertragsangebots und die Antragstellung des Arbeitnehmers im Vorprozess lassen die Schlussfolgerungen im Berufungsurteil nicht zu.

Die Prüfung, ob ein verspätetes Angebot allein oder – ggf. in welchem Grad – mitursächlich für einen nur noch rückwirkend möglichen Vertragsschluss war, unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatsachengerichts. Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann gewonnene Überzeugung des Berufungsgerichts von der Kausalität im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Prozessstoff unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt16.

Im vorliegenden Fall durfte aber nicht außer Acht gelassen werden, dass der Arbeitnehmer, indem er selbst kein Vertragsangebot abgab, sondern im ersten Schritt nur die Abgabe einer Angebotserklärung von der Arbeitgeberin verlangte, noch nicht das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags erstrebte. Das seiner Klage stattgebende Urteil ermöglichte es ihm, ohne schon mit dessen Rechtskraft vertraglich gebunden zu sein, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände frei über die erneute Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgeberin zu entscheiden17. Wäre es dem Arbeitnehmer um einen unmittelbaren Vertragsschluss gegangen, hätte er von der Arbeitgeberin die Annahme eines entsprechenden Vertragsangebots verlangt und hierauf geklagt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Arbeitnehmer im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 29.11.2012 erklärten Annahme des vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Vertragsangebots. Die – wie bereits ausgeführt – ins Leere gehende Erklärung entfaltete für den Arbeitnehmer keine Bindungswirkung. Ob der Arbeitnehmer ein Angebot der Arbeitgeberin annehmen würde, war bis zum tatsächlichen Vertragsschluss offen.

Der Arbeitnehmer kann auch nicht aufgrund Schuldnerverzugs der Arbeitgeberin Schadensersatz wegen entgangener Vergütung nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 286, 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB verlangen. Hierauf kann im Streitfall als Anspruchsgrundlage neben § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zurückgegriffen werden. Die Umstände, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung geführt haben, sind identisch mit den Tatsachen, die einen möglichen Verzug der Arbeitgeberin mit der Abgabe des Vertragsangebots begründen18.

Vorliegend nahm der Arbeitnehmer das Vertragsangebot erst mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrags an. Die nach Ergehen der erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Entscheidung schriftsätzlich erklärte Annahme war, wie geschildert, wirkungslos. Nach Rechtskraft der Entscheidung waren weder die Erklärung der Annahme des durch Urteil fingierten Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer noch – nach § 151 BGB – deren Zugang entbehrlich.

Nach § 151 Satz 1 BGB braucht die Annahme eines Vertragsangebots dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Eine derartige Verkehrssitte kann im Allgemeinen bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden. Trifft dies zu, wird nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Auch im Falle des § 151 Satz 1 BGB ist ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt19.

Danach sind schon die Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit einer Erklärung gegenüber der Arbeitgeberin nicht erfüllt. Die Arbeitgeberin hat hierauf nicht verzichtet. Auch aus der Verkehrssitte ergibt sich nicht, dass eine Annahmeerklärung entbehrlich gewesen wäre. Die – sofortige – Annahme des Vertragsangebots und damit Neubegründung des Arbeitsverhältnisses wäre für den Arbeitnehmer nicht nur vorteilhaft gewesen. Er hätte vielmehr – was mit der von ihm gewählten Geltendmachung des Rückkehrrechts durch Verlangen (nur) der Abgabe eines Angebots und eine hierauf gerichtete Klage gerade vermieden wird20 – unmittelbar die aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Pflichten einhalten müssen.

Es fehlte zudem bis zur Unterzeichnung des Arbeitsvertrages an einer Annahme durch den Arbeitnehmer.

In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalls entschieden werden.

Eine Annahme iSv. § 147 BGB war vor der durch Urteil fingierten Abgabe des Vertragsangebots nicht möglich. Sie kann deshalb in den Erklärungen des Arbeitnehmers vor Rechtskraft des Berufungsurteils nicht gesehen werden. Eine Betätigung des Annahmewillens kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Arbeitnehmer das Vertragsangebot nach Rechtskraft der Entscheidung nicht ablehnte; der sofortige Vertragsschluss war für den Arbeitnehmer nicht ausschließlich vorteilhaft.

Für den Zeitraum zwischen der Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils bis zur Vertragsunterzeichnung wurde das Arbeitsverhältnis damit nur rückwirkend begründet. Es war für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nicht erfüllbar.

Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB.

Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht.

Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt, insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat21.

Danach hätte der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten müssen. Der Bestand des neu begründeten Arbeitsverhältnisses stand zwischen den Parteien außer Streit. Die Arbeitgeberin erklärte nach Vertragsschluss nicht mehr, sie werde die Leistung des Arbeitnehmers nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, ihn zu beschäftigen. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) – das der Arbeitnehmer ebenfalls nicht abgegeben hat – hätte demnach nicht genügt. Ein Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil die Arbeitgeberin vor rechtskräftiger Entscheidung des Rückkehrrechtsstreits dessen Arbeitsleistung nicht angenommen hatte. Als der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbot, bestand mangels eines bestehenden Arbeitsverhältnisses keine Obliegenheit der Arbeitgeberin, diese anzunehmen22. Nach Rechtskraft des Berufungsurteils stellte die Arbeitgeberin die Rückkehr des Arbeitnehmers nicht mehr in Frage.

Der Vergütungsanspruch wurde in diesem Zeitraum icht nach § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB aufrechterhalten. Nicht die Arbeitgeberin, sondern allein der Arbeitnehmer war für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung verantwortlich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB, indem er erst spät das durch Urteil fingierte Vertragsangebot annahm und nach Vertragsschluss seine Arbeitsleistung nicht anbot.

er Arbeitnehmer kann auch nicht aufgrund Schuldnerverzugs von der Arbeitgeberin Schadensersatz wegen entgangener Vergütung nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 286, 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB verlangen. Die Arbeitgeberin hat ihre Verpflichtungen aus der Rückkehrzusage im Zeitraum seit der Rechtskraft bis zur Vertragsunterzeichnung nicht verletzt. Mit Rechtskraft der Berufungsentscheidung galt das Vertragsangebot der Arbeitgeberin als abgegeben. Der Arbeitnehmer konnte das Angebot durch einfaches “Ja” annehmen, ohne dass es weiterer Mitwirkungshandlungen der Arbeitgeberin, insbesondere eines von ihr formulierten Vertragsangebots bedurft hätte.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2016 – 5 AZR 9/15

  1. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/13, Rn. 22
  2. vgl. BAG 17.03.2015 – 9 AZR 702/13, Rn. 15
  3. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 593/12, Rn. 23, BAGE 149, 169
  4. vgl. BAG 25.02.2015 – 5 AZR 886/12, Rn. 14
  5. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/10; 13.06.2012 – 7 AZR 459/10, Rn. 23; 19.10.2011 – 7 AZR 471/10, Rn. 24
  6. zum Zugang des Angebots als Voraussetzung einer Verurteilung zur Annahme vgl. BAG 15.10.2013 – 9 AZR 688/12, Rn. 25
  7. BGBl. I S. 3138
  8. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/13, Rn.19 f. mwN
  9. vgl. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/10, Rn. 26 mwN
  10. vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/13, Rn. 23
  11. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/13, Rn. 26 ff.
  12. vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/13, Rn. 24 ff.
  13. vgl. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, Rn. 26
  14. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, Rn. 26
  15. vgl. BAG 14.05.1997 – 7 AZR 159/96, zu 1 der Gründe, BAGE 85, 367; 29.09.2005 – 8 AZR 573/04, Rn. 27
  16. BAG 24.04.2008 – 8 AZR 257/07, Rn. 26 ff.; 27.03.2014 – 6 AZR 989/12, Rn. 37
  17. vgl. BAG 19.10.2011 – 7 AZR 672/10, Rn. 17, 26
  18. vgl. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/13, Rn. 36
  19. vgl. BAG 18.08.2011 – 8 AZR 312/10, Rn. 30, BAGE 139, 52; 15.05.2012 – 3 AZR 610/11, Rn. 56, BAGE 141, 222; BGH 12.10.1999 – XI ZR 24/99, zu II 2 der Gründe; 14.10.2003 – XI ZR 101/02, zu II 2 a der Gründe
  20. vgl. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/10, Rn.20
  21. BAG 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, Rn.19
  22. zum fehlenden Anspruch auf Beschäftigung vgl. BAG 17.03.2015 – 9 AZR 702/13, Rn. 27, 28

 
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