Unmittelbare Benachteiligung transsexueller Stellenbewerber

6. Mai 2016 | Arbeitsrecht
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Für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG muss eine Stellenbewerberin nicht “behaupten”, für den Arbeitgeber sei ihre Transsexualität offensichtlich gewesen oder von diesem angenommen worden. Die Stellenbewerberin muss nach § 22 AGG vielmehr nur Indizien vortragen und im Bestreitensfall beweisen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, sie sei vom Arbeitgeber als transsexueller Mensch wahrgenommen und deshalb benachteiligt worden.

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist verschuldensunabhängig.

Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Geschlechts und der sexuellen Identität untersagt. § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine – vorliegend wohl nur in Betracht kommende – unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. des Geschlechts und der sexuellen Identität, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Im Hinblick auf eine – insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung zu treffende – Auswahlentscheidung des Arbeitgebers befinden sich Personen grundsätzlich bereits dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie sich für dieselbe Stelle beworben haben1. Bereits deshalb kommt es, sofern ein Bewerber vorab ausgenommen und damit vorzeitig aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen wurde, nicht zwangsläufig ausschließlich auf den Vergleich mit dem/der letztlich eingestellten Bewerber/in an.

§ 7 Abs. 1 AGG enthält ein einheitliches generelles Verbot der Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Dies gilt nach § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. Ob der Grund tatsächlich in der Person des oder der Beschäftigten vorliegt, ist demnach nicht entscheidend. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG berücksichtigt damit den Umstand, dass Menschen oft bestimmte Eigenschaften oder Verhaltensweisen zugeschrieben werden, zB allein aufgrund ihres äußeren Erscheinungsbildes2. Macht sich der Benachteiligende Vorstellungen über das Vorliegen eines Benachteiligungsgrundes, kann dies genügen, um den Entschädigungsanspruch auszulösen3.Bereits aus diesem Grund kommt es weder darauf an, ob die Stellenbewerberin transsexuell ist, noch ob Herr P von der Transsexualität der Stellenbewerberin wusste.

Bedenken gegen die Unionsrechtskonformität von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG bestehen nicht. Sofern der Regelungsgehalt von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG nicht ohnehin in den Richtlinien 2006/54/EG und 2000/78/EG enthalten sein sollte, ginge § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG jedenfalls zulässigerweise im Schutzniveau zugunsten der benachteiligten Person über die Richtlinie hinaus.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung “wegen” eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist;er muss nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder “Triebfeder” des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei bloße Mitursächlichkeit genügt4. Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen5.

Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die “Forderungen der Richtlinien” (hier insbesondere: Richtlinie 2006/54/EG und Richtlinie 2000/78/EG) sowie der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union6 nach einer wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbotes durch den Arbeitgeber umzusetzen7.

Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist8. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG, sondern ebenso im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG, also bezogen auf die Frage, ob der Benachteiligende das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur angenommen hat.

Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist9. Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises10. Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben11. Die Beweiswürdigung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung der Vorgaben von § 22 AGG12.

Sowohl die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber/einer Bewerberin vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Haupt- und/oder Hilfstatsachen eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, als auch deren Würdigung, ob die von dem Arbeitgeber seinerseits vorgebrachten Tatsachen den Schluss darauf zulassen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat, sind nur eingeschränkt revisibel13. In beiden Fällen beschränkt sich die revisionsgerichtliche Kontrolle darauf zu prüfen, ob das Landesarbeitsgericht sich den Vorgaben von § 286 Abs. 1 ZPO entsprechend mit dem Prozessstoff umfassend auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und des Weiteren rechtlich möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt14.

Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz15 musste die Stellenbewerberin nicht “behaupten”, für Herrn P sei ihre Transsexualität offensichtlich gewesen oder von diesem angenommen worden. Sie musste nach § 22 AGG iVm. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG vielmehr nur Indizien vortragen und im Bestreitensfall beweisen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, sie sei von Herrn P als transsexueller Mensch wahrgenommen und deshalb benachteiligt worden.

Zwar gehört Transsexualität als solche nicht zu den in § 1 AGG genannten Gründen, an die das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG anknüpft. Sie kann jedoch sowohl im Rahmen des in § 1 AGG angeführten Grundes “Geschlecht” als auch des Grundes “sexuelle Identität” iSv. § 1 AGG von Bedeutung sein.

Dem steht nicht entgegen, dass der nationale Gesetzgeber die Transsexualität nicht dem Grund “Geschlecht”, sondern dem Grund “sexuelle Identität” zugeordnet hat. Ausweislich der Gesetzesbegründung werden von der “sexuellen Identität” homosexuelle Männer und Frauen ebenso wie bisexuelle, transsexuelle oder zwischengeschlechtliche Menschen erfasst16. Demgegenüber kennt das Unionsrecht den Begriff der sexuellen Identität nicht, sondern spricht in Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2000/78/EG von der “sexuellen Ausrichtung” und ordnet die Transsexualität dem Begriff “Geschlecht” zu17. In unionsrechtskonformer Auslegung des § 1 AGG wird die Transsexualität demnach sowohl vom Grund “Geschlecht” als auch vom Grund “sexuelle Identität” umfasst.

Da als transsexuell Personen bezeichnet werden, die sich dem Geschlecht, dem sie aufgrund ihrer äußerlichen körperlichen Geschlechtsmerkmale zum Zeitpunkt der Geburt zugeordnet wurden, nicht (mehr) zugehörig fühlen, sondern sich mit dem “Gegengeschlecht” identifizieren18, genügt eine Person, die sich durch eine Benachteiligung wegen der Transsexualität für beschwert hält, ihrer Darlegungslast gemäß § 22 AGG bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass sie als eine solche Person wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde. In einem solchen Fall ist die Vermutung begründet, dass der Benachteiligende die Transsexualität angenommen hat iSv. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG und diese Annahme mitursächlich für seine Entscheidung war.

Nach § 15 Abs. 4 AGG muss der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Der fristgerechten Geltendmachung nach § 15 Abs. 4 AGG steht nicht entgegen, dass die Stellenbewerberin in ihrem Geltendmachungsschreiben eine Diskriminierung wegen des Geschlechts gerügt und erst in der Berufungsinstanz mitgeteilt hatte, sie sei transsexuell. Wie unter Rn. 31 ausgeführt, wird die Transsexualität in unionsrechtskonformer Auslegung des § 1 AGG sowohl vom Begriff “Geschlecht” als auch vom Begriff der “sexuellen Identität” umfasst. Bereits aus diesem Grund kommt es im vorliegenden Verfahren auf das vom Landesarbeitsgericht zitierte Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26.09.201319 nicht an. Im Übrigen betraf diese Entscheidung nicht die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG, sondern die Frage der Einhaltung der Klagefrist nach § 61b ArbGG.

Sofern das Benachteiligungsverbot des AGG verletzt ist und der Stellenbewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung zusteht, ist zu beachten, dass auch bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen sind20. Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten21. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt22.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14

  1. vgl. auch BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 29
  2. vgl. BT-Drs. 16/1780 S. 34
  3. etwa BAG 17.12 2009 – 8 AZR 670/08, Rn. 14
  4. vgl. etwa BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 34 mwN
  5. vgl. EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 50; 19.04.2012 – C-415/10 – [Meister] Rn. 42, 44 f.; BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 31 mwN
  6. ua. EuGH 22.04.1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195
  7. BT-Drs. 16/1780 S. 38; vgl. auch BAG 18.09.2014 – 8 AZR 759/13, Rn. 26 mwN; 16.09.2008 – 9 AZR 791/07, Rn. 33 mwN, BAGE 127, 367
  8. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 33, BAGE 142, 158; 15.03.2012 – 8 AZR 37/11, Rn. 65, BAGE 141, 48
  9. ua. EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C-54/07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I-5187; BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 27
  10. vgl. etwa BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/13, Rn. 33
  11. vgl. etwa BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 45
  12. vgl. BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 32 ff. mwN
  13. vgl. etwa BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/12, Rn. 49, 63 mwN
  14. st. Rspr., vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 29; 18.09.2014 – 8 AZR 759/13, Rn. 30; 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 42 mwN; 27.03.2014 – 6 AZR 989/12, Rn. 37; 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 28; 22.08.2013 – 8 AZR 563/12, Rn. 49; 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 34, BAGE 142, 158
  15. LAG Rheinland-Pfalz 09.04.2014 – 7 Sa 501/13
  16. BT-Drs. 16/1780 S. 31
  17. zu dieser Zuordnung vgl. ua. EuGH 30.04.1996 – C-13/94 – [P./S.] Rn. 13 ff., Slg. 1996, I-2143
  18. vgl. dazu EuGH 30.04.1996 – C-13/94 – [P./S.] Rn. 16, Slg. 1996, I-2143; BVerfG 11.01.2011 – 1 BvR 3295/07, Rn. 34, BVerfGE 128, 109; Franzen/Sauer Expertise “Benachteiligung von Trans*Personen, insbesondere im Arbeitsleben” im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes 2010 S. 9
  19. BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 17
  20. vgl. ua. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 44, BAGE 148, 158; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 38; 17.12 2009 – 8 AZR 670/08, Rn. 38; 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181
  21. vgl. EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 63; 22.04.1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13 – aaO
  22. EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] aaO, mwN; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13 – aaO

 
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