Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Die Nichtbeachtung des Mitwirkungsrechts des Betriebsrats führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies gilt auch dann, wenn die Wahl des Betriebsrats beim Arbeitsgericht angefochten wurde und nach dem Zugang der Kündigung rechtskräftig für ungültig erklärt wird, die Wahl aber nicht von Anfang an nichtig war. Im Fall der Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder in gleichartigen Fällen der Personalgestellung ist allerdings grundsätzlich nur der Betriebs- oder Personalrat des Vertragsarbeitgebers zu beteiligen.

Wird ein Arbeitnehmer eines öffentlichen Arbeitgebers von diesem einer in der Rechtsform einer GmbH gebildeten Arbeitsgemeinschaft zur Dienstleistung zugewiesen, ist grundsätzlich vor der Kündigung des Arbeitnehmers nicht der bei der Arbeitsgemeinschaft gebildete Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anzuhören, sondern der beim Arbeitgeber errichtete Personalrat zu beteiligen.

Im jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall wurde der Kläger von der beklagten Stadt befristet für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2011 eingestellt. Mit seinem Einverständnis wurde er einer von der Beklagten und der örtlichen Agentur für Arbeit gemäß § 44b SGB II zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende in der Rechtsform einer GmbH gebildeten gemeinsamen Einrichtung zugewiesen. Diese verfügte mit Ausnahme des Geschäftsführers über kein eigenes Personal. Der Geschäftsführer konnte den zugewiesenen Arbeitnehmern zwar fachliche Weisungen erteilen, hatte jedoch keine weitergehenden Kompetenzen im personellen und sozialen Bereich. Am 13. August 2008 fand bei der gemeinsamen Einrichtung eine Betriebsratswahl statt. Die Beklagte kündigte mit einem Schreiben vom 22. September 2008 nach Beteiligung der bei ihr gebildeten Personalvertretung, aber ohne Anhörung des neu gewählten Betriebsrats, ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger innerhalb der vereinbarten Probezeit. Das Hessische Landesarbeitsgericht erklärte danach mit Beschluss vom 3. September 2009 die Betriebsratswahl für ungültig, ohne allerdings deren Nichtigkeit von Anfang an festzustellen. Mit seiner Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er hat gemeint, die Beklagte hätte den am 13. August 2008 gewählten Betriebsrat vor der Kündigung anhören müssen. Sowohl das erstinstanzlich mit der Kündigungsschutzklage befasste Arbeitsgericht wie auch in der Berufungsinstanz das Hessische Landesarbeitsgericht¹ sind dem gefolgt und haben der Klage stattgegeben.

Anders nun jedoch das Bundesarbeitsgericht, dort hatte die Revision der Stadt Erfolg: Die Kündigung der Beklagten vom 22. September 2008 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, entschied das Bundesarbeitsgericht, weil sie ohne Anhörung des Betriebsrats erklärt wurde. Maßgebend ist, dass die Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der örtlichen Agentur für Arbeit nicht erfüllt waren und nicht das Jobcenter als gemeinsame Einrichtung, sondern die beklagte Stadt Arbeitgeberin des Klägers war. Nur sie war befugt, ihre arbeitsrechtlichen Beziehungen mit dem Kläger durch Kündigung zu beenden. Den nicht bei ihr gebildeten Betriebsrat musste sie vor der Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anhören. Die bei ihr errichtete Personalvertretung hat sie vor der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Juni 2011 – 6 AZR 132/10

1. Hess. LAG, Urteil vom 18.12.2009 – 19/3 Sa 323/09↩