Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung – und der Scheinwerkvertrag

17. Februar 2016 | Arbeitsrecht
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Ein Scheinwerkvertrag liegt vor, wenn die Beteiligten von Anfang an wissen, dass der Fremdfirmeneinsatz auf eine Überlassung hinausläuft, der vorgebliche Werkunternehmer den Personaleinsatz also nie steuert1.

Hierfür ist wiederum erforderlich, dass die auf Seiten der beteiligten Vertragspartner handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen Kenntnis davon haben, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung von der vertraglichen Vereinbarung abweichen soll2.

Nicht immer sind sich die Vertragsschließenden bereits bei Vertragsschluss einig, dass der “Werkvertrag” in Wirklichkeit ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sein soll, sondern es kann auch ein zunächst nicht nur zum Schein geschlossener Werkvertrag entweder vom Beginn der Durchführung an oder in deren Verlauf in eine Arbeitnehmerüberlassung umschlagen3 – z. B. weil dem Werkunternehmer die fachliche Kompetenz fehlt, die Werkleistung wirtschaftlich effizient zu steuern4.

Sind sich die beteiligten Unternehmen schon bei Vertragsschluss über die vom Wortlaut abweichende Vertragsdurchführung einig, ist der Werkvertrag gem. § 117 Abs. 1 BGB als Scheingeschäft nichtig. Auf das verdeckte Geschäft, den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, findet gem. § 117 Abs. 2 BGB das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung5.

benso findet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung, wenn ein zunächst wirksam begründeter Werkvertrag im Verlauf der Durchführung in eine Arbeitnehmerüberlassung umschlägt6. Eine verdeckte Überlassung als Arbeitnehmer würde für sich genommen aber nicht zu einem faktischen oder fehlerhaften Arbeitsverhältnis zwischen den hiesigen Parteien führen7.

Zwischen dem Arbeitnehmer und dem vermeintlichen Auftraggeber des Scheinwerkvertrages wird auch kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG fingiert, wenn die (Leih-)Arbeitgeberin im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist. Und da die Erlaubnis im vorliegenden Fall vor dem am 01.12 2011 in Kraft getretenen Gebot einer vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Abs. 2 AÜG erteilt worden ist, war sie nicht auf vorübergehende Arbeitnehmerüberlassungen beschränkt8. Eine geänderte Rechtslage schränkt nicht per se eine erteilte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ein oder führt gar zu deren Unwirksamkeit9. Insofern unterscheidet sich der Fall von dem, der dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 01.08.201310 zu Grunde lag11.

uch eine Beschränkung auf eine offene Arbeitnehmerüberlassung kann der Erlaubnis nicht entnommen werden, vielmehr wird auch die sogenannte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung von einer vorhandenen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erfasst12. Die gegen diese Rechtsauffassung von Brose13 vorgebrachten Bedenken überzeugen nicht. Diese führt aus: Der Gesetzgeber habe die Arbeitnehmerüberlassung als offengelegten Fremdpersonaleinsatz konzipiert. Die Arbeitnehmererlaubnis diene dem Zweck, die Zuverlässigkeit der auf dem Markt tätigen Verleiher zu gewährleisten. Dieser Zweck werde vereitelt, wenn eine rein vorsorglich eingeholte Erlaubnis als ausreichend erachtet würde. Wer eine Erlaubnis besitze, sie aber bewusst zunächst nicht einsetze und so die wirkliche Natur des Fremdpersonaleinsatzes nicht transparent mache, könne sich nicht später auf die Erlaubnis berufen, wenn sich nach Einsatzbeginn des Arbeitnehmers herausstelle, dass es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung handele14. Diese Auffassung verkennt zum einen den Rechtscharakter der erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Eine solche ist wie sonstige Erlaubnisse auch ein begünstigender Verwaltungsakt, der Legalisierungswirkung entfaltet und dies solange, bis er unter Einhaltung des hierfür vorgesehenen Verwaltungsverfahrens gegebenenfalls widerrufen oder zurückgenommen wird15. Mangels spezieller Regelungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sind hierfür die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes maßgeblich. Der fehlende Nutzungswille des Antragstellers führt jedenfalls nicht zur Nichtigkeit der erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gem. § 44 Abs. 1 VwVfG. Hinzu kommt, dass der über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügende Werkunternehmer, der als Verleiher auftritt, sich der vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bezweckten Seriositätskontrolle gerade nicht entzogen hat, weshalb keine Veranlassung besteht, ihn als prinzipiell unzuverlässig anzusehen16. Die von Brose vorgebrachten Argumente mögen de lege ferenda beachtlich sein. So haben die Koalitionsparteien CDU, CSU und SPD unter Ziff. 2.2 des am 16.12 2013 unterzeichneten Koalitionsvertrages vereinbart, dass zukünftig bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen von Scheinwerk- und Dienstverträgen über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommen soll. Absichtserklärungen von Parteien in einer Koalitionsvereinbarung berechtigen Gerichte aber nicht, die geltende Rechtslage außer Acht zu lassen17.

Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung hindert der Besitz der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht nur dann, wenn der Einsatz entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt, sondern auch dann, wenn die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen eines Scheinwerk-/Scheindienstvertrages erfolgt18.

Auch eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt auch bei dauerhafter verdeckter Arbeitnehmerüberlassung mangels planwidriger Lücke und wegen der Nichtvergleichbarkeit der Situation eines dauerhaft überlassenen Arbeitnehmers mit der eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers nicht in Betracht. Auch die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gibt das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den hiesigen Parteien nicht vor19. Schließlich würde auch eine Verletzung des in § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG niedergelegten Schriftformerfordernisses nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen der (…) und dem Arbeitnehmer, sondern ausschließlich zur Unwirksamkeit des – unterstellten – Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zwischen der (…) und der Auftraggeberin führen20.

Eine anderweitige gesetzliche Grundlage, aufgrund derer zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sein könnte, fehlt, insbesondere kann diese Rechtsfolge nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) hergeleitet werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 242 BGB grundsätzlich überhaupt als Rechtsgrundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses herangezogen werden kann21.

Beim Rechtsmissbrauch werden zwei Ausprägungen unterschieden: Der institutionelle und der individuelle Rechtsmissbrauch. Als individuellen Rechtsmissbrauch bezeichnet man die Ausübung, die nach Abwägung im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstößt. Dagegen liegt ein institutioneller Missbrauch vor, wenn die Rechtsfolgen, die sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, deshalb zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen22. Ein im vorliegenden Fall allenfalls in Betracht kommender institutioneller Rechtsmissbrauch liegt allerdings nicht vor.

Was die etwaige nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung anbelangt, handelt es sich ab dem 1.12 2011 nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Verleiher ist seitdem verboten. Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen23.

Was die etwaige verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen betrifft, kann dies – unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Umgehung von Schutzvorschriften – ebenfalls nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziff. 3 führen. Sollen durch eine vertragliche Gestaltung zwingende soziale Schutzrechte umgangen werden, bleiben die daraus bestehenden Ansprüche bestehen. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Ansprüche vereitelt. Ein Rechtsmissbrauch kann sich auch aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei Vertragsgestaltungen ergeben. Das kann auch dazu führen, dass sich Rechte, die durch Zwischenschaltung eines “Strohmanns” umgangen werden sollen, gegen einen Dritten richten können. Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgangenen Vorschrift zu behandeln wäre. Hieraus folgt freilich nicht zwingend, dass das Vertragsverhältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig wäre. Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten nur einzelne Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt24. Danach kann hier unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der Bestimmungen des AÜG25 oder der Umgehung bei Arbeitnehmerüberlassung bestehender betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte kein zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten Ziffer 3 führender Rechtsmissbrauch durch ein Ausweichen auf Scheinwerk-/Scheindienstverträge angenommen werden. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung der Bestimmungen des AÜG oder der bei Arbeitnehmerüberlassung bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte umgangen werden sollte, könnte dies lediglich zu Leistungspflichten des Entleihers oder zu Pflichten zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte durch den Entleiher, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen24. Fehlt es an der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde wiederum auch insoweit bedeuten, unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen26.

Auch eine sogenannte “Vorratserlaubnis” entfaltet zunächst Legalisierungswirkung. Der über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügende Werkunternehmer, der als Verleiher auftritt, hat sich der vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bezweckten Seriositätskontrolle gerade nicht entzogen, weshalb keine Veranlassung besteht, ihn als prinzipiell unzuverlässig anzusehen27.

Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines eventuellen treuwidrigen widersprüchlichen Verhaltens der Auftraggeberin und der Arbeitgeberinnen des Arbeitnehmers, bzw. eines individuellen Rechtsmissbrauchs begründen.

Liegt der Rechtsmissbrauch in der Vereitelung von Rechten der Gegenpartei, so wird ihr eine Rechtsstellung zuerkannt, als ob das Verhalten nicht ausgeübt worden wäre28. Was dies im konkreten Fall bedeutet, entscheidet sich nach dem Schutzzweck des Gesetzes und der Frage, ob der Missbrauch der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Vertragsverhältnisses oder lediglich der Verkürzung einzelner Ansprüche dient29. Durch das Vortäuschen eines Werkvertrags und somit Verschleierung der tatsächlich vorliegenden verdeckten Arbeitnehmerüberlassung werden dem betroffenen Arbeitnehmer seine Rechte nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, insbesondere auf Gleichstellung mit einem vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG versagt. Nach Treu und Glauben muss er daher vertraglich und wirtschaftlich (nur) so gestellt werden, als hätte er von vornherein seine Rechte als Leiharbeitnehmer wahrnehmen können30. Dem verdeckt verliehenen Arbeitnehmer dürfen demzufolge nicht diejenigen Rechte vorenthalten werden, die ihm zugestanden hätten, wäre er offen als Leiharbeitnehmer mit Überlassungserlaubnis eingesetzt worden. Dies betrifft vor allem die in den §§ 11, 10 Abs. 4 Satz 1, 13, 13 a, 13 b AÜG geregelten Rechte und Ansprüche des Leiharbeitnehmers, nicht jedoch ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher31. Deshalb kann sich der Entleiher trotz des rechtsmissbräuchlichen Vorverhaltens auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen32.

Die vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg im Urteil vom 03.12 201433 vertretene Rechtsauffassung, wonach sich die Vertragspartner angeblicher Werkverträge, die in Wirklichkeit verschleierte Arbeitnehmerüberlassung darstellen, wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nicht auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen dürften, weshalb sich der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer gem. § 9 Nr. 1 AÜG als unwirksam darstelle mit der Folge, dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher fingiert werde34, erscheint auch aus grundrechtlichen Erwägungen nicht überzeugend. Denn dem betroffenen Arbeitnehmer würde möglicherweise auch gegen seinen Willen sein von ihm frei gewählter Arbeitgeber genommen und deshalb gegen einen anderen ausgetauscht, weil sein frei gewählter Arbeitgeber und dessen Vertragspartner sich treuwidrig verhalten haben. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Falle der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher generell der “schlechtere” oder “unseriösere” Arbeitgeber ist35. Diesbezüglich hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 10.12 201336 zutreffend ausgeführt: “Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gem. § 23 Abs. 1 LSGchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit37. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 8. September 2015 – 15 Sa 90/14

  1. Schüren, NZA 2013, 176, 177
  2. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, auch zur Verteilung der Darlegungslast
  3. Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn.194; Ulber – Jürgen Ulber AÜG 4. Aufl. Einleitung C. Rn. 85
  4. Schüren NZA 2013, 176, 177
  5. Hamann in Schüren/Hamann aaO Rn.195
  6. Ulber-Jürgen Ulber aaO Rn. 85
  7. vgl. LAG Baden-Württemberg 10.10.2014 – 17 Sa 22/14
  8. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13BAGE 146, 384
  9. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13 – aaO; Arbeitsgericht Stuttgart 08.04.2014 – 16 BV 121/13BB 2014, 1980
  10. LAG Baden-Württemberg 01.08.2013 – 2 Sa 6/13NZA 2013, 1017
  11. LAG Baden-Württemberg 10.10.2014 – 17 Sa 22/14
  12. LAG Baden-Württemberg 10.10.2014 – 17 Sa 22/14; Arbeitsgericht Stuttgart 08.04.2014 – 16 BV 121/13BB 2014, 1980
  13. Brose DB 2014, 1739
  14. Brose DB 2014, 1739, 1742
  15. Francken NZA 2013, 1192, 1193; Lembke NZA 2013, 1312, 1317; Maschmann NZA 2013, 1305, 1311; Schüren NZA 2013, 176, 177; Seel MDR 2014, 812, 814
  16. so zutreffend Hamann, jurisPR-ArbR 22/2014, Anmerkung 1
  17. BAG 3.06.2014 – 9 AZR 111/13BB 2014, 3007
  18. Arbeitsgericht Stuttgart 8.04.2014 – 16 BV 121/13BB 2014, 1980
  19. vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13BAGE 146, 384; bestätigt durch BAG 3.06.2014 – 9 AZR 111/13BB 2014, 3007; LAG Baden-Württemberg 10.10.2014 – 17 Sa 22/14; Arbeitsgericht Stuttgart 8.04.2014 – 16 BV 121/13BB 2014, 1980
  20. vgl. LAG Baden-Württemberg 10.10.2014 – 17 Sa 22/14, mwN
  21. ebenfalls offen gelassen von LAG Berlin-Brandenburg 17.12 2013 – 3 Sa 1092/13
  22. Staudinger/Olzen/Looscheiders [2015] BGB § 242 Rn. 217
  23. vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13NZA 2014, 196
  24. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/11NZA 2013, 1267
  25. z. B. Equal-Pay-Grundsatz
  26. vgl. BAG 10.12 2013 – 9 AZR 51/13NZA 2014, 196, Arbeitsgericht Stuttgart 12.03.2014 – 19 Ca 7077/13
  27. LAG Baden-Württemberg, 18.12 2014 – 3 Sa 33/14, BB 2015, 955; 09.04.2015 – 3 Sa 53/14; zustimmend Baeck/Winzer NZA 2015, 269; Hamann jurisPR-ArbR 14/2015 Anmerkung 1; Seier DB 2015, 494
  28. Hamann/Rudnik NZA 2015, 449, 452
  29. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/911 – NZA 2013, 1267; 23.09.2014 – 9 AZR 125/12
  30. Hamann/Rudnik aaO
  31. so zutreffend Hamann jurisPR-ArbR 14/2015 Anmerkung 1
  32. LAG Baden-Württemberg 18.12 2014 – 3 Sa 33/14BB 2015, 955; ArbG Stuttgart 8.04.2014 – 16 BV 121/13DB 2014, 1980; Seier BB 2015, 494, 498
  33. LAG Baden-Württemberg 03.12.2014 – 4 Sa 41/14NZA-RR 2015, 177
  34. so LAG Baden-Württemberg 3.12 2014 aaO unter I. 6. der Entscheidungsgründe
  35. Seier DB 2015, 494, 497
  36. BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13BAGE 146, 384
  37. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/09, Rn. 69, 76; BVerfG 128, 157

 
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