Vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit – und das Ermessen des Arbeitgebers

20. Juni 2016 | Arbeitsrecht
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Die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) nach § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tä-tigkeit nur vorübergehend zu übertragen1.

Überträgt der Arbeitgeber eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend, ohne den Zeitraum nä-her festzulegen, kann die Leistungsbestimmung nicht zur zum Zeitpunkt der Erklärung unbillig sein, sondern darüber hinaus im Laufe der Zeit unbillig werden.

Bei der Interessenabwägung ist auf Seiten des Arbeitnehmers nicht nur ein materielles Interesse an einer dauerhaften Sicherung des höheren Einkommens zu berücksichtigen, sondern auch ein immaterielles Interesse an der höherwertigen Tätigkeit, die mit einer bestimmten Stellung im Betrieb oder in der Dienststelle verbunden ist.

Die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) nach § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen1. Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. einer höheren Vergütung überwiegt. Bei einer mehrfachen Übertragung steigen die Anforderungen an die darzulegenden Gründe2.

Wird demselben Angestellten dieselbe oder eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit mehrmals nacheinander vorübergehend oder vertretungsweise übertragen, unterliegt jeder dieser Übertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGB. Ist bei auch nur einer dieser mehreren interimistischen Übertragungen billiges Ermessen hinsichtlich dessen, dass die Übertragung nicht auf Dauer erfolgte, nicht gewahrt, kann dies zur Folge haben, dass diese Übertragung kraft richterlicher Entscheidung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB als auf Dauer erfolgt anzusehen ist3.

Überträgt der Arbeitgeber eine höherwertige Tätigkeit nur vorübergehend, ohne den Zeitraum näher festzulegen, kann die Leistungsbestimmung nicht zur zum Zeitpunkt der Erklärung unbillig sein, sondern darüber hinaus im Laufe der Zeit unbillig werden. Eine ständige vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist mit dem Sinn und Zweck des § 15 Abs. 1 TV-BA nicht vereinbar. Die Tarifnorm gibt allerdings keine zeitliche Obergrenze vor. Auch eine mehrjährige Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit kann demnach noch billigem Ermessen entsprechen. Mit zunehmender Dauer der Übertragung gewinnen aber regelmäßig die Interessen des Arbeitnehmers an Gewicht.

Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, erfolgt die Bestimmung der “Leistung” entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung. Sie kann bei einer interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Eine solche Bestimmung kann im Eingruppierungsrechtsstreit inzident vorgenommen werden. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt4.

Regelfall ist die dauerhafte Übertragung einer Tätigkeit, während die vorübergehende Übertragung die Ausnahme darstellt und deshalb eines ausreichenden Grundes bedarf, um billigem Ermessen zu entsprechen. Allein die mögliche Unsicherheit über die Dauer der Beschäftigungsmöglichkeit mit den übertragenen höherwertigen Tätigkeiten reicht nicht aus. Das Instrument der vorübergehenden Übertragung dient nicht dazu, die Ungewissheit über die Dauer der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern5.

Grundsätzlich ist es hinzunehmen, wenn der öffentliche Arbeitgeber (hier: das Jobcenter) die nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit mit haushaltsrechtlichen Überlegungen, insbesondere mit fehlenden Haushaltsstellen und mit in der haushaltsrechtlichen Situation liegenden Tatsachen begründet. Stehen dem Arbeitgeber auf Dauer keine Stellen zur Verfügung, muss ihm die Möglichkeit bleiben, vorhandene Stellen, die zeitweise ganz oder teilweise nicht besetzt sind, vorübergehend zu besetzen. Hat er zeitweise Stellen zur Verfügung, die höherwertig ausgewiesen sind, kann er diese zur vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nutzen6.

Diese Grundsätze gelten auch für eine gemeinsame Einrichtung nach § 44 b SGB II. In der gemeinsamen Einrichtung entscheidet die Trägerversammlung über die organisatorischen, personalwirtschaftlichen, personalrechtlichen und personalvertretungsrechtlichen Angelegenheiten der gemeinsamen Einrichtung; dazu gehört u. a. die Aufstellung des Stellenplans und der Richtlinien zur Stellenbewirtschaftung (§ 44 c Abs. 2 SGB II). Mit der Zuweisung von Tätigkeiten übertragen die Träger der gemeinsamen Einrichtung die entsprechenden Planstellen und Stellen sowie Ermächtigungen für die Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit befristeten Arbeitsverträgen zur Bewirtschaftung (§ 44 k Abs. 1 SGB II). Der von der Trägerversammlung aufzustellende Stellenplan bedarf der Genehmigung der Träger. Bei Aufstellung und Bewirtschaftung des Stellenplanes unterliegt die gemeinsame Einrichtung den Weisungen der Träger (§ 44 k Abs. 2 SGB II).

Die Arbeitgeberin hat im vorliegenden Fall der Arbeitnehmerin die höherwertige Tätigkeit in der Tätigkeitsebene III TV-BA ab dem 01.01.2011 zunächst ohne zeitliche Begrenzung (“bis auf weiteres”) übertragen. Sie hat erst mit dem Schreiben vom 28.01.2014 das Enddatum (07.02.2014) festgelegt. Das Schreiben vom 05.12.2013 enthält keinen eigenständigen Übertragungsakt, da die Arbeitgeberin damit lediglich die bereits laufende vorübergehende Beauftragung von dem bisherigen Jobcenter M. auf das nunmehr neu gebildete Jobcenter Mecklenburgische Seenplatte Nord übergeleitet hat. Die Arbeitgeberin hat die bisherige Beauftragung nicht vorher beendet, sondern nur in die neue Struktur überführt, um Klarheit zu schaffen. Bei der früheren Umstellung von der ARGE auf das Jobcenter zum 01.01.2011 hat sie diesen Hinweis für verzichtbar angesehen und auf die erstmalige Beauftragung mit dem Schreiben vom 03.05.2010 Bezug genommen.

Die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ab dem 01.01.2011 war im hier entschiedenen Fall trotz der Dauer von mehr als drei Jahren nicht unbillig. Die Interessen der Arbeitnehmerin erforderten es nicht, ihr die Tätigkeit zwischenzeitlich dauerhaft zu übertragen. Die Arbeitgeberin konnte sich ihrerseits auf gewichtige Interessen stützen, die eine nur vorübergehende Übertragung zuließen. Die Arbeitgeberin durfte zum 01.01.2011 und in der Folgezeit davon ausgehen, die Arbeitnehmerin nicht dauerhaft in der Funktion einer Ersten Sachbearbeiterin SGG oder einer Teamleiterin SGG beschäftigen zu können. Zwar besteht der betriebliche Bedarf an dieser Tätigkeit nicht nur vorübergehend, da eine Verringerung der Anzahl von Sachbearbeitern SGG nicht zu erwarten war. Die Arbeitgeberin konnte jedoch diese Funktion nicht endgültig vergeben, da zum einen die Wiederbesetzungsoption bei dem damaligen Landkreis M. lag und zum anderen die anstehende Neuordnung im Zuge der Kreisstrukturreform eine Verringerung der Beschäftigungsmöglichkeiten erwarten ließ.

Wenn auch der Landkreis die Wiederbesetzungsoption seinerzeit nicht genutzt hat und mangels geeigneten Personals nicht nutzen konnte, so hat er deshalb aber nicht auf die ihm zustehende Option auf Dauer verzichtet. Dabei ist es unerheblich, dass der Ende 2009 ausgeschiedene; vom Landkreis zugewiesene Sachbearbeiter nicht als Erster Sachbearbeiter oder als Teamleiter tätig war. Die mit der Tätigkeit vom Landkreis übertragene Stelle bot jedenfalls die Möglichkeit einer Beschäftigung als Erste Sachbearbeiterin bzw. Teamleiterin, die im Mai 2010 erstmals genutzt wurde. Die Arbeitgeberin durfte zum Zeitpunkt der vorübergehenden Beauftragung im Januar 2011 und in der Folgezeit durchaus davon ausgehen, dass der Landkreis M. oder sein Rechtsnachfolger die Rechte aus der Wiederbesetzungsoption später geltend machen werde. Der Landkreis hat nur vorläufig davon abgesehen, die Stelle mit eigenem Personal wiederzubesetzen.

Der Arbeitgeberin ist es nicht verwehrt, sich auf die Wiederbesetzungsoption des Landkreises zu berufen. Sie war nicht gehalten, im Interesse der Arbeitnehmerin zu einem früheren Zeitpunkt auf einen endgültigen Verzicht des Landeskreises auf eine Wiederbesetzung hinzuwirken oder eine eigene Stelle einzurichten. Bereits im Januar 2011 stand fest, dass mit dem Inkrafttreten des Kreisstrukturgesetzes im September 2011 eine Neuordnung der Jobcenter anstand. Insbesondere wurde es notwendig, die Organisationsform zu vereinheitlichen, da sich der ehemalige Landkreis M.-S. für das Optionsmodell entschieden hatte. Die Arbeitgeberin musste zunächst das Ergebnis der Abstimmungsprozesse in dem neu gebildeten Landkreis abwarten, um die Jobcenter entsprechend umstrukturieren zu können. Dass sich die Neuorganisation über mehrere Jahre hinzog, ist angesichts der Tragweite einer Landkreisneuordnung und der damit verbundenen Aufgaben nicht ungewöhnlich. Die Arbeitgeberin durfte zunächst den Ausgang dieser Abstimmungsprozesse abwarten, um den eigenen Personalbedarf zuverlässig zu ermitteln. Bei einer Zusammenfassung von Organisationseinheiten ist regelmäßig mit einer Verringerung der Anzahl von Leitungsfunktionen zu rechnen, was ggf. entsprechende Personalmaßnahmen erfordert.

Nachdem der neu gebildete Landkreis im Juni 2013 über die zukünftige Organisationsform entschieden hatte und im Anschluss daran der Übergang des Personals auf die Arbeitgeberin geklärt war, stand zwar endgültig fest, dass die Wiederbesetzungsoption des Landkreises nicht mehr zum Tragen kam. Der Arbeitgeberin stand es jedoch frei, die Stelle im Wege einer Um- oder Versetzung zu besetzen. Andernfalls hätte die Stelle nur unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG, nach dem jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, vergeben werden dürfen. In der Regel ist eine Stelle vorher auszuschreiben. In das Auswahlverfahren sind alle geeigneten Bewerber einzubeziehen.

Die Arbeitgeberin durfte die vorübergehende höherwertige Beauftragung der Arbeitnehmerin über den 31.12.2013 hinaus bis zum 07.02.2014 aufrechterhalten. Das gilt unabhängig davon, ob im Dezember 2013 mit einer Rückkehr von Frau B.-W. an ihren Arbeitsplatz zu rechnen war oder nicht. Nachdem die neue Teamleiterin, Frau G., Anfang Januar 2014 ihre Arbeit in dem neu gebildeten Jobcenter Mecklenburgische Seenplatte Nord angetreten hatte, galt es, die laufenden Rechtsstreite und die sonstigen anstehenden Aufgaben ordnungsgemäß zu übergeben. Die Arbeitgeberin durfte angesichts der soeben vollzogenen Neuordnung der Jobcenter von einem gewissen Mehraufwand ausgehen und eine kurzzeitige Doppelbesetzung der Funktion für zweckmäßig halten. Ob die Beschäftigung der Arbeitnehmerin in der höherwertigen Funktion vom 01.01. bis 07.02.2014 tatsächlich für eine ordnungsgemäße Übergabe des Arbeitsplatzes notwendig war, ist unerheblich. Sie war jedenfalls sachdienlich und im Übrigen wegen des Zulagenanspruchs auch im Interesse der Arbeitnehmerin.

Die Interessen der Arbeitnehmerin haben demgegenüber geringeres Gewicht. Zu berücksichtigen ist einerseits ein materielles Interesse an einer dauerhaften Sicherung des höheren Einkommens und andererseits ein immaterielles Interesse an der höherwertigen Tätigkeit, die mit einer bestimmten Stellung im Betrieb oder in der Dienststelle verbunden ist. Je länger ein Beschäftigter eine höherwertige Tätigkeit wahrnimmt, desto mehr richtet er sich auf diese Position ein. Im Hinblick auf das immaterielle Interesse kann von Bedeutung sein, auf welchen Grund die nur vorübergehende Übertragung zurückgeht. Betriebliche Gründe, die allein in der Sphäre des Arbeitgebers liegen und auf die der Arbeitnehmer keinen Einfluss hat, beeinträchtigen das Ansehen im Betrieb regelmäßig nicht. Darüber hinaus ist für das Interesse des Arbeitnehmers an einer Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit von Bedeutung, in welchem Umfang der Arbeitgeber ein schutzwürdiges Vertrauen hierauf geweckt hat.

Die nur vorübergehende Beauftragung der Arbeitnehmerin als Erste Sachbearbeiterin geht ausschließlich auf betriebliche Gründe zurück. Die langjährige Dauer dieser Beauftragung ist der Kreisneuordnung und der damit einhergehenden Neuordnung der Jobcenter geschuldet. Die zeitliche Dauer der Umstrukturierung war den Umständen nach angemessen. Die Arbeitgeberin hat die Prozesse nicht verzögert. Sie hat gegenüber der Arbeitnehmerin auch kein schutzwürdiges Vertrauen auf eine dauerhafte Übertragung der Aufgaben hervorgerufen. Die Arbeitnehmerin konnte zwar davon ausgehen, keine schlechten Chancen bei einer endgültigen Vergabe der Funktion zu haben; verlassen konnte sie sich hierauf aber nicht. Sie kannte die anstehende Neuordnung der Jobcenter und das damit verbundene Risiko einer Zusammenfassung von Aufgaben und Funktionen. Im Falle einer Rückkehr von Frau B.-W. wäre diese vorrangig zu berücksichtigen gewesen. Mit der nur vorläufigen Beauftragung der Arbeitnehmerin vermied die Arbeitgeberin die Gefahr einer späteren dauerhaften Doppelbesetzung in der Funktion der Ersten Sachbearbeiterin bzw. Teamleiterin. Eine dauerhafte Aufgabenübertragung hätte den laufenden Umstrukturierungsprozess erschwert und ggf. zusätzliche Personalmaßnahmen erfordert.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg -Vorpommern, Urteil vom 15. März 2016 – 5 Sa 119/15

  1. BAG, Urteil vom 16.04.2015 – 6 AZR 242/14, Rn.20, juris, NZA-RR 2015, 532
  2. BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn. 18, juris, ZTR 2013, 24
  3. BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 10 AZR 134/11, Rn. 22, juris, NZA 2012, 927; BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, Rn. 43, juris, NZA 2003, 159
  4. BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn.19, juris, ZTR 2013, 24; BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 10 AZR 134/11, Rn. 22, juris, NZA 2012, 927
  5. BAG, Urteil vom 04.07.2012 – 4 AZR 759/10, Rn.20, juris, ZTR 2013, 24
  6. BAG, Urteil vom 17.04.2002 – 4 AZR 174/01, Rn. 54, juris, NZA 2003, 159

 
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