Zugang zu einem öffentlichen Amt – bei einer GbR

25. Juli 2016 | Arbeitsrecht
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Die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert jedenfalls dann nicht die Annahme eines öffentlichen Amts iSd. Art. 33 Abs. 2 GG, wenn ausschließlich öffentlich-rechtliche Anstalten Gesellschafterinnen sind und sich der Gesellschaftszweck in der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben erschöpft.

Dies entschied jetzt das Bundesarbeitsgericht in einem Streit über die Besetzung der Stelle der Leiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) in der Gemeinsamen Geschäftsstelle der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten (ALM) GbR, einer von den Landesmedienanstalten zur Durchführung der ihnen u.a. durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien vom 31.08.1991 (Rundfunkstaatsvertrag – RStV) obliegenden Aufgaben gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Die Arbeitsgemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt einer Bindung an das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG. Zwar binden gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte – und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte, wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG1 – Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Die Arbeitsgemeinschaft steht jedoch vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand. Die Nutzung zivilrechtlicher Formen enthebt die staatliche Gewalt nicht von ihrer Bindung an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG. Dies gilt sowohl für die Verwendung von zivilrechtlichen Handlungsformen als auch für den Einsatz privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen. Im Alleineigentum des Staates stehende öffentliche Unternehmen, die in den Formen des Privatrechts organisiert sind, unterliegen einer unmittelbaren Grundrechtsbindung2. Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, ist anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens trifft, sondern das Unternehmen selbst. Dies entspricht dem Charakter eines solchen Unternehmens als verselbstständigter Handlungseinheit und stellt eine effektive Grundrechtsbindung unabhängig davon sicher, ob, wieweit und in welcher Form der oder die Eigentümer gesellschaftsrechtlich auf die Leitung der Geschäfte Einfluss nehmen können und wie – bei Unternehmen mit verschiedenen öffentlichen Anteilseignern – eine Koordination der Einflussrechte verschiedener öffentlicher Eigentümer zu gewährleisten wäre. Aktivitäten öffentlicher Unternehmen bleiben unabhängig von der Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Einflussrechte eine Form staatlicher Aufgabenwahrnehmung, bei der die Unternehmen selbst unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind3.

Das Argument der Arbeitsgemeinschaft, die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht4 eine Grundrechtsbindung angenommen habe, seien nicht erfüllt, weil ihre Entscheidungen nicht den Anspruch erheben könnten, autorisiert im Namen aller Bürger getroffen zu werden, überzeugt nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem von der Arbeitsgemeinschaft zitierten Absatz ausdrücklich hervorgehoben, dass der Begriff der staatlichen Gewalt weit zu verstehen ist und sich gerade nicht nur auf imperative Maßnahmen erstreckt. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu den “jeweiligen staatlichen Entscheidungsebenen” zwingen entgegen der Ansicht der Arbeitsgemeinschaft nicht zu der Annahme, es müssten Entscheidungen mit unmittelbarer Außenwirkung getroffen werden. Vielmehr ist grundrechtsgebundene staatliche Gewalt iSd. Art. 1 Abs. 3 GG jedes Handeln staatlicher Organe oder Organisationen, weil es in Wahrnehmung ihres dem Gemeinwohl verpflichteten Auftrags erfolgt5. Auf den Inhalt und die Art und Weise des Handelns kommt es demnach nicht an.

Bei der Stelle der Bereichsleiterin KJM handelt es sich um ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus folgt, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur dann Anwendung findet, wenn es um die Besetzung eines öffentlichen Amts geht. Dieser Begriff ist entsprechend dem Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde liegenden Zweck weit auszulegen6. Er geht über den Bereich des öffentlichen Dienstes iSd. Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG hinaus7. Umfasst sind grundsätzlich sämtliche vom Staat8 bereitgestellten Positionen9. Dabei ist gleichgültig, ob diese mit Beamten oder Arbeitnehmern zu besetzen sind10. Erforderlich ist aber, dass die Stelle der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen ist11. Das ist der Fall, wenn sie der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Auf die Organisationsform, in der der Staat tätig wird, kommt es nicht an12. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG.

GG dient dem Interesse an der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter. Ausgewählt werden soll der Bewerber, der für die künftige Amtstätigkeit am besten geeignet ist13. Dieser Grundsatz der Bestenauslese verhindert, dass für Personalentscheidungen andere als die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Bewertungskriterien (zB politische oder persönliche Verbundenheit, exekutivische Eigeninteressen) bestimmend sind14. Art. 33 Abs. 2 GG soll zum einen im öffentlichen Interesse das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität öffentlicher Ämter gewährleisten15 sowie die Effizienz staatlicher Aufgabenerfüllung sichern14. Zum anderen trägt die Bestimmung dem berechtigten Interesse der Bewerber an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet16. Maßgeblich für die Bestimmung der Reichweite des Begriffs öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG ist, ob eine spezifische Gefährdungssituation für die durch diese Norm geschützten Interessen vorliegt14.

Daran gemessen können – entgegen der Auffassung der Arbeitsgemeinschaft – unter den Begriff des öffentlichen Amts iSd. Art. 33 Abs. 2 GG auch Stellen bei öffentlichen Betrieben in privater Rechtsform fallen17. Andernfalls hätte die öffentliche Hand die Möglichkeit, Art. 33 Abs. 2 GG durch Ausübung ihrer Wahlfreiheit bezüglich der Organisationsform, in der sie öffentliche Aufgaben wahrnimmt, ins Leere laufen zu lassen18. Die Wahl der privaten Rechtsform für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben geschieht regelmäßig aus organisatorischen oder ökonomischen Gründen19. Sie verändert nicht den öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich und ist damit gleichfalls der Sphäre des Staates zuzuordnen. Jedenfalls soweit die öffentliche Gewalt in privater Rechtsform öffentliche Aufgaben wahrnimmt und nicht rein erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt, bedarf es zum Schutz der im öffentlichen Interesse liegenden Effizienz der Staatsorganisation und des Vertrauens der Bürger in den Staat sowie zum Schutz der Bewerber vor der Vergabe von Ämtern aus sachwidrigen Motiven der Absicherung durch das Prinzip der Bestenauslese.

Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Stelle der Bereichsleiterin KJM um ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG. Die Stelle dient der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und ist der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen.

Die Stelle der Bereichsleiterin KJM ist in der Gemeinsamen Geschäftsstelle der Medienanstalten angesiedelt. Diese steht neben der Arbeitsgemeinschaft (§ 2 Abs. 4 iVm. § 7 ALM-Statut) auch den staatsvertraglich verfassten Kommissionen als Organen der Landesmedienanstalten, die Teil der öffentlichen Gewalt sind20, zur Verfügung (§ 35 Abs. 7 RStV) und damit – seit Auflösung der Geschäftsstelle der KJM in Erfurt – auch der KJM. Diese dient der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt als der für Rundfunkangebote und Telemedien zuständigen Aufsichtsbehörde21 als Organ bei der Überprüfung der Einhaltung der für Rundfunkveranstalter oder für Anbieter von Telemedien geltenden Bestimmungen nach dem JMStV (§ 14 Abs. 1 und 2 iVm. § 3 Abs. 2 Nr. 2 JMStV). Dessen Zweck ist der einheitliche Schutz der Kinder und Jugendlichen vor Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien, die deren Entwicklung oder Erziehung beeinträchtigen oder gefährden, sowie der Schutz vor solchen Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien, die die Menschenwürde oder sonstige durch das Strafgesetzbuch geschützte Rechtsgüter verletzen (§ 1 JMStV). Die KJM ist nach § 16 JMStV zuständig für die abschließende Beurteilung von Angeboten nach dem JMStV und dabei insbesondere für die Überwachung der Bestimmungen des JMStV, die Anerkennung von Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle und die Rücknahme oder den Widerruf der Anerkennung, die Festlegung der Sendezeit nach § 8 JMStV, die Festlegung von Ausnahmen nach § 9 JMStV, die Prüfung und Genehmigung einer Verschlüsselungs- und Vorsperrungstechnik, die Anerkennung von Jugendschutzprogrammen und für die Rücknahme oder den Widerruf der Anerkennung, die Stellungnahme zu Indizierungsanträgen bei der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien und für Anträge bei der Bundesprüfstelle auf Indizierung und die Entscheidung über Ordnungswidrigkeiten nach dem JMStV. Nach § 17 Abs. 1 Satz 5 JMStV sind die Beschlüsse der KJM gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend. Sie sind gemäß § 17 Abs. 1 Satz 6 JMStV deren Entscheidungen zugrunde zu legen, sodass ihnen materiell Außenwirkung zukommt.

Ausweislich der vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Stellenbeschreibung fallen im “Fachbereich KJM der Gemeinsamen Geschäftsstelle” die Aufgaben der Vorbereitung der KJM-Sitzungen, die Koordinierung der Prüfverfahren (Einberufung der “Prüfgruppen und Prüfausschüsse”, Verfahrenscontrolling), die Durchsicht der Prüfungs- und Beschlussvorlagen auf Vollständigkeit und Entscheidungsreife, die Mitteilung der Entscheidungen der KJM an die zuständigen Landesmedienanstalten, die Pflege der Verfahrens- und Beschlussdatenbanken, die Koordinierung der Arbeitsgruppen, die “Federführung AG Verfahren” und ggf. die “Mitarbeit in anderen AGs der KJM”, die Koordination und ggf. die Beantwortung von Anfragen und Beschwerden zum Jugendschutz, das Berichtswesen, die Bearbeitung inhaltlicher und rechtlicher Fragen zum Jugendschutz, die Bearbeitung von Anfragen der Bund- und Ländervertreter in der KJM und die Öffentlichkeitsarbeit an. Die Leitung des Fachbereichs KJM in der Gemeinsamen Geschäftsstelle ist Aufgabe der Bereichsleiterin KJM. Insbesondere gehören zu ihren Aufgaben die Koordinierung und ggf. inhaltliche Vorbereitung der Termine des KJM-Vorsitzenden und der Kommissionsmitglieder sowie der Sitzungen der KJM und ihrer Arbeitsgruppen, bei Bedarf die Aufbereitung von Grundsatzangelegenheiten im Bereich KJM, die Planung und Organisation von Veranstaltungen der KJM und – nach Absprache – die Teilnahme an Arbeitsgruppen, Workshops und Tagungen.

Nach dieser Aufgabenverteilung dient die Stelle der Bereichsleiterin KJM der Erfüllung der von den Landesmedienanstalten als Teil der öffentlichen Gewalt wahrgenommenen öffentlichen Aufgabe des Schutzes der Kinder und Jugendlichen22. Die koordinierenden und vorbereitenden Arbeiten im Fachbereich KJM in der Gemeinsamen Geschäftsstelle sind wesentliche Grundlage für eine effiziente und effektive Erfüllung der öffentlichen Aufgabe des “einheitlichen Schutz[es] der Kinder und Jugendlichen” (§ 1 JMStV) durch die insgesamt 14 Landesmedienanstalten23. Die Stelle ist demnach der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen und damit auch ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist es für die Annahme eines öffentlichen Amts iSd. Art. 33 Abs. 2 GG unerheblich, ob – bezogen auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben – der Stelleninhaber selbst nach außen gegenüber Privatpersonen oder juristischen Personen des Privatrechts auftritt oder selbst hoheitlich tätig wird. Solange die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Arbeitsaufgaben – wie hier, zur Erfüllung der öffentlicher Aufgaben beitragen – sei es auch nur durch unterstützende, koordinierende oder vorbereitende Tätigkeiten, besteht ein schutzwürdiges Interesse der Öffentlichkeit und der Bewerber daran, dass solche Stellen nach dem Grundsatz der Bestenauslese vergeben werden. Nur so kann die Effizienz und Qualität der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gesichert werden. Beides ist regelmäßig abhängig von sämtlichen Arbeitsbeiträgen, also auch den vorbereitenden und unterstützenden. Eine Differenzierung danach, ob der Beitrag zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben unmittelbar nach außen wirkt oder in Gestalt unterstützender oder vorbereitender Tätigkeiten lediglich mittelbar Außenwirkung entfaltet, würde diesem Schutzzweck ebenso wenig gerecht wie die Differenzierung nach der Organisationsform, in der die öffentliche Gewalt ihre Aufgaben wahrnimmt.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb im Ergebnis als richtig, weil die Arbeitsgemeinschaft bei der Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin KJM aufgrund ihrer Organisationsfreiheit nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden gewesen wäre.

Der öffentliche Arbeitgeber hat aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Wie er diese Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen24. Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hat. Dann muss eine Gleichbehandlung zwischen Beförderungs- und anderen Bewerbern erfolgen25.

Zwar erfolgte die Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin KJM mit der Mitbewerberin B im Wege einer Abordnung von der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien. Das Recht, die Stelle im Wege der Organisationsfreiheit vorrangig nicht durch eine Beförderung und damit ohne Bindung an die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen, war jedoch aufgrund der erfolgten Ausschreibung ausgeschlossen, da die Arbeitsgemeinschaft die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hatte.

Die Revision der Stellenbewerberin war nicht nach § 561 ZPO aufgrund einer Besetzung der Stelle mit einer anderen Bewerberin zurückzuweisen.

Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar26. Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf “Wiederfreimachung” oder Doppelbesetzung der Stelle27. Dem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen allenfalls Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen28. Nur wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie aus §§ 135, 136 BGB verwehrt, dem übergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten29.

Die Arbeitsgemeinschaft hat die Stelle, auf die sich die Stellenbewerberin beworben hat, nicht in diesem Sinne mit der Mitbewerberin Frau B besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts30. Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht31. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde der Stellenbewerberin gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 04.07.201332, mit der der Stellenbewerberin einstweiliger Rechtsschutz gegen die Besetzung der Stelle versagt wurde, mit der Begründung nicht zur Entscheidung angenommen, aufgrund der nur befristeten Besetzung der Stelle drohe der Stellenbewerberin vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens kein endgültiger Rechtsverlust durch eine rechtlich verbindliche, dauerhafte Besetzung der Stelle33.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2016 – 9 AZR 673/14

  1. BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09, Rn. 45
  2. BVerfG 22.02.2011 – 1 BvR 699/06, Rn. 46, BVerfGE 128, 226
  3. BVerfG 22.02.2011 – 1 BvR 699/06, Rn. 50 mwN, aaO
  4. 22.02.2011 – 1 BvR 699/06, Rn. 47, aaO
  5. BVerfG 22.02.2011 – 1 BvR 699/06 – aaO
  6. ganz hM, statt vieler: Battis in Sachs GG 7. Aufl. Art. 33 Rn. 24; Jarass in Jarass/Pieroth GG 14. Aufl. Art. 33 Rn. 9; Pieper in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke GG 13. Aufl. Art. 33 Rn. 24
  7. Brosius-Gersdorf in Dreier GG 3. Aufl. Art. 33 Rn. 84; vgl. auch v. Roetteken ZBR 2015, 154, 156; BK-GG/Höfling Stand Februar 2016 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 74
  8. Bund, Länder, Gemeinden; unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung
  9. Brosius-Gersdorf in Dreier aaO; vgl. auch Domgörgen in Hömig/Wolff GG 11. Aufl. Art. 33 Rn. 3; Jarass in Jarass/Pieroth aaO; Pieper in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke aaO
  10. vgl. BAG 19.05.2015 – 9 AZR 837/13, Rn. 16
  11. vgl. AK-GG/Trute Stand August 2002 GG Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 22
  12. Brosius-Gersdorf in Dreier aaO; BeckOK GG/Hense Stand 1.03.2016 Art. 33 Rn. 10; Vogg AuR 1993, 287, 290 f.; aA LAG Sachsen-Anhalt 29.07.2008 – 8 Sa 600/07, zu 1 c der Gründe
  13. BVerwG 19.03.2015 – 2 C 12.14, Rn. 49, BVerwGE 151, 333
  14. vgl. AK-GG/Trute aaO
  15. vgl. BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 22; Domgörgen in Hömig/Wolff aaO
  16. BAG 10.02.2015 – 9 AZR 554/13, Rn. 12
  17. vgl. Domgörgen in Hömig/Wolff aaO; Brosius-Gersdorf in Dreier aaO; BeckOK GG/Hense Art. 33 Rn. 10; Pieper in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke Art. 33 Rn. 36; Vogg AuR 1993, 287, 290 f.
  18. Brosius-Gersdorf in Dreier aaO; vgl. auch zu Art. 1 Abs. 3 GG BVerfG 22.02.2011 – 1 BvR 699/06, Rn. 48, BVerfGE 128, 226
  19. vgl. AK-GG/Trute aaO Rn. 26
  20. vgl. BVerfG 20.02.1998 – 1 BvR 661/94, zu C I 1 c der Gründe, BVerfGE 97, 298; BVerwG 6.05.2015 – 6 C 11.14, Rn. 24, BVerwGE 152, 122
  21. BeckOK JMStV/Liesching Stand 1.01.2015 § 1 Rn. 15
  22. vgl. zum Verfassungsrang dieses Schutzguts BVerfG 27.11.1990 – 1 BvR 402/87, zu B I 2 a der Gründe, BVerfGE 83, 130
  23. zur Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens im Bereich des Jugendmedienschutzes als vorrangiges Ziel des JMStV sh. S. 4 der Amtlichen Begründung zum JMStV, abrufbar ua. unter http://www.lpr-hessen.de/files/jmstv_amtlbegr.pdf
  24. vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, Rn. 40 mwN, BAGE 121, 67
  25. vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, Rn. 48 mwN, aaO
  26. BAG 12.10.2010 – 9 AZR 554/09, Rn. 35; 18.09.2007 – 9 AZR 672/06, Rn. 22, BAGE 124, 80
  27. BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07, Rn. 26, BAGE 126, 26
  28. BAG 18.09.2007 – 9 AZR 672/06 – aaO
  29. BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07 – aaO; vgl. auch BAG 18.09.2007 – 9 AZR 672/06, Rn. 30, aaO
  30. BAG 18.09.2007 – 9 AZR 672/06, Rn. 26, BAGE 124, 80
  31. vgl. BAG 28.05.2002 – 9 AZR 751/00, zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153
  32. LAG Berlin-Brandenburg 04.07.2013 – 18 SaGa 848/13
  33. BVerfG 26.09.2013 – 1 BvR 2554/13

 
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