Unvereinbare Tätigkeiten – der Rechtsanwalt als Geschäftsführer in der Immobilienwirtschaft

7. April 2016 | Kanzlei und Beruf
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Eine mittels einer GmbH ausgeübte Maklertätigkeit ist mit der Tätigkeit eines Rechtsanwalts nicht vereinbar. Gleiches gilt auch für den Erwerb und die Vermarktung von Immobilien durch Immobilienhändler und entwickler.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt eine Tätigkeit ausübt, die mit seinem Beruf, insbesondere seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann; dies gilt nur dann nicht, wenn der Widerruf für ihn eine unzumutbare Härte bedeuten würde.

Die Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO greift in die Freiheit der Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) ein, die grundsätzlich auch das Recht umfasst, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben1. Gegen die gesetzliche Beschränkung der Berufswahl durch die Widerrufsschranke in § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO (vormals § 14 Abs. 2 Nr. 9 BRAO) bestehen von Verfassungs wegen keine Bedenken. Sie dient – ebenso wie die entsprechende Vorschrift über die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in § 7 Nr. 8 BRAO – der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege; das Ziel beider Regelungen besteht darin, die fachliche Kompetenz und Integrität sowie ausreichenden Handlungsspielraum der Rechtsanwälte zu sichern und die notwendigen Vertrauensgrundlagen der Rechtsanwaltschaft zu schützen2.

Dabei kommt es für die Frage der Vereinbarkeit des Anwaltsberufs mit anderen Tätigkeiten nicht nur auf die Integrität des einzelnen Bewerbers und die Besonderheiten seiner beruflichen Situation an. Selbst wenn diese im Einzelfall günstig beurteilt werden können, muss darüber hinaus berücksichtigt werden, ob die Ausübung des zweiten Berufs beim rechtsuchenden Publikum begründete Zweifel an der Unabhängigkeit und Kompetenz eines Rechtsanwalts wecken muss und dadurch das Ansehen der Rechtsanwaltschaft insgesamt in Mitleidenschaft gezogen wird3. Unabhängigkeit und Integrität eines Rechtsanwalts sowie dessen maßgebliche Orientierung am Recht und an den Interessen seiner Mandanten können bei einer erwerbswirtschaftlichen Prägung des Zweitberufs gefährdet sein.

Allerdings ist bei der Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Regelungen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Er gebietet im Hinblick auf die grundrechtlich gewährleistete Wahl der Berufsfreiheit Zurückhaltung bei der Annahme von Unvereinbarkeiten; eine Berufswahlbeschränkung ist allenfalls dort erforderlich und zumutbar, wo sich die Gefahr einer Interessenkollision deutlich abzeichnet und auch nicht mit Hilfe von Berufsausübungsregelungen zu bannen ist4. Dies ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Tätigkeit des betroffenen Rechtsanwalts zu prüfen5.

Unter Beachtung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben ist deshalb darauf abzustellen, ob die zweitberufliche Tätigkeit die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts in seiner Berufsausübung als Rechtsanwalt beeinträchtigt bzw. ob bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise die Wahrscheinlichkeit von Pflichtenkollisionen nahe liegt6.

Interessenkollisionen liegen vor allem dann nahe, wenn ein kaufmännischer Beruf die Möglichkeit bietet, Informationen zu nutzen, die aus der rechtsberatenden Tätigkeit stammen7.

So bringt es der Beruf des Rechtsanwalts häufig mit sich, dass er von internen Geschäftsvorgängen der Betriebe seiner Mandanten Kenntnis erlangt. Übt er gleichzeitig einen gewerblichen Beruf aus, besteht die Möglichkeit, dass er die bei der rechtsberatenden Tätigkeit erworbenen Kenntnisse in seinem eigenen Betrieb verwerten und dem Gewerbetreibenden, den er berät, Konkurrenz machen kann. Hierdurch kann die vom Gesetzgeber geforderte Unabhängigkeit beeinträchtigt werden.

Der Bundesgerichtshof hat darüber hinaus eine durch die Tätigkeitsverbote nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 BRAO nicht ausreichend zu bannende Gefahr von Interessenkollisionen dann angenommen, wenn der Rechtsanwalt zweitberuflich als Versicherungsmakler tätig ist8. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass der Maklerberuf in besonderer Weise die Möglichkeit biete, Informationen zu nutzen, die aus der rechtsberatenden Tätigkeit stammten. Gerade diese Berufsgruppe sei darauf angewiesen, Informationen zu erhalten, welche die Vermittlung von Geschäftsabschlüssen aussichtsreich erscheinen ließen. Die anwaltliche Tätigkeit bringe es aber typischerweise mit sich, dass dem Rechtsanwalt Sachverhalte bekannt würden, bei denen sich der Abschluss eines oder mehrerer Versicherungsverträge geradezu aufdränge. Sei der Makler mit der Abwicklung von Schadensfällen außerhalb von Versicherungsverträgen befasst, die seine Maklerfirma vermittelt habe, liege die Gefahr nahe, dass er im eigenen Courtageinteresse seinem Mandanten empfehle – vor allem, wenn die Schadensabwicklung nicht zufriedenstellend verlaufe – den Versicherungsvertrag zu kündigen und einen “besseren” Versicherungsvertrag, nämlich einen von seiner Maklerfirma vermittelten, abzuschließen. Letztlich könne sich der Versicherungsmakler in vielen Bereichen die anwaltliche Tätigkeit für sein Versicherungsvermittlungsgeschäft zunutze machen; dass er dieser Versuchung unterliegen könne, sei schon angesichts des harten Wettbewerbs im Versicherungsmarkt naheliegend.

Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof auch auf den Vermittler von Finanzdienstleistungen und den Grundstücksmakler angewandt9. Deren Tätigkeit sei mit dem Anwaltsberuf ebenfalls unvereinbar, weil sich hier die Gefahr von Interessenkollisionen genauso deutlich abzeichne. Denn Rechtsanwälte erhielten bei der Ausübung ihres Berufs vielfach Kenntnisse von Geld- und Immobilienvermögen des Mandanten. Es sei anwaltliches Alltagsgeschäft, individuelle Vermögenspositionen zu erstreiten oder zu verteidigen, wobei häufig – zum Beispiel im Zusammenhang mit einer steuerlichen Beratung – Dispositionen über Geld- und Immobilienvermögen zu prüfen und durchzuführen seien. Zwar lägen Interessenkollisionen, die das Vertrauen in die anwaltliche Unabhängigkeit gefährdeten, nicht schon dann vor, wenn das Wissen aus der einen Tätigkeit für die jeweils andere von Vorteil sei. In seinem Zweitberuf als Makler könne ein Rechtsanwalt aber an der Umschichtung des Vermögens verdienen. Deshalb bestehe die Gefahr, dass er im eigenen Courtageinteresse dem Mandanten eine derartige Umschichtung empfehle, was er als unabhängiger Rechtsanwalt nicht dürfe. Könnte der Rechtsanwalt in seinem Zweitberuf zum Beispiel als Finanzmakler an der Vermittlung einer Geldanlage verdienen, wäre zu befürchten, dass er seine anwaltliche Beratung nicht streng an den rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen seines Mandanten ausrichte, sondern das Provisionsinteresse Einfluss gewinne. Ähnliche Gefahren drohten, wenn der Rechtsanwalt prüfen solle, ob es für einen Mandanten ratsam sei, eine Immobilie zu veräußern oder ein Mietverhältnis mit einem Mieter zu beendigen. Könne er als Immobilienmakler an der Vermittlung eines Käufers oder eines neuen Mieters eine Provision verdienen, bestünde die Gefahr, dass er sich bei seiner anwaltlichen Beratung davon nicht ganz freimache. Da beim Makler die Gefahr der Interessenkollision typischerweise gegeben sei, weil – anders als bei anderen Zweitberufen – üblicherweise die anwaltliche Tätigkeit Berührungspunkte mit der Maklertätigkeit aufweise, sei der Maklerberuf mit dem Rechtsanwaltsberuf unvereinbar. Zudem könne sich eine Gefährdung der Unabhängigkeit auch daraus ergeben, dass ein Makler, der zugleich Rechtsanwalt sei; vom Kunden, dem er die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachgewiesen habe, gebeten werde, ihn anwaltlich über die Vor- und Nachteile des abzuschließenden Vertrags zu beraten oder diesen gleich selbst zu entwerfen. Dabei entstünde die Gefahr, dass die Beratung und/oder Formulierung des Vertrags nicht unter ausschließlicher Orientierung an den Interessen des Mandanten erfolge. Vielmehr könne sich der Rechtsanwalt von seinem Provisionsinteresse leiten lassen und seine anwaltlichen Leistungen so erbringen, dass der Mandant den Vertrag auf jeden Fall abschließe10.

Ähnlich hat der Bundesgerichtshof für die Unvereinbarkeit des Anwaltsberufs mit einer Tätigkeit als angestellter Vermögensberater einer Bank entschieden11. Die dem Vermögensberater arbeitsvertraglich insoweit obliegende Rechtsberatung der Bankkunden lasse sich vom Geschäftsinteresse der Bank, Kunden für ihre Produkte zu gewinnen, nicht trennen. Auch bestehe die Gefahr, dass der Rechtsanwalt sein aus anwaltlichen Mandaten erworbenes Wissen dazu nutze, seinen Mandanten eine Vermögensanlage bei seiner Bank zu empfehlen und sie insoweit nicht rein objektiv zu beraten.

Ferner hat der Bundesgerichtshof die Tätigkeit als “Berater und Akquisiteur” bei einer Unternehmensberatungsgesellschaft für Personalmanagement als mit dem Anwaltsberuf unvereinbar erklärt12. Zu den Aufgaben des dort betroffenen Rechtsanwalts gehörte es unter anderem auch, im Rahmen von Fragestellungen der Personalentwicklung dem Kunden zum Beispiel Möglichkeiten, Wege und Kosten einer Trennung von Mitarbeitern aufzuzeigen. Der Bundesgerichtshof hat darauf hingewiesen, dass die Gefahr nahe liege, dass der Rechtsanwalt zu einer unabhängigen Beratung nicht imstande sei, wenn er bei der Akquisition von Kunden und der damit verbundenen Beratung der zu gewinnenden Kunden das wirtschaftliche Interesse der Unternehmensberatungsgesellschaft verfolge. Die von ihm im Rahmen seiner Akquisitionstätigkeit vorzunehmende Beratung in Personalangelegenheiten, die unmittelbar und zielgerichtet den Vertriebsinteressen der Unternehmensberatungsgesellschaft diene, habe zwangsläufig auch rechtliche Aspekte zum Gegenstand; insbesondere seien im Zusammenhang mit Fragestellungen der Personalentwicklung arbeits- und sozialrechtliche Fragen einzubeziehen. Eine rechtliche Beratung potentieller Kunden des Unternehmens, die nicht ausschließlich im Interesse des neu zu gewinnenden Kunden, sondern im Vertriebsinteresse des Unternehmens erfolge, stelle jedoch keine unabhängige Beratung dar und sei mit dem Berufsbild des Rechtsanwalts und seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht vereinbar. Insoweit gelte für die akquisitorische Tätigkeit im Dienste einer Unternehmensberatungsgesellschaft nichts anderes als für eine Vermögensberatung gegenüber Bankkunden13. Zum anderen bestehe die Gefahr, dass der Rechtsanwalt das Wissen, welches er aus der Beratung seiner Mandanten auch über deren berufliche Situation oder – im Falle von Unternehmen – über deren Personalangelegenheiten erlange, dazu nutzen könne, seine Mandanten als Kunden für die Beratungsleistungen seines Arbeitgebers zu gewinnen, und dies Einfluss auf seine anwaltliche Beratung habe.

Nach den vorstehenden Grundsätzen ist die Maklertätigkeit, die durch eine GmbH ausgeübt wird, mit der Tätigkeit eines Rechtsanwalts nicht vereinbar. Der Bundesgerichtshof ist darüber hinaus der Auffassung, dass die Unvereinbarkeit auch für den Erwerb und die Vermarktung von Immobilien durch Immobilienhändler und entwickler gilt. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zur Tätigkeit von Immobilienmaklern treffen auf den Immobilienhändler und entwickler genauso zu wie auf den Immobilienmakler. Beide haben ein erhebliches Interesse daran, dass der Mandant mit ihnen ein Immobiliengeschäft tätigt. Im Falle des Immobilienhändlers und entwicklers ist das wirtschaftliche Interesse am Vertragsschluss angesichts des angestrebten Gewinns noch weit höher als das Provisionsinteresse des Maklers.

Ob der Widerruf der Zulassung für den Rechtsanwalt eine unzumutbare Härte bedeuten würde, die im Einzelfall den Widerruf ausschließt, kann nur an Hand der Besonderheiten des Einzelfalles entschieden werden. Dabei ist nicht nur auf die wirtschaftlichen Folgen des Widerrufs, sondern auf alle Umstände abzustellen, die damit im Zusammenhang stehen14. Eine solche unzumutbare Härte ist im vorliegenden Fall nicht dargetan. Das Vorbringen des Rechtsanwalts bietet bereits keine ausreichende Grundlage für die Prüfung, ob der Widerruf der Zulassung für ihn in wirtschaftlicher Hinsicht eine unzumutbare Härte bedeuten würde. Der Rechtsanwalt hat keinerlei Angaben dazu gemacht, wie hoch sein Einkommen aus der Anwaltstätigkeit ist und in welcher Höhe die Familie über sonstige Einkünfte verfügt. Gegen einen Härtefall spricht hier auch, dass der Rechtsanwalt über viele Jahre seine Nebentätigkeit nicht angezeigt hat15. Das Verfahren über den Widerruf hat sich zudem geraume Zeit hingezogen. Ernsthafte Schritte zur Lösung der Verquickung beider Tätigkeitsfelder hat der Rechtsanwalt nicht unternommen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Januar 2016 – AnwZ (Brfg) 35/15

  1. vgl. nur BVerfGE 21, 173, 179; 87, 287, 316; BVerfG, BB 1993, 463; NJW 2009, 3710 Rn. 13; NJW 2013, 3357 Rn. 21
  2. vgl. nur BVerfGE 87, 287, 321; BVerfG, BB 1993, 463
  3. vgl. nur BVerfGE, aaO S. 320 f.
  4. vgl. BVerfGE, aaO S. 322, 330; BVerfG, BB 1993, 463, 464; NJW 2013, 3357 Rn. 25 f.
  5. vgl. auch BVerfG, NJW 2002, 503; NJW 2009, 3710 Rn. 23; NJW 2013, 3357 Rn. 26
  6. vgl. nur BT-Drs. 12/4993, S. 24 zur – nach BVerfGE 87, 287 – erfolgten Neufassung der §§ 7 Nr. 8, 14 Abs. 2 Nr. 9 (jetzt Nr. 8) BRAO; siehe auch BGH, Beschlüsse vom 21.11.1994 – AnwZ (B) 44/94, NJW 1995, 1031; vom 11.12 1995 – AnwZ (B) 32/95, NJW 1996, 2378; vom 13.10.2003 – AnwZ (B) 79/02, NJW 2004, 212; vom 15.05.2006 – AnwZ (B) 53/05, NJW 2006, 3717 Rn. 5; und vom 26.11.2007 – AnwZ (B) 111/06, NJW 2008, 1318 Rn. 12
  7. vgl. BVerfGE 87, 287, 329 unter Hinweis auf BVerfGE 21, 173, 182, dort für Inkompatibilitäten beim Steuerbevollmächtigten
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 14.06.1993 – AnwZ (B) 15/93, BRAK-Mitt.1994, 43; siehe entsprechend auch für den Handlungsbevollmächtigten eines Versicherungsmaklers: Beschluss vom 13.02.1995 – AnwZ (B) 71/94, BRAK-Mitt.1995, 123; den angestellten Niederlassungsleiter oder den Geschäftsführer eines Versicherungsmaklerunternehmens: Beschlüsse vom 21.07.1997 – AnwZ (B) 15/97, BRAK-Mitt.1997, 253; und vom 18.10.1999 – AnwZ (B) 97/98, BRAK-Mitt.2000, 43; vgl. auch zur Anstellung im Vertriebsteam einer Rechtsschutzversicherung: Beschluss vom 15.05.2006 – AnwZ (B) 53/05, NJW 2006, 3717
  9. vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 13.10.2003 – AnwZ (B) 79/02, NJW 2004, 212; und vom 08.10.2007 – AnwZ (B) 92/06, AnwBl.2008, 65, 66 mwN
  10. BGH, Beschluss vom 13.10.2003 – AnwZ (B) 79/02, NJW 2004, 212, 213
  11. vgl. BGH, Beschlüsse vom 15.05.2006 – AnwZ (B) 41/05, NJW 2006, 2488 Rn. 6 ff.; und vom 21.03.2011 – AnwZ (B) 36/10, NJW-RR 2011, 856 Rn. 7 ff.
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2007 – AnwZ (B) 111/06, NJW 2008, 1318 Rn. 6 ff.
  13. BGH, aaO Rn. 10
  14. Vossebürger in Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl., § 14 Rn. 70 mwN; Henssler in Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 14 Rn. 42 mwN
  15. vgl. Vossebürger, aaO Rn. 70 mwN

 
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