Übermäßige Überwachungsbefugnisse des Bundeskriminalamtes

20. April 2016 | Im Brennpunkt, Verwaltungsrecht
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Die Ermächtigung des Bundeskriminalamts zum Einsatz von heimlichen Überwachungsmaßnahmen zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus ist zwar im Grundsatz mit den Grundrechten vereinbar, die derzeitige Ausgestaltung von Befugnissen genügt aber in verschiedener Hinsicht nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Das führt dazu, dass das Bundesverfassungsgericht jetzt eine Reihe verschiedener Regelungen aus dem Gesamtkomplex beanstandet hat. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betrifft, eine lange Rechtsprechung zusammenführend, sowohl die Voraussetzungen für die Durchführung solcher Maßnahmen als auch die Frage der Übermittlung der Daten zu anderen Zwecken an dritte Behörden sowie schließlich erstmals auch die Anforderungen an eine Weiterleitung von Daten an ausländische Behörden.

Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Durchführung sind die im Jahr 2009 eingeführten Vorschriften teilweise zu unbestimmt und zu weit; auch fehlt es zum Teil an flankierenden rechtsstaatlichen Absicherungen, insbesondere zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung oder zur Gewährleistung von Transparenz, individuellem Rechtsschutz und aufsichtlicher Kontrolle. Die Vorschriften zur Übermittlung von Daten sind – sowohl hinsichtlich inländischer als auch hinsichtlich ausländischer Behörden – an etlichen Stellen nicht hinreichend begrenzt. Da die Gründe für die Verfassungswidrigkeit nicht den Kern der eingeräumten Befugnisse betreffen, gelten die beanstandeten Vorschriften jedoch mit Einschränkungen überwiegend bis zum Ablauf des 30. Juni 2018 fort.

1984 ist also erst einmal verschoben. Aber nur ein kleines bisschen.

    1. Die Ermächtigung des Bundeskriminalamts zum Einsatz von heimlichen Überwachungsmaßnahmen (Wohnraumüberwachungen, Online-Durchsuchungen, Telekommunikationsüberwachungen, Telekommunikations-verkehrsdatenerhebungen und Überwachungen außerhalb von Wohnungen mit besonderen Mitteln der Datenerhebung) ist zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus im Grundsatz mit den Grundrechten des Grundgesetzes vereinbar.
    2. Die Ausgestaltung solcher Befugnisse muss dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Befugnisse, die tief in das Privatleben hineinreichen, müssen auf den Schutz oder die Bewehrung hinreichend gewichtiger Rechtsgüter begrenzt sein, setzen voraus, dass eine Gefährdung dieser Rechtsgüter hinreichend konkret absehbar ist, dürfen sich nur unter eingeschränkten Bedingungen auf nichtverantwortliche Dritte aus dem Umfeld der Zielperson erstrecken, verlangen überwiegend besondere Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sowie einen Schutz von Berufsgeheimnisträgern, unterliegen Anforderungen an Transparenz, individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle und müssen mit Löschungspflichten bezüglich der erhobenen Daten flankiert sein.
  1. Anforderungen an die Nutzung und Übermittlung staatlich erhobener Daten richten sich nach den Grundsätzen der Zweckbindung und Zweckänderung.
    1. Die Reichweite der Zweckbindung richtet sich nach der jeweiligen Ermächtigung für die Datenerhebung; die Datenerhebung bezieht ihren Zweck zunächst aus dem jeweiligen Ermittlungsverfahren.
    2. Der Gesetzgeber kann eine Datennutzung über das für die Datenerhebung maßgebende Verfahren hinaus im Rahmen der ursprünglichen Zwecke dieser Daten erlauben (weitere Nutzung). Dies setzt voraus, dass es sich um eine Verwendung der Daten durch dieselbe Behörde zur Wahrnehmung derselben Aufgabe und zum Schutz derselben Rechtsgüter handelt. Für Daten aus Wohnraumüberwachungen oder einem Zugriff auf informationstechnische Systeme müssen zusätzlich für jede weitere Nutzung auch die für die Datenerhebung maßgeblichen Anforderungen an die Gefahrenlage erfüllt sein.
    3. Der Gesetzgeber kann darüber hinaus eine Nutzung der Daten auch zu anderen Zwecken als denen der ursprünglichen Datenerhebung erlauben (Zweckänderung).
    Die Verhältnismäßigkeitsanforderungen für eine solche Zweckänderung orientieren sich am Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung. Danach muss die neue Nutzung der Daten dem Schutz von Rechtsgütern oder der Aufdeckung von Straftaten eines solchen Gewichts dienen, die verfassungsrechtlich ihre Neuerhebung mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln rechtfertigen könnten. Eine konkretisierte Gefahrenlage wie bei der Datenerhebung ist demgegenüber grundsätzlich nicht erneut zu verlangen; erforderlich aber auch ausreichend ist in der Regel das Vorliegen eines konkreten Ermittlungsansatzes.

    Für Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen darf die Verwendung zu einem geänderten Zweck allerdings nur erlaubt werden, wenn auch die für die Datenerhebung maßgeblichen Anforderungen an die Gefahrenlage erfüllt sind.

  2. Die Übermittlung von Daten an staatliche Stellen im Ausland unterliegt den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen von Zweckänderung und Zweckbindung. Bei der Beurteilung der neuen Verwendung ist die Eigenständigkeit der anderen Rechtsordnung zu achten. Eine Übermittlung von Daten ins Ausland verlangt eine Vergewisserung darüber, dass ein hinreichend rechtsstaatlicher Umgang mit den Daten im Empfängerstaat zu erwarten ist.

Inhaltsübersicht



Die Verfassungsbeschwerden[↑]

Die beiden jetzt vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Verfassungsbeschwerden richten sich gegen Regelungen des Bundeskriminalamtgesetzes (im Folgenden: BKAG), die als Unterabschnitt 3a durch das Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25.12 20081 mit Wirkung zum 1.01.2009 eingefügt wurden. Der Bundesgesetzgeber hat so auf der Grundlage des hierfür im Jahre 2006 neu geschaffenen Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG2 dem Bundeskriminalamt über die bisherigen Aufgaben der Strafverfolgung hinaus die bis dahin allein den Ländern vorbehaltene Aufgabe der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus übertragen. Gegenstand der Verfassungsbeschwerden ist daneben eine bereits zuvor bestehende Regelung des Bundeskriminalamtgesetzes zur Übermittlung von Daten ins Ausland, die durch die Aufgabenerweiterung ein weiteres Anwendungsfeld erhält.

Die durch das Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25.12 2008 in das Bundeskriminialamtgesetz eingefügten Regelungen ermächtigen das Bundeskriminalamt zu verdeckten Maßnahmen wie längerfristige Observation, akustische wie optische Wohnraumüberwachung, Onlinedurchsuchung und Telekommunikationsüberwachung sowie zur zweckändernden Verwendung vorhandener Daten und zu ihrer Übermittlung an andere Behörden und ins Ausland. Der Bundesgesetzgeber hat sich für den Erlass dieser Normen auf seine Kompetenz für die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt (Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG) gestützt, die im Rahmen der Föderalismusreform I neu geschaffenen worden ist.

Die Angriffe der beiden Verfassungsbeschwerden richten sich im Einzelnen gegen folgende Vorschriften:

  • § 20g BKAG ermächtigt das Bundeskriminalamt zu besonderen Mitteln der Überwachung wie längerfristige Observation, Anfertigung von Bildaufnahmen oder dem Abhören von außerhalb von Wohnungen geführten Gesprächen sowie den Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckten Ermittlern.
  • Durch § 20h BKAG wird die optische und akustische Wohnraumüberwachung (“Lauschangriff”) ermöglicht.
  • § 20k BKAG ist die Rechtsgrundlage für den Zugriff auf informationstechnische Systeme wie beispielsweise den Zugriff auf eine Computerfestplatte mittels eines Trojaners.
  • § 20l BKAG ermächtigt das Bundeskriminalamt zur Überwachung von Telefongesprächen.
  • § 20u BKAG regelt den Schutz bestimmter Berufsgruppen vor Überwachungsmaßnahmen, wobei unterschieden wird zwischen Geistlichen, Verteidigern und Mitgliedern des Bundestages einerseits sowie Rechtsanwälten, Ärzten und Journalisten andererseits.
  • § 20v BKAG betrifft die Verwendung und Übermittlung von Informationen, darunter die Übermittlung an andere Behörden im Inland wie Verfassungsschutzbehörden, den militärischen Abschirmdienst oder den Bundesnachrichtendienst. Eine der Verfassungsbeschwerden greift darüber hinaus § 14 BKAG an, der die Übermittlung von Daten durch das Bundeskriminalamt in das Ausland regelt.
  • § 20w BKAG enthält Benachrichtigungspflichten nach Abschluss der Maßnahme.
  • Schließlich werden die Befugnisse des Bundeskriminalamts zur Rasterfahndung (§20j BKAG) und zur Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten (§ 20m BKAG) angegriffen.
Die sechs Beschwerdeführer der ersten Verfassungsbeschwerde3 sind der ehemalige Bundesinnenminister Gerhard Baum, der ehemalige Staatsminister Michael Naumann, Rechtsanwälte (darunter der Präsident des deutschen Anwaltvereins Ulrich Schellenberg), ein Journalist und ein Arzt. Sie machen unter anderem geltend, die angegriffenen Vorschriften ermöglichten Überwachungsmaßnahmen auch ohne das Vorliegen einer konkreten Gefahr. Die Befugnisse zur Wohnraumüberwachung und zum Zugriff auf informationstechnische Systeme seien hinsichtlich der erfassten Personen zu weitreichend. Die optische Wohnraumüberwachung betreffe Bürger in besonderem Maße in ihrer Privat- und Intimsphäre. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sei nicht ausreichend; es drohe die Gefahr der Erstellung umfassender Persönlichkeitsprofile. Daten, die die Aufzeichnung von Daten aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung dokumentieren, seien binnen Jahresfrist zu löschen; dadurch werde effektiver Rechtsschutz verhindert. Teilweise werde das Gesetz dem Erfordernis einer richterlichen Zustimmung nicht gerecht.

Der Schutz von Geistlichen, Abgeordneten und Verteidigern als Berufsgeheimnisträger sei unzureichend; gleiches gelte für Journalisten. Es fehle an einer Regelung zum Schutz des Vertrauensverhältnisses von Ärzten, Rechtsanwälten und Psychologen oder Psychotherapeuten zu deren Patienten und Mandanten. Darüber hinaus werde dem Bundeskriminalamt die umfangreiche Weitergabe von Daten an eine Vielzahl von Behörden im In- und Ausland ermöglicht. Einmal erhobene Daten dürften in weitem Umfang für neue Zwecke genutzt werden. Nach § 14 BKAG dürften Daten – insbesondere aus der Wohnraumüberwachung und aus einem Zugriff auf informationstechnische Systeme – an ausländische Behörden unter Voraussetzungen übermittelt werden, die für Ihre Erhebung unzureichend wären. Auch die weitere Nutzung einmal erhobener Daten durch das Bundeskriminalamt selbst und ihre Weiterleitung an sonstige innerstaatliche Behörden sei verfassungswidrig dergestalt ausformuliert, dass Daten zwar zunächst nur unter erhöhten Anforderungen gewonnen, in der Folge aber unter abgesenkten Voraussetzungen genutzt werden dürften. Schließlich entspreche das Gesetz nicht dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes. Ob der Betroffene von seiner Überwachung zu benachrichtigen sei oder hierauf verzichtet werden könne, werde in die Hände der Ermittlungsbehörde gelegt. Ohne gerichtliche Überprüfung könne bereits nach fünf Jahren von jeder Benachrichtigung abgesehen werden.

Die Beschwerdeführer der zweiten jetzt entschiedenen Verfassungsbeschwerde4 sind neun – teils ehemalige – Bundestagsabgeordnete der Partei BÜNDNIS 90 /DIE GRÜNEN, die teilweise auch als Rechtsanwalt oder Arzt tätig sind. Sie machen unter anderem geltend, dem Bund fehle die Befugnis für gesetzliche Regelungen zur Verhütung von Straftaten im Vorfeld konkreter Gefahren. Durch die pauschale Bezugnahme auf den Begriff des “internationalen Terrorismus” bleibe das Gesetz in zahlreichen Regelungen unbestimmt. Selbst Personen, von denen keine Gefahr ausgehe, könnten in unverhältnismäßiger Weise zum Objekt staatlicher Überwachungsmaßnahmen werden. Dem Bundeskriminalamt werde ermöglicht, Persönlichkeitsprofile zu erstellen, wodurch die Privatsphäre nahezu vollständig ausgehöhlt werde. Der Eingriff in Grundrechte wiege dabei besonders schwer, da die gewonnenen Informationen nicht gelöscht, sondern pauschal zur Aufgabenerfüllung des Bundeskriminalamts freigegeben würden.

Die neu eingeführte Befugnis zur optischen Überwachung des Wohnraums ermögliche Eingriffe bis in die Intimsphäre; nach dem Gesetz könne sie sogar für den Schutz von Sachwerten genutzt werden. Der Zugriff auf informationstechnische Systeme – und damit der Einblick in wesentliche Teile der privaten Lebensgestaltung – sei dem Bundeskriminalamt ohne nennenswerte Hürden möglich. Den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gewährleiste das Gesetz dabei nur unzureichend. Insbesondere werde der Vernichtung von Beweisen für einen Eingriff in die Intimsphäre der Vorrang vor ihrer Speicherung zum Zwecke der Datenschutzkontrolle und des gerichtlichen Rechtsschutzes eingeräumt. Durch die Möglichkeit eines heimlichen Eingriffs in das anwaltliche und in das ärztliche Vertrauensverhältnis zu Mandanten bzw. Patienten werde das Berufsgeheimnis in Frage gestellt.

Die Stellungnahme der Bundesregierung[↑]

Die Bundesregierung hält die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für gegeben und die angegriffenen Regelungen für hinreichend bestimmt. Der Bundesgesetzgeber verfüge gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG über die Kompetenz, dem Bundeskriminalamt die Abwehr von Gefahren und auch die im angegriffenen Gesetz vorgesehenen Maßnahmen der Gefahrenverhütung zuzuweisen. Da es bei der Straftatenverhütung um Sachverhalte gehe, in denen eine Straftat noch nicht begangen worden sei, handele es sich bei ihr um eine besondere Form der Gefahrenabwehr, die bereits vor der Schwelle einer konkreten Gefahr greife.

Die im Gesetz vorgesehenen Eingriffsbefugnisse dienten dem Schutz verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter von besonderem Gewicht und entsprächen damit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip im engeren Sinne. Die angegriffenen Normen seien hinreichend bestimmt. Die qualifizierten Eingriffsbefugnisse gingen dabei von einem ähnlichen materiellen Standard aus.

Zum einen sehe das Gesetz Befugnisse zur Gefahrenabwehr vor. § 20a Abs. 2 BKAG stelle klar, dass der in den Befugnisnormen verwendete Gefahrenbegriff eine konkrete Gefahr bezeichne. § 20h Abs. 1 und § 20l Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BKAG verlangten das qualifizierte Erfordernis einer dringenden Gefahr. Überdies müssten sich alle angegriffenen Ermittlungsbefugnisse nach § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG auf bestimmte, als Tatbestand einzeln aufgeführte Straftaten beziehen, die in § 129a Abs. 1 und 2 StGB bezeichnet seien. Das Erfordernis eines Bezugs zum “internationalen Terrorismus” bei der Abwehr konkreter Gefahren in § 4a Abs. 1 Satz 1 BKAG bestimme und qualifiziere die Befugnisse darüber hinaus. Der Begriff des “internationalen Terrorismus” als solcher diene aber nicht als Grundlage einer Eingriffsbefugnis.

Neben die Befugnisse zur Abwehr konkreter Gefahren träten Befugnisse zur Straftatenverhütung gemäß § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG. Auch diese blieben hinreichend begrenzt. Die insoweit in Bezug genommenen Straftatbestände nach § 129a StGB beträfen allesamt qualifizierte Rechtsgüter; die Straftaten müssten terroristischen Zielen dienen und eine qualifizierte Schadensneigung aufweisen. Alle in Frage stehenden Befugnisnormen, die sich auf die Aufgabenbestimmung des § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG bezögen, verlangten darüber hinaus das Vorliegen von “Tatsachen” oder “konkreten Vorbereitungshandlungen”, durch die die Vorbereitung einer Straftat objektiv erkennbar werde. Das Eingreifen im Rahmen der Straftatenverhütung werde hiermit in den Bereich einer individualisierten Gefahrenprognose gebracht. “Tatsachen” im Sinne des Gesetzes seien Sachverhalte, die sich auf das individualisierte Verhalten bestimmter Personen bezögen.

Die Befugnis zur Abwehr konkreter Gefahren für “Sachen von bedeutendem Wert, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist”, entspreche den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die doppelte Qualifikation in Bezug auf den Wert der Sache und ihre Bedeutung für das öffentliche Interesse stelle klar, dass hieran anknüpfende Überwachungsmaßnahmen nur in besonders gelagerten Fällen zulässig seien, in denen am Erhalt der zu schützenden Sachwerte ihrerseits rechtlich geschützte Einrichtungen hingen, die über den Wert der Sache selbst in beträchtlichem Umfang hinausgingen.

Die Datenerhebung gemäß § 20g BKAG stünde unter einem strengen Erforderlichkeitsvorbehalt und setze eine konkrete Gefahr für qualifizierte Rechtsgüter voraus. Die durch § 20g Abs. 2 BKAG aufgrund einer behördlichen Anordnung ermöglichten Maßnahmen berührten allesamt weder einen geschriebenen grundsätzlichen Richtervorbehalt noch griffen sie so intensiv in die Sphäre der Betroffenen ein, dass sie einen ungeschriebenen Richtervorbehalt auslösen könnten. Zur Ermittlung eingesetzte Personen dürften nach § 20g Abs. 3 Satz 1 BKAG die Wohnung des Betroffenen nur auf richterliche Anordnung betreten.

Die Wohnraumüberwachung gemäß § 20h BKAG stehe ebenfalls unter einem Erforderlichkeitsvorbehalt und werde dem in Art. 13 Abs. 4 GG normierten Erfordernis gerecht, Grundrechtseingriffe nur bei einer “dringenden” Gefahr zuzulassen. Der Grundrechtseingriff werde durch eine auch mögliche optische Wohnraumüberwachung nicht vertieft, der Grundrechtsschutz des Art. 13 GG sei medienübergreifend. Eine permanente richterliche Verlaufskontrolle der Wohnraumüberwachung sei verfassungsrechtlich nicht geboten.

Die Rasterfahndung nach § 20j BKAG sei ein zur Gefahrenabwehr geeignetes Instrument, weil sie den Zweck erfülle, in einer Gefahrensituation weitere Ermittlungsansätze zu gewinnen. Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lasse sich herleiten, dass der Gesetzgeber unter den Bedingungen bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen nicht in jedem Fall am Erfordernis des konkreten Gefahrenmaßstabs festhalten müsse. Vor diesem Hintergrund erscheine die Regelung des § 20j Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz BKAG verfassungsrechtlich unbedenklich.

Die in § 20k Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 BKAG normierte Nennung der “wesentlichen Gründe” für die Anordnung einer Überwachungsmaßnahme entspreche den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Wenn das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung die Fachgerichte auf bestimmte Inhalte einer angemessenen Entscheidungsbegründung verpflichte, folge daraus nicht, dass der Gesetzgeber diese auch in gleicher Präzision zum Gegenstand der gesetzlichen Regelung machen müsse.

Die Telekommunikationsüberwachung gemäß § 20l BKAG halte die Grenzen der materiellen Angemessenheit ein. Soweit es um die Befugnis nach § 20l Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BKAG zur Straftatenverhütung gehe, verweise die Norm auf mehrfach qualifizierte, tatbestandlich aufgezählte Straftaten, nicht einfach nur auf eine bestimmte Gruppe von Straftaten. Die zu schützenden Rechtsgüter würden benannt.

Die ermittelnde Behörde sei in der Lage, den Zugriff nach § 20l Abs. 2 BKAG auf Daten der laufenden Kommunikation zu beschränken. Die Überwachung der Telekommunikation dürfe daher nicht mit einem Eingriff in informationstechnische Systeme gleichgesetzt werden.

Die Abfragebefugnis zur Abwehr konkreter Gefahren in § 20m Abs. 1 Nr. 1 BKAG entspreche den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Gleiches gelte für die Abfragebefugnis im Rahmen der Straftatenverhütung, die das Vorliegen “bestimmter Tatsachen” zur Vorbereitung einer Straftat verlange.

Hinsichtlich der Adressaten der Ermittlungsmaßnahmen sei zu beachten, dass eine Zurechnung im Bereich des Gefahrenabwehrrechts allein nach der Frage der Verursachung einer Gefahr, nicht aber nach dem Schuldprinzip erfolge. Ein Nichtstörer dürfe nur unter erhöhten Anforderungen und in speziellen Ausnahmekonstellationen in Anspruch genommen werden. Dies lasse sich beispielsweise für die Inanspruchnahme von in § 20b Abs. 2 BKAG näher definierten Kontakt- und Begleitpersonen nach § 20h Abs. 1 Nr. 1 c BKAG zeigen. Es kämen danach nur diejenigen als Adressaten einer Überwachungsmaßnahme in Betracht, die einen spezifisch tatbezogenen Kontakt mit einem Störer oder Nichtstörer im Sinne des Gesetzes gehabt hätten, nicht aber jedermann, der mit diesen Personen kommuniziere. Dies sei auch bei einer Wohnraumüberwachung zulässig.

§ 20w BKAG richte ein differenziertes Benachrichtigungsregime für die Ermittlungsbefugnisse ein, das dem Umstand Rechnung zu tragen habe, dass neben dem aus Art.19 Abs. 4 GG folgenden Rechtsschutzinteresse der Ermittlungsadressaten auch die Ermittlungsinteressen der Allgemeinheit und mögliche Rechtspositionen Dritter verfassungsrechtlichen Schutz genössen und von der Benachrichtigung berührt sein könnten.

Der Kernbereichsschutz sei als Folge des Grundrechtsschutzes stets zu beachten und müsse nicht in jeder polizeigesetzlichen Regelung abgebildet werden. Verfassungsrechtlich geboten erscheine ein gesetzlich normierter Kernbereichsschutz nur, wenn die Art der Eingriffsbefugnisse eine Berührung des Kernbereichs typischerweise möglich erscheinen lasse. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die konkrete Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes könnten je nach Art der Informationserhebung und der durch sie erfassten Informationen unterschiedlich sein.

Unter diesen Voraussetzungen sei der Verzicht auf einen gesetzlich normierten Kernbereichsschutz in § 20g BKAG, der keine herausgehobenen Elemente kernbereichssensibler Ermittlungstätigkeit enthalte, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Durch die Unterscheidung in § 20h Abs. 5 BKAG zwischen automatischen Aufzeichnungen, über deren Verwertung das anordnende Gericht zu entscheiden habe, und anderen Ermittlungsformen, bei denen die Behörde über Abbruch oder Fortsetzung der Ermittlungen entscheide, werde sichergestellt, dass die vor Ort ermittelnden Beamten überhaupt nur solche Informationen zur Kenntnis nehmen könnten, an deren fehlender Kernbereichsrelevanz kein Zweifel bestehe. Automatisierte Aufzeichnungen als solche verstießen nicht gegen den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung. Verfassungsrechtlich nicht erforderlich sei, dass sämtliche Informationen, die im Rahmen einer potentiell kernbereichsrelevanten Befugnisnorm erhoben würden, durch eine unabhängige Stelle zu kontrollieren seien.

Wenn in § 20k Abs. 7, § 20l Abs. 6 BKAG angeordnet werde, dass eine Überwachungsmaßnahme unzulässig sei, wenn “allein” Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden, komme hierin zum Ausdruck, dass die ermittelnden Behörden eine Einschätzung ex ante darüber abgeben müssten, ob die Maßnahmen geeignet seien, die Ermittlungsziele weiterzubringen, ohne den Kernbereich zu verletzen. Äußerungen, die beispielsweise die Planung einer schweren Straftat thematisierten, würden der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Folge gar nicht vom Kernbereichsschutz umfasst, also auch dann nicht, wenn sie in einer besonders privaten Situation getätigt würden.

§ 20k Abs. 7 Satz 3 BKAG ordne an, dass die erhobenen Daten unter der Sachleitung des anordnenden Gerichts durch den Datenschutzbeauftragten des Bundeskriminalamts und zwei Beamte, von denen einer die Befähigung zum Richteramt haben müsse, auf Kernbereichsrelevanz durchzusehen seien, weil sich die ermittelten Informationen bei der Durchsicht elektronischer Dateien ohne zusätzliche technische Fertigkeiten der beteiligten Beamten überhaupt nicht entschlüsseln ließen.

Die Regeln zur Löschung einer dokumentierten Kernbereichsverletzung und zur Benachrichtigung des Betroffenen seien ein Kompromiss zwischen den Rechtsschutzanliegen eines Betroffenen und der Vermeidung einer zu langen Speicherung sensibler personenbezogener Daten. Sie genügten den Anforderungen des Art.19 Abs. 4 GG.

Hinsichtlich des Schutzes von Berufsgeheimnisträgern sei die herausgehobene Schutzbedürftigkeit des Strafverteidigers gegenüber anderen Berufen in der Rechtsprechung anerkannt. Die Regelungen des § 20u Abs. 2 BKAG genügten daher sowohl materiell als auch ihrer Bestimmtheit nach den Anforderungen des Grundgesetzes. Ob die Regelung des § 20u BKAG den Schutzbereich des Art. 12 GG berühre, erscheine zweifelhaft; denn die einschlägigen Regelungen hätten keine berufsregelnde Tendenz. Selbst im Falle der Eröffnung des Schutzbereichs handele es sich aber um eine bloße Berufsausübungsregelung, die durch ein Gesetz und einen Gemeinwohlbelang gerechtfertigt sei.

Die gesetzlichen Vorschriften zur Verwendung der vom Bundeskriminalamt zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus erhobenen Daten entsprächen den verfassungsrechtlichen Vorgaben.

§ 20v Abs. 4 Satz 2 BKAG stelle klar, dass das Bundeskriminalamt die ermittelten Daten nur zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben nach §§ 4a, 5, 6 BKAG verwenden dürfe. Bei dieser Regelung handele es sich um beschränkte Verwendungsregeln, die durch die Kohärenz der zu schützenden Rechtsgüter in gleicher Weise gerechtfertigt seien wie die Ermittlungsbefugnisse selbst.

Die Datenübermittlungsregeln des § 20v Abs. 5 Satz 1 BKAG verhielten sich akzessorisch zu den Kompetenzen des Bundeskriminalamts, bildeten im Bereich der Gefahrenabwehr den gesetzlichen Gefahrenmaßstab ab und beschränkten sich im Bereich der Strafverfolgung bei den besonders eingriffsintensiven Befugnissen der §§ 20h, 20k, 20l BKAG auf die Verfolgung schwerer Straftaten. Die Regelungen genügten auch dem Erfordernis der Normenklarheit. Die Datenübermittlung an “sonstige öffentliche Stellen” werde durch die Zweckgebundenheit der Übermittlung beschränkt. § 20v Abs. 5 Satz 5 BKAG sehe für die Übermittlung von Informationen, die mit Hilfe des besonders eingriffsintensiven § 20h BKAG ermittelt worden seien, keine Zweckänderung vor.

Die Stellungnahmen des Bundesdatenschutzbeauftragten sowie der Datenschutzbeauftragten der Länder[↑]

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit hält die angegriffenen Vorschriften in wesentlichen Punkten aus denselben Gründen für verfassungswidrig wie die Beschwerdeführer. Bedenklich sei, dass die Aufgaben und Befugnisse des Bundeskriminalamts nicht hinreichend klar von denen der Polizeibehörden der Länder sowie der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder abgegrenzt seien. Zweifelhaft sei, ob die Befugnisse zur Straftatenverhütung nach § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG hinreichend normenklar ausgestaltet und die möglichen Eingriffe im Gefahrenvorfeld verhältnismäßig seien. Soweit Maßnahmen zum Schutz von “Sachen von bedeutendem Wert” erlaubt würden, seien sie unverhältnismäßig; wann die Erhaltung einer Sache im öffentlichen Interesse “geboten” sei, lasse sich den Vorschriften nicht entnehmen. Der Richtervorbehalt des § 20g Abs. 3 BKAG sei unzureichend und weise hinsichtlich der verschiedenen Observationsmittel wie auch im Verhältnis zu strafrechtlichen Vorschriften Wertungswidersprüche auf. Aufgrund unklarer Begrenzungen unverhältnismäßig weit seien die Regelungen zur Inanspruchnahme des Zustands- und Nichtstörers sowie von Kontakt- und Begleitpersonen. Überwiegend verfassungswidrig sei auch die Regelung der Benachrichtigungspflichten in § 20w BKAG. Eine dem § 20w Abs. 2 Satz 1 BKAG entsprechende Regelung habe das Bundesverfassungsgericht in Fällen der akustischen Wohnraumüberwachung bereits für unzulässig erklärt, und die Beschränkungen der Benachrichtigung in § 20w Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 b, Satz 3 BKAG seien zu unbestimmt; verfassungswidrig sei auch die Möglichkeit eines endgültigen Absehens von einer Benachrichtigung gemäß § 20w Abs. 3 Satz 5 BKAG. In Übereinstimmung mit den Argumenten der Beschwerdeführer hält der Bundesdatenschutzbeauftragte die in den angegriffenen Vorschriften getroffenen Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung für unzureichend. Ebenso teilt er die verfassungsrechtlichen Bedenken der Beschwerdeführer hinsichtlich des Schutzes zeugnisverweigerungsberechtigter Personen gemäß § 20u BKAG. § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG sei unverhältnismäßig, weil die Verwendung von Daten aus einer Wohnraumüberwachung oder dem Zugriff auf informationstechnische Systeme schon für die Verfolgung von Straftaten erlaubt werde, die im Höchstmaß mit “mindestens” fünf Jahren bedroht seien. Im Falle des § 14 BKAG würden die verfassungsrechtlich gebotenen Restriktionen des § 20v Abs. 4, 5 BKAG für die Verwendung der Daten ins Leere laufen.

Die Datenschutzbeauftragten der Länder teilen im Wesentlichen gleichfalls die verfassungsrechtlichen Bedenken der Beschwerdeführer und des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit.

Insbesondere sei der im Gesetz verwandte Gefahrbegriff nicht hinreichend normenklar und trennscharf formuliert. Die Befugnisse im Vorfeld der Gefahrenabwehr und zur Strafverfolgung genügten nicht den besonders hohen Anforderungen an die Bestimmtheit des Eingriffsanlasses. Für die Definition der Kontakt- und Begleitperson machen sie ergänzend geltend, dass § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG seiner Bedeutung nach systematisch unklar und der Sache nach zu unbestimmt sei. Hinsichtlich der möglichen Dauer einer Anordnung zur Online-Durchsuchung weisen sie auf Wertungswidersprüche zwischen § 20k Abs. 6 BKAG und anderen Ermächtigungsnormen hin; die besondere Eingriffsintensität einer Online-Durchsuchung bedinge eine kürzere als die dreimonatige Anordnungsfrist.

Die Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts[↑]

Das Bundesverwaltungsgericht weist durch die Mitglieder des für das Polizeirecht zuständigen 6. Senats darauf hin, dass – nach der Rechtsprechung des Gerichts zu polizeilichen Meldeauflagen – für die Erfüllung polizeilicher Aufgaben im Vorfeld der Gefahrenabwehr die Bestimmtheitsanforderungen spezifisch an der Vorfeldsituation ausgerichtet sein müssen. Sehe der Gesetzgeber in solchen Lagen Grundrechtseingriffe vor, habe er hierfür eine spezielle Rechtsgrundlage mit handlungsbegrenzenden Tatbestandselementen zu schaffen.

Hinsichtlich der Benachrichtigung des von einer Überwachungsmaßnahme Betroffenen habe das Gericht im Zusammenhang mit Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung unter dem G10-Gesetz entschieden, dass die Rechtsschutzgarantie des Art.19 Abs. 4 GG eine Benachrichtigung gebieten könne, wenn diese Form der Kenntnisgewähr Voraussetzung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes sei. Begrenzungen dieses Anspruchs, der einer gesetzlichen Ausgestaltung bedürfe, seien allerdings nicht ausgeschlossen. Im Lichte des Art.19 Abs. 4 GG sei auch die grundsätzlich bestehende Pflicht zur Vernichtung nicht mehr erforderlicher Daten zu sehen. Die Vernichtungspflicht müsse für die Fälle, in denen der Betroffene die gerichtliche Kontrolle staatlicher Informations- und Datenerhebungsmaßnahmen anstrebe, mit der Rechtsschutzgarantie so abgestimmt werden, dass der Rechtsschutz nicht unterlaufen oder vereitelt werde. Die die Telekommunikationsüberwachung veranlassende Behörde sei grundrechtlich verpflichtet, den von der heimlichen Überwachungsmaßnahme Betroffenen so bald wie möglich zu unterrichten. Die Verzögerung der Mitteilung begründe einen neben der Datenerhebung liegenden, eigenständigen Grundrechtseingriff, der als solcher Gegenstand einer gerichtlichen Feststellung sein könne.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[↑]

Soweit sich die Verfassungsbeschwerden gegen die Ermittlungs- und Überwachungsbefugnisse richten, sind sie in verschiedener Hinsicht begründet. Das Bundesverfassungsgericht hat auf die Verfassungsbeschwerden einzelne Bestimmungen des Bundeskriminalamtgesetzes für nichtig erklärt. Einige weitere Bestimmungen des BKAG hat das Bundesverfassungsgericht für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt und dem Gesetzgeber eine Frist zur Nachbesserung gesetzt:

  1. § 20h Absatz 1 Nummer 1 c des Bundeskriminalamtgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25.12 20085 und in der Fassung späterer Gesetze verstößt gegen Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes und ist nichtig.
  2. § 20v Absatz 6 Satz 5 Bundeskriminalamtgesetz verstößt gegen Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1, Artikel 10 Absatz 1, Artikel 13 Absatz 1, jeweils in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes, und ist nichtig.
  3. § 14 Absatz 1 (ohne Satz 1 Nummer 2), § 20g Absatz 1 bis 3, §§ 20h, 20j, 20k, 20l, § 20m Absatz 1, 3, § 20u Absatz 1, 2 und § 20v Absatz 4 Satz 2, Absatz 5 Satz 1 bis 4 (ohne Satz 3 Nummer 2), Absatz 6 Satz 3 des Bundeskriminalamtgesetzes sind nach Maßgabe der Urteilsgründe mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1, Artikel 10 Absatz 1, Artikel 13 Absatz 1 und 3 – auch in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 und Artikel 19 Absatz 4 Grundgesetz – nicht vereinbar.
  4. Bis zu einer Neuregelung, längstens jedoch bis zum 30.06.2018 gelten die für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärten Vorschriften mit der Maßgabe fort, dass Maßnahmen gemäß § 20g Absatz 2 Nummern 1, 2 b, 4 und 5 Bundeskriminalamtgesetz nur durch ein Gericht angeordnet werden dürfen; bei Gefahr im Verzug gilt § 20g Absatz 3 Satz 2 bis 4 Bundeskriminalamtgesetz entsprechend. Maßnahmen gemäß § 20g Absatz 1 Satz 1 Nummer 2, § 20l Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und § 20m Absatz 1 Nummer 2 Bundeskriminalamtgesetz dürfen nur angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen des § 20k Absatz 1 Satz 2 Bundeskriminalamtgesetz in der in den Urteilsgründen dargelegten verfassungskonformen Auslegung vorliegen.

    Eine weitere Verwendung von Daten gemäß § 20v Absatz 4 Satz 2 Bundeskriminalamtgesetz oder eine Übermittlung von Daten gemäß § 20v Absatz 5 und § 14 Absatz 1 Bundeskriminalamtgesetz betreffend Daten aus Wohnraumüberwachungen (§ 20h Bundeskriminalamtgesetz) ist nur bei Vorliegen einer dringenden Gefahr und betreffend Daten aus Online-Durchsuchungen (§ 20k Bundeskriminalamtgesetz) nur bei Vorliegen einer im Einzelfall drohenden Gefahr für die jeweils maßgeblichen Rechtsgüter zulässig.

Die Entscheidung ist teilweise mit Gegenstimmen ergangen. Dies gilt insbesondere für die Verwerfung von § 20g Abs. 1 Nr. 2, § 20l Abs. 1 Nr. 2 und § 20m Abs. 1 Nr. 2 BKAG als verfassungswidrig (anstatt sie einer verfassungskonformen Auslegung zuzuführen), für die Annahme der Ermittlungsbefugnisse des § 20g BKAG als kernbereichstypisch, für die Beanstandung unzureichender Aufsichtsbefugnisse, Berichts- und Sanktionspflichten und teilweise auch fehlender Richtervorbehalte, die mit 5:3 Stimmen ergangen sind. Die Richter am Bundesverfassungsgericht Eichberger und Schluckebier haben der Endscheidung jeweils ein Sondervotum mit ihrer abweichenden Auffassung beigefügt.

Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden[↑]

Die Verfassungsbeschwerden sind im Wesentlichen zulässig.

Die Beschwerdeführer wenden sich mit ihren Verfassungsbeschwerden gegen Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse des Bundeskriminalamts, dabei eigens auch gegen einen unzureichenden Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und gegen Überwachungen zeugnisverweigerungsberechtigter Personen, sowie gegen Regelungen zur Datennutzung. Unmittelbar richten sich ihre Angriffe gegen die die Behörde jeweils ermächtigenden Befugnisnormen, mittelbar aber auch gegen die weiteren Regelungen, mit denen der Gesetzgeber diese Befugnisse zur Gewährleistung ihrer Verhältnismäßigkeit flankiert und ohne die ihre Verfassungsmäßigkeit nicht beurteilt werden kann. Bei verständiger Auslegung der Verfassungsbeschwerden erstrecken sich ihre Angriffe damit auf § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3, Satz 2, Abs. 7, § 20c, § 20g Abs. 1 bis 3, § 20h, § 20j, § 20k, § 20l, § 20m Abs. 1, 3, § 20u Abs. 1, 2 und 4, § 20v Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 (ohne den nicht substantiiert beanstandeten Satz 3 Nr. 2) und Abs. 6 sowie auf § 20w BKAG.

Unzulässig ist die Verfassungsbeschwerde im zweiten Verfahren3, soweit sie sich gegen § 20c BKAG richtet. Die Vorschrift ermächtigt allein zu Maßnahmen, die als offene Vollzugsakte gegenüber den Betroffenen ergehen; eine Verfassungsbeschwerde ist nur insoweit zulässig, als entsprechende Maßnahmen gegen sie selbst ergangen sind und sie sich dagegen vor den Fachgerichten erfolglos zur Wehr gesetzt haben6. Dies ist hier nicht geschehen.

Im Übrigen sind die Verfassungsbeschwerden zulässig.

Die Beschwerdeführer sind beschwerdebefugt. Sie rügen eine mögliche Verletzung ihrer Grundrechte unmittelbar durch die angegriffenen Bestimmungen. Sie machen geltend, dass die angegriffenen Datenerhebungsbefugnisse in ihr Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG, ihr Grundrecht auf Wahrung des Telekommunikationsgeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG sowie ihre Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG sowohl in der Ausformung als Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme als auch als Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreifen, und tragen eingehend vor, dass diese unverhältnismäßig ausgestaltet seien. Eine mögliche Grundrechtsverletzung ist insoweit hinreichend dargelegt. Dies gilt auch, soweit die Beschwerdeführer bezüglich der Befugnisse zur Datenerhebung eine Verletzung dieser Grundrechte in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG durch einen unzureichend normierten Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung rügen und Grundrechtsverletzungen durch die ihrer Ansicht nach unzureichenden und gleichheitswidrigen Regelungen zum Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen geltend machen. Möglich erscheint eine Grundrechtsverletzung schließlich auch durch die von ihnen angegriffenen Vorschriften zur Datenverwendung. In der weiteren Verwendung von Daten kann eine eigene Grundrechtsverletzung liegen; maßgeblich sind insoweit die Grundrechte, die jeweils für deren Erhebung einschlägig waren7.

Die Beschwerdeführer und Beschwerdeführerinnen sind durch die angegriffenen Vorschriften unmittelbar, selbst und gegenwärtig betroffen. Ihre Verfassungsbeschwerden erfüllen damit die spezifischen Anforderungen für Verfassungsbeschwerden unmittelbar gegen ein Gesetz.

Den Beschwerdeführern fehlt es nicht an einer unmittelbaren Betroffenheit. Zwar bedürfen die angegriffenen Befugnisse der Umsetzung durch weitere Vollzugsakte. Von einer unmittelbaren Betroffenheit durch Gesetz ist jedoch auch dann auszugehen, wenn Beschwerdeführer den Rechtsweg nicht beschreiten können, weil sie keine Kenntnis von der betreffenden Vollziehungsmaßnahme erhalten. In solchen Fällen steht ihnen die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen das Gesetz zu8. Die durch die angegriffenen Vorschriften ermöglichten Ermittlungs- und Überwachungsmaßnahmen werden grundsätzlich heimlich durchgeführt. Die im Gesetz vorgesehenen Benachrichtigungspflichten fangen dies nur teilweise auf, weil sie möglicherweise erst spät greifen und weitreichende Ausnahmen kennen. Keine Kenntnis erhalten die Betroffenen in der Regel auch von der weiteren Nutzung oder Übermittlung der Daten, die durch die angegriffenen Vorschriften erlaubt werden. Die Beschwerdeführer sind deswegen nicht darauf zu verweisen, entsprechende Vollzugsakte abzuwarten und gegen diese vorzugehen.

Die Beschwerdeführer sind auch selbst und gegenwärtig betroffen.

Die Beschwerdeführer legen dar, dass sie wegen ihrer spezifischen politischen, beruflichen und privaten Verbindungen zu potenziellen Zielpersonen von den angegriffenen Maßnahmen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit betroffen sind. Sie verweisen darauf, dass sie aufgrund ihrer politischen Tätigkeit, ihrer beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwälte oder Psychotherapeuten oder aufgrund ihres Engagements in Menschenrechtsfragen leicht auch mit Personen in Kontakt geraten können, die möglicherweise dem internationalen Terrorismus zugerechnet werden. Angesichts der Streubreite der angegriffenen Vorschriften, die nicht von vornherein auf einen begrenzten spezifischen Personenkreis zugeschnitten sind, sondern nach § 4a BKAG der Abwehr des internationalen Terrorismus allgemein dienen und hierbei in weitem Umfang auch gutgläubige Dritte mit erfassen können, ist eine hinreichende Wahrscheinlichkeit ihrer gegenwärtigen Betroffenheit in eigenen Rechten dargetan9.

Die Verfassungsbeschwerden sind nach § 93 Abs. 3 BVerfGG fristgerecht eingelegt. Dies gilt auch hinsichtlich § 14 Abs. 1, 7 BKAG. Die Vorschrift wurde zwar nicht durch das hier in Rede stehende Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25.12 20081 eingeführt oder modifiziert, sondern geht zurück auf das Bundeskriminalamtgesetz in der Fassung vom 07.07.199710 und wurde vor dem Inkrafttreten des Unterabschnitts 3a des Bundeskriminalamtgesetzes zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17.07.1998 vom 21.06.200211 geändert. Durch die Reform des Bundeskriminalamtgesetzes zum 1.01.2009 hat § 14 Abs. 1, 7 BKAG jedoch einen neuen Gehalt bekommen. Dem Bundeskriminalamt wurden hierdurch erstmals die Aufgabe der präventiven Bekämpfung des internationalen Terrorismus und entsprechend neue Befugnisse übertragen. Damit bezieht sich die Übermittlung von Daten gemäß § 14 Abs. 1, 7 BKAG nunmehr auch auf Informationen, die mit neuen Mitteln aufgrund der neuen Aufgabe erlangt werden. Hierin liegt eine geänderte Beschwer, die die Beschwerdefrist gegen die Vorschrift erneut in Gang setzt12.

Gesetzgebungskompetenz des Bundes[↑]

In kompetenzrechtlicher Hinsicht sind die angegriffenen Vorschriften verfassungsgemäß.

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt sich aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG. Die angegriffenen neuen Befugnisse des Bundeskriminalamts beziehen sich ausschließlich auf die Wahrnehmung der Aufgaben nach § 4a Abs. 1 BKAG und sind hierdurch begrenzt. Satz 1 der Vorschrift lehnt sich dabei seinem Wortlaut nach eng an Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG an, und Satz 2 BKAG führt dies, ausdrücklich auf Satz 1 bezugnehmend, weiter aus. Dass dabei auch die Straftatenverhütung erfasst wird, ist durch Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG nicht ausgeschlossen. Grenzen einer Vorverlagerung von Maßnahmen in das Vorfeld konkreter Gefahren ergeben sich aus rechtsstaatlichen, insbesondere grundrechtlichen Anforderungen, nicht aber aus dem Kompetenztitel des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG. Der Begriff der Gefahrenabwehr schließt kompetenzrechtlich die Straftatenverhütung ein. Unbedenklich ist auch, dass die angegriffenen Vorschriften Handlungsbefugnisse begründen, die sich teilweise mit denen der Landespolizeibehörden überschneiden. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat dies bewusst in Kauf genommen.

Die angegriffenen Vorschriften sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungskompetenz zu beanstanden. Ungeachtet der Frage, wie das Verhältnis des Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG zu Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a und 10 GG genauer zu bestimmen ist, zielte die Einführung des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG im Jahre 2006 von vornherein darauf, die neu zu schaffenden Regelungen in die Hände des Bundeskriminalamts zu legen. Nach dem Wortlaut des neuen Kompetenztitels soll ausdrücklich die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus “durch das Bundeskriminalpolizeiamt” geregelt werden. Deshalb lässt sich die Verwaltungskompetenz des Bundeskriminalamts als Bundesbehörde jedenfalls auf eine Zusammenschau von Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG und Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG stützen.

Prüfungsmaßstab für die Grundrechtseingriffe[↑]

Die angegriffenen Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse ermächtigen zu Grundrechtseingriffen, die in Abhängigkeit von dem jeweils betroffenen Grundrecht und dem verschiedenen Eingriffsgewicht je einzeln am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und am Grundsatz der Normenklarheit und Bestimmtheit zu messen sind. Ihnen gemeinsam ist allerdings, dass die danach möglichen Eingriffe überwiegend schwer wiegen, mit dem Zweck der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus aber ein legitimes Ziel verfolgen und hierfür auch geeignet und erforderlich sind.

Die angegriffenen Befugnisse ermächtigen das Bundeskriminalamt im Rahmen der Gefahrenabwehr und Straftatenverhütung zur heimlichen Erhebung personenbezogener Daten und begründen – unterschieden je nach der in Frage stehenden Befugnis – Eingriffe in die Grundrechte aus Art. 13 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, letzteres sowohl in seiner Ausprägung als Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme als auch als Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

Es handelt sich bei all diesen Befugnissen um Rechtsgrundlagen für Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen, die meistens ohne Kenntnis der Betroffenen heimlich durchgeführt werden und dabei tief in die Privatsphäre eingreifen können. Auch wenn hierbei berechtigte Vertraulichkeitserwartungen in verschiedenem Umfang berührt werden und das Eingriffsgewicht der Befugnisse sich deutlich unterscheidet, haben sie in aller Regel ein Eingriffsgewicht, das jedenfalls schwer wiegt. Anders liegt es nur bei einzelnen Maßnahmen gemäß § 20g Abs. 1, 2 BKAG.

Die Verfassungsmäßigkeit der Befugnisse hängt von den sich aus diesen Grundrechten jeweils ergebenden Grenzen und den hierbei für die Befugnisse je einzeln zu ermittelnden Verhältnismäßigkeitsanforderungen ab. Dabei muss die Einräumung dieser Befugnisse aber in allen Fällen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einem legitimen Ziel dienen und zu dessen Erreichung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein13.

Alle angegriffenen Befugnisse sind zudem am Grundsatz der Normenklarheit und Bestimmtheit zu messen, der der Vorhersehbarkeit von Eingriffen für die Bürgerinnen und Bürger, einer wirksamen Begrenzung der Befugnisse gegenüber der Verwaltung sowie der Ermöglichung einer effektiven Kontrolle durch die Gerichte dient14. Für die hier in Frage stehenden Befugnisse zur heimlichen Datenerhebung und -verarbeitung, die tief in die Privatsphäre hineinwirken können, stellt er besonders strenge Anforderungen. Da ihre Handhabung von den Betroffenen weitgehend nicht wahrgenommen und angegriffen werden kann, kann ihr Gehalt – anders als etwa durch Verwaltungsakt zu vollziehende auslegungsbedürftige Begriffe des Verwaltungsrechts sonst – nur sehr eingeschränkt im Wechselspiel von Anwendungspraxis und gerichtlicher Kontrolle konkretisiert werden. Im Einzelnen unterscheiden sich hierbei die Anforderungen allerdings maßgeblich nach dem Gewicht des Eingriffs und sind insoweit mit den jeweiligen materiellen Anforderungen der Verhältnismäßigkeit eng verbunden15.

Legitimes Ziel der Grundrechtseingriffe[↑]

Die angegriffenen Vorschriften dienen einem legitimen Ziel und sind hierfür geeignet und erforderlich.

Die Befugnisse dienen einem legitimen Ziel. Sie geben dem Bundeskriminalamt Aufklärungsmittel an die Hand, mit denen dieses seine neue Aufgabe der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus wahrnehmen soll. Der Begriff des internationalen Terrorismus ist dabei durch die Aufgabenbeschreibung des § 4a Abs. 1 BKAG und dessen Verweis auf § 129a Abs. 1, 2 StGB in enger Anlehnung an den EU-Rahmenbeschluss vom 13.06.2002 und die internationale Begrifflichkeit16 definiert und – in Übereinstimmung mit den Vorstellungen des verfassungsändernden Gesetzgebers bei Schaffung des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG17 – auf spezifisch charakterisierte Straftaten von besonderem Gewicht begrenzt. Straftaten mit dem Gepräge des Terrorismus in diesem Sinne zielen auf eine Destabilisierung des Gemeinwesens und umfassen hierbei in rücksichtsloser Instrumentalisierung anderer Menschen Angriffe auf Leib und Leben beliebiger Dritter. Sie richten sich gegen die Grundpfeiler der verfassungsrechtlichen Ordnung und das Gemeinwesen als Ganzes. Die Bereitstellung von wirksamen Aufklärungsmitteln zu ihrer Abwehr ist ein legitimes Ziel und für die demokratische und freiheitliche Ordnung von großem Gewicht18.

Die Einräumung der fraglichen Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse ist zur Erreichung dieses Ziels geeignet. Sie geben dem Bundeskriminalamt Mittel zur Aufklärung an die Hand, die dazu beitragen können, den Gefahren des internationalen Terrorismus entgegenzutreten. Die verschiedenen Befugnisse sind hierfür jedenfalls im Grundsatz auch erforderlich. Jede Befugnis ermöglicht spezifische Maßnahmen, die jedenfalls nicht immer durch andere ersetzt werden können. Mildere Mittel, die gleichermaßen effektiv ebenso weitgehende Aufklärungsmöglichkeiten zur Abwehr des internationalen Terrorismus ermöglichten, sind nicht ersichtlich. Dies lässt freilich unberührt, dass auch die Anwendung der Befugnisse im Einzelfall dem Grundsatz der Geeignetheit und Erforderlichkeit zu folgen hat.

Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseingriffe[↑]

Begrenzungen ergeben sich maßgeblich aus den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Danach müssen die Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse mit Blick auf das Eingriffsgewicht angemessen ausgestaltet sein. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, einen Ausgleich zwischen der Schwere der mit den hier zur Prüfung stehenden Eingriffen in die Grundrechte potentiell Betroffener auf der einen Seite und der Pflicht des Staates zum Schutz der Grundrechte auf der anderen Seite zu schaffen.

Eingriffsgewicht der Überwachungsmaßnahmen[↑]

Der Gesetzgeber hat dabei auf der einen Seite das Eingriffsgewicht der durch die angegriffenen Vorschriften erlaubten Maßnahmen in Rechnung zu stellen. Sie ermöglichen – je nach Befugnis in verschiedenem Umfang – tiefgreifende Eingriffe in die Privatsphäre und können im Einzelfall auch in private Rückzugsräume eindringen, deren Schutz für die Wahrung der Menschenwürde von besonderer Bedeutung ist. Dabei hat der Gesetzgeber in seine Abwägung auch die Entwicklung der Informationstechnik einzustellen, die die Reichweite von Überwachungsmaßnahmen zunehmend ausdehnt, ihre Durchführbarkeit erleichtert und Verknüpfungen erlaubt, die bis hin zur Erstellung von Persönlichkeitsprofilen reichen. Überwachungsmaßnahmen erhalten dadurch ein gesteigertes Eingriffsgewicht, dem in der Abwägung Rechnung zu tragen ist.

Angemessenheit der Grundrechtseingriffe[↑]

Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber einen wirksamen Schutz der Grundrechte und Rechtsgüter der Bürgerinnen und Bürger zu sichern. Für die verfassungsrechtliche Prüfung der Angemessenheit ist zu berücksichtigen, dass die verfassungsmäßige Ordnung, der Bestand und die Sicherheit des Bundes und der Länder sowie Leib, Leben und Freiheit der Person Schutzgüter von hohem verfassungsrechtlichem Gewicht sind. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass die Sicherheit des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht und die von ihm – unter Achtung von Würde und Eigenwert des Einzelnen – zu gewährleistende Sicherheit der Bevölkerung Verfassungswerte sind, die mit anderen hochwertigen Verfassungsgütern im gleichen Rang stehen. Es hat den Staat deshalb für verpflichtet erachtet, das Leben, die körperliche Unversehrtheit und die Freiheit des Einzelnen zu schützen, das heißt vor allem, auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren19.

Bei der Prüfung der Angemessenheit der angegriffenen Vorschriften ist zudem zu beachten, dass es sich nicht um Normen handelt, die in ihrer Eingriffswirkung mit großer Streubreite gleichsam die gesamte Bevölkerung betreffen. Es geht vielmehr ganz überwiegend um Bestimmungen, die die Sicherheitsbehörden einzelfallbezogen in den Stand setzen sollen, schwerwiegende Gefahren für Rechtsgüter von Verfassungsrang abzuwehren und Straftaten von großem Gewicht zu verhüten.

Dabei ist die Entscheidung über die Erhebung der Daten im Blick auf die Gefahren, die vom internationalen Terrorismus ausgehen, auch für den Informationsaustausch zwischen den innerstaatlichen Stellen und die möglichst effektive Zusammenarbeit mit den Sicherheitsbehörden anderer Staaten von besonderer Bedeutung. Ein funktionierender Informationsaustausch setzt im Interesse des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes der Menschen eine Übermittlung von im Inland erhobenen Erkenntnissen voraus und ist im Gegenzug auf Unterrichtungen durch ausländische Stellen angewiesen.

Verhältnismäßigkeitsanforderungen für heimliche Überwachungsbefugnisse[↑]

Für tief in die Privatsphäre eingreifende Ermittlungs- und Überwachungsbefugnisse, wie sie ganz überwiegend hier in Frage stehen, hat das Bundesverfassungsgericht aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im engeren Sinne übergreifende Anforderungen abgeleitet. Diese betreffen spezifisch breitenwirksame Grundrechtsgefährdungspotenziale, insbesondere solche der elektronischen Datenverarbeitung20, ebenso wie einzelfallbezogene Maßnahmen gegen Betroffene, die in den Fokus der handelnden Behörden geraten sind21.

Heimliche Überwachungsmaßnahmen, sofern sie, wie die meisten der hier in Rede stehenden Maßnahmen, tief in die Privatsphäre eingreifen, sind mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie dem Schutz oder der Bewehrung von hinreichend gewichtigen Rechtsgütern dienen, für deren Gefährdung oder Verletzung im Einzelfall belastbare tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. Sie setzen grundsätzlich voraus, dass der Adressat der Maßnahme in die mögliche Rechtsgutverletzung aus Sicht eines verständigen Dritten den objektiven Umständen nach verfangen ist. Eine vorwiegend auf den Intuitionen der Sicherheitsbehörden beruhende bloße Möglichkeit weiterführender Erkenntnisse genügt zur Durchführung solcher Maßnahmen nicht22. Die Verfassung setzt so der Absenkung der Eingriffsschwellen für Maßnahmen der Straftatenverhütung, die heimlich durchgeführt werden und tief in die Privatsphäre hineinreichen können, deutliche Grenzen; für weniger tief in die Privatsphäre eingreifende Maßnahmen reichen die verfassungsrechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten zur Straftatenverhütung demgegenüber weiter.

Bei der näheren Ausgestaltung der Einzelbefugnisse kommt es für deren Angemessenheit wie für die zu fordernde Bestimmtheit maßgeblich auf das Gewicht des jeweils normierten Eingriffs an. Je tiefer Überwachungsmaßnahmen in das Privatleben hineinreichen und berechtigte Vertraulichkeitserwartungen überwinden, desto strenger sind die Anforderungen. Besonders tief in die Privatsphäre dringen die Wohnraumüberwachung sowie der Zugriff auf informationstechnische Systeme.

Heimliche Überwachungsmaßnahmen müssen auf den Schutz oder die Bewehrung hinreichend gewichtiger Rechtsgüter begrenzt sein.

Für Maßnahmen, die der Strafverfolgung dienen und damit repressiven Charakter haben, kommt es auf das Gewicht der verfolgten Straftaten an, die der Gesetzgeber insoweit in – jeweils näher bestimmte – erhebliche, schwere und besonders schwere Straftaten eingeteilt hat. So bedarf die Durchführung einer Wohnraumüberwachung des Verdachts einer besonders schweren Straftat23, die Durchführung einer Telekommunikationsüberwachung oder die Nutzung von vorsorglich erhobenen Telekommunikationsverkehrsdaten des Verdachts einer schweren Straftat24 und die Durchführung einer anlassbezogenen Telekommunikationsverkehrsdatenerhebung oder einer Observation etwa durch einen GPS-Sender einer – im ersten Fall durch Regelbeispiele konkretisierten – Straftat von erheblicher Bedeutung25.

Für Maßnahmen, die der Gefahrenabwehr dienen und damit präventiven Charakter haben, kommt es unmittelbar auf das Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter an26. Heimliche Überwachungsmaßnahmen, die tief in das Privatleben hineinreichen, sind nur zum Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter zulässig. Hierzu gehören Leib, Leben und Freiheit der Person sowie der Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes27. Einen uneingeschränkten Sachwertschutz hat das Bundesverfassungsgericht demgegenüber nicht als ausreichend gewichtig für solche Maßnahmen angesehen. Es hat den Zugriff auf vorsorglich gespeicherte Daten28 oder die Durchführung von Wohnraumüberwachungen jedoch auch bei einer gemeinen Gefahr29 und Online-Durchsuchungen bei einer Gefahr für Güter der Allgemeinheit, die die Existenz der Menschen berühren30, für im Grundsatz mit der Verfassung vereinbar gehalten. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, die maßgebliche Schwelle für den Rechtsgüterschutz dieser Überwachungsmaßnahmen hiervon ausgehend auch einheitlich zu bestimmen.

Die Erhebung von Daten durch heimliche Überwachungsmaßnahmen mit hoher Eingriffsintensität ist im Bereich der Gefahrenabwehr zum Schutz der genannten Rechtsgüter grundsätzlich nur verhältnismäßig, wenn eine Gefährdung dieser Rechtsgüter im Einzelfall hinreichend konkret absehbar ist und der Adressat der Maßnahmen aus Sicht eines verständigen Dritten den objektiven Umständen nach in sie verfangen ist31.

Auch diese Anforderungen hängen im Einzelnen zunächst von Art und Gewicht des Eingriffs ab. Für die besonders tief in die Privatsphäre eindringenden Eingriffe der Wohnraumüberwachung verlangt Art. 13 Abs. 4 GG eine dringende Gefahr. Der Begriff der dringenden Gefahr nimmt dabei nicht nur im Sinne des qualifizierten Rechtsgüterschutzes auf das Ausmaß, sondern auch auf die Wahrscheinlichkeit eines Schadens Bezug32.

Im Übrigen müssen die Anforderungen an eine hinreichend konkret absehbare Gefahrenlage hinsichtlich der genannten Rechtsgüter im Verhältnis zur Belastung des Betroffenen bestimmt werden. Verfassungsrechtlich ausreichend sind hierfür zunächst die Anforderungen zur Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren gegenüber polizeipflichtigen Personen nach den Maßgaben des allgemeinen Sicherheitsrechts für die hier relevanten Schutzgüter. Der traditionelle polizeirechtliche Begriff der “konkreten Gefahr” setzt eine Sachlage voraus, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung eines polizeilichen Schutzguts führt33. Ein noch engerer zeitlicher Zusammenhang wird gefordert, wenn es nach der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage auf eine “unmittelbar bevorstehende” oder “gegenwärtige Gefahr” ankommt34.

Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen aber nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert. Allerdings müssen die Eingriffsgrundlagen auch dann eine hinreichend konkretisierte Gefahr in dem Sinne verlangen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Allgemeine Erfahrungssätze reichen insoweit allein nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen35. Eine hinreichend konkretisierte Gefahr in diesem Sinne kann danach schon bestehen, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen dafür zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann36. In Bezug auf terroristische Straftaten, die oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, können Überwachungsmaßnahmen auch dann erlaubt werden, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Denkbar ist das etwa, wenn eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen im Ausland in die Bundesrepublik Deutschland einreist.

Dagegen wird dem Gewicht eines Eingriffs durch heimliche polizeirechtliche Überwachungsmaßnahmen nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weiter in das Vorfeld einer in ihren Konturen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird. Eine Anknüpfung der Einschreitschwelle an das Vorfeldstadium ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren bestehen. Die Tatsachenlage ist dann häufig durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet. Die Geschehnisse können in harmlosen Zusammenhängen verbleiben, aber auch den Beginn eines Vorgangs bilden, der in eine Gefahr mündet37. Solche Offenheit genügt für die Durchführung von eingriffsintensiven heimlichen Überwachungsmaßnahmen nicht. Nicht ausreichend für solche Maßnahmen ist insoweit etwa allein die Erkenntnis, dass sich eine Person zu einem fundamentalistischen Religionsverständnis hingezogen fühlt.

Gestufte Anforderungen ergeben sich hinsichtlich der Frage, wieweit Überwachungsmaßnahmen als Maßnahmen der Umfeldüberwachung auch gegenüber Personen durchgeführt werden dürfen, die nicht als Handlungs- oder Zustandsverantwortliche beziehungsweise Tatverdächtige in besonderer Verantwortung stehen.

Der Zugriff auf informationstechnische Systeme und die Wohnraumüberwachung dürfen sich unmittelbar nur gegen diejenigen als Zielperson richten, die für die drohende oder dringende Gefahr verantwortlich sind38. Diese Maßnahmen dringen so tief in die Privatsphäre ein, dass sie auf weitere Personen nicht ausgedehnt werden dürfen. Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, wenn die gegen die Verantwortlichen angeordneten Maßnahmen, soweit unvermeidbar, auch Dritte miterfassen39. Deshalb kann die Überwachung der Wohnung eines Dritten erlaubt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen vermutet werden kann, dass die Zielperson sich dort zur Zeit der Maßnahme aufhält, sie dort für die Ermittlungen relevante Gespräche führen wird und eine Überwachung ihrer Wohnung allein zur Erforschung des Sachverhalts nicht ausreicht40. Ebenso kann eine Online-Durchsuchung auf informationstechnische Systeme Dritter erstreckt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Zielperson dort ermittlungsrelevante Informationen speichert und ein auf ihre eigenen informationstechnischen Systeme beschränkter Zugriff zur Erreichung des Ermittlungsziels nicht ausreicht.

Eine Anordnung von anderen heimlichen Überwachungsmaßnahmen ist auch unmittelbar gegenüber Dritten nicht schlechthin ausgeschlossen. In Betracht kommt insoweit eine Befugnis zur Überwachung von Personen aus dem Umfeld einer Zielperson, etwa von – näher einzugrenzenden – Kontaktpersonen oder Nachrichtenmittlern. Solche Befugnisse rechtfertigen sich aus der objektiven Natur der Gefahrenabwehr und der Wahrheitsermittlung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren. Ihre Erstreckung auf Dritte steht unter strengen Verhältnismäßigkeitsanforderungen und setzt eine spezifische individuelle Nähe der Betroffenen zu der aufzuklärenden Gefahr oder Straftat voraus. Hierfür reicht es nicht schon, dass sie mit einer Zielperson überhaupt in irgendeinem Austausch stehen. Vielmehr bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte, dass der Kontakt einen Bezug zum Ermittlungsziel aufweist und so eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Überwachungsmaßnahme der Aufklärung der Gefahr dienlich sein wird41. Eine Überwachung von Personen, die – allein gestützt auf die Tatsache eines Kontaktes zu einer Zielperson – erst versucht herauszufinden, ob sich hierüber weitere Ermittlungsansätze erschließen, ist verfassungsrechtlich unzulässig. Dies hindert hinsichtlich solcher Kontaktpersonen allerdings von Verfassungs wegen nicht Ermittlungsmaßnahmen geringerer Eingriffstiefe mit dem Ziel, gegebenenfalls die Eingriffsschwelle für intensivere Überwachungsmaßnahmen zu erreichen.

Verhältnismäßigkeit und Verfahrensrechte[↑]

Übergreifende Anforderungen ergeben sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht. Die hier ganz überwiegend in Rede stehenden eingriffsintensiven Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen, bei denen damit zu rechnen ist, dass sie auch höchstprivate Informationen erfassen, und gegenüber den Betroffenen heimlich durchgeführt werden, bedürfen grundsätzlich einer vorherigen Kontrolle durch eine unabhängige Stelle, etwa in Form einer richterlichen Anordnung42. Dies gilt für Maßnahmen der Wohnraumüberwachung bereits gemäß Art. 13 Abs. 3 und 4 GG43 und folgt im Übrigen unmittelbar aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz44.

Der Gesetzgeber hat das Gebot vorbeugender unabhängiger Kontrolle in spezifischer und normenklarer Form mit strengen Anforderungen an den Inhalt und die Begründung der gerichtlichen Anordnung zu verbinden. Hieraus folgt zugleich das Erfordernis einer hinreichend substantiierten Begründung und Begrenzung des Antrags auf Anordnung, die es dem Gericht oder der unabhängigen Stelle erst erlaubt, eine effektive Kontrolle auszuüben. Insbesondere bedarf es der vollständigen Information seitens der antragstellenden Behörde über den zu beurteilenden Sachstand45. In Anknüpfung hieran ist es Aufgabe und Pflicht des Gerichts oder der sonst entscheidenden Personen, sich eigenverantwortlich ein Urteil darüber zu bilden, ob die beantragte heimliche Überwachungsmaßnahme den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht. Hierfür die notwendigen sachlichen und personellen Voraussetzungen zu schaffen, obliegt der Landesjustizverwaltung und dem Präsidium des zuständigen Gerichts46.

Besonders eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen im Kernbereich privater Lebensgestaltung[↑]

Neben den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die allgemeinen Eingriffsvoraussetzungen ergeben sich aus den jeweiligen Grundrechten in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG für die Durchführung von besonders eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen besondere Anforderungen an den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

Der verfassungsrechtliche Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gewährleistet dem Individuum einen Bereich höchstpersönlicher Privatheit gegenüber Überwachung. Er wurzelt in den von den jeweiligen Überwachungsmaßnahmen betroffenen Grundrechten in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und sichert einen dem Staat nicht verfügbaren Menschenwürdekern grundrechtlichen Schutzes gegenüber solchen Maßnahmen. Selbst überragende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in diesen absolut geschützten Bereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen47.

Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen48. Geschützt ist insbesondere die nichtöffentliche Kommunikation mit Personen des höchstpersönlichen Vertrauens, die in der berechtigten Annahme geführt wird, nicht überwacht zu werden, wie es insbesondere bei Gesprächen im Bereich der Wohnung der Fall ist. Zu diesen Personen gehören insbesondere Ehe- oder Lebenspartner, Geschwister und Verwandte in gerader Linie, vor allem, wenn sie im selben Haushalt leben, und können Strafverteidiger, Ärzte, Geistliche und enge persönliche Freunde zählen49. Dieser Kreis deckt sich nur teilweise mit dem der Zeugnisverweigerungsberechtigten. Solche Gespräche verlieren dabei nicht schon dadurch ihren Charakter als insgesamt höchstpersönlich, dass sich in ihnen Höchstpersönliches und Alltägliches vermischen50.

Demgegenüber ist die Kommunikation unmittelbar über Straftaten nicht geschützt, selbst wenn sie auch Höchstpersönliches zum Gegenstand hat. Die Besprechung und Planung von Straftaten gehört ihrem Inhalt nach nicht zum Kernbereich privater Lebensgestaltung, sondern hat Sozialbezug51. Dies bedeutet freilich nicht, dass der Kernbereich unter einem allgemeinen Abwägungsvorbehalt in Bezug auf öffentliche Sicherheitsinteressen steht. Ein höchstpersönliches Gespräch fällt nicht schon dadurch aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung heraus, dass es für die Aufklärung von Straftaten oder Gefahren hilfreiche Aufschlüsse geben kann. Aufzeichnungen oder Äußerungen im Zwiegespräch, die zum Beispiel ausschließlich innere Eindrücke und Gefühle wiedergeben und keine Hinweise auf konkrete Straftaten enthalten, gewinnen nicht schon dadurch einen Gemeinschaftsbezug, dass sie Ursachen oder Beweggründe eines strafbaren Verhaltens freizulegen vermögen52. Auch können trotz Straftatenbezugs Situationen, in denen Einzelnen gerade ermöglicht werden soll, ein Fehlverhalten einzugestehen oder sich auf dessen Folgen einzurichten, wie Beichtgespräche oder vertrauliche Gespräche mit einem Psychotherapeuten oder einem Strafverteidiger, der höchstpersönlichen Privatsphäre unterfallen, die dem Staat absolut entzogen ist53. Ein hinreichender Sozialbezug besteht demgegenüber dann, wenn Gespräche – auch mit Vertrauenspersonen – sonst unmittelbar Straftaten zu ihrem Gegenstand haben52.

Der Kernbereich privater Lebensgestaltung beansprucht gegenüber allen Überwachungsmaßnahmen Beachtung. Können sie typischerweise zur Erhebung kernbereichsrelevanter Daten führen, muss der Gesetzgeber Regelungen schaffen, die einen wirksamen Schutz normenklar gewährleisten54. Außerhalb solch verletzungsgeneigter Befugnisse bedarf es eigener Regelungen nicht. Grenzen, die sich im Einzelfall auch hier gegenüber einem Zugriff auf höchstpersönliche Informationen ergeben können, sind bei deren Anwendung unmittelbar von Verfassungs wegen zu beachten.

Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist strikt und darf nicht durch Abwägung mit den Sicherheitsinteressen nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes relativiert werden55. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede tatsächliche Erfassung von höchstpersönlichen Informationen stets einen Verfassungsverstoß oder eine Menschenwürdeverletzung begründet. Angesichts der Handlungs- und Prognoseunsicherheiten, unter denen Sicherheitsbehörden ihre Aufgaben wahrnehmen, kann ein unbeabsichtigtes Eindringen in den Kernbereich privater Lebensgestaltung im Rahmen von Überwachungsmaßnahmen nicht für jeden Fall von vornherein ausgeschlossen werden56. Die Verfassung verlangt jedoch für die Ausgestaltung der Überwachungsbefugnisse die Achtung des Kernbereichs als eine strikte, nicht frei durch Einzelfallerwägungen überwindbare Grenze.

Absolut ausgeschlossen ist damit zunächst, den Kernbereich zum Ziel staatlicher Ermittlungen zu machen und diesbezügliche Informationen in irgendeiner Weise zu verwerten oder sonst zur Grundlage der weiteren Ermittlungen zu nehmen. Auch wenn hierdurch weiterführende Erkenntnisse erlangt werden können, scheidet ein gezielter Zugriff auf die höchstprivate Sphäre – zu der freilich nicht die Besprechung von Straftaten gehört – von vornherein aus. Insbesondere darf der Kernbereichsschutz nicht unter den Vorbehalt einer Abwägung im Einzelfall gestellt werden.

Des Weiteren folgt hieraus, dass bei der Durchführung von Überwachungsmaßnahmen dem Kernbereichsschutz auf zwei Ebenen Rechnung getragen werden muss. Zum einen sind auf der Ebene der Datenerhebung Vorkehrungen zu treffen, die eine unbeabsichtigte Miterfassung von Kernbereichsinformationen nach Möglichkeit ausschließen. Zum anderen sind auf der Ebene der nachgelagerten Auswertung und Verwertung die Folgen eines dennoch nicht vermiedenen Eindringens in den Kernbereich privater Lebensgestaltung strikt zu minimieren57.

In diesem Rahmen kann der Gesetzgeber den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in Abhängigkeit von der Art der Befugnis und deren Nähe zum absolut geschützten Bereich privater Lebensgestaltung für die verschiedenen Überwachungsmaßnahmen verschieden ausgestalten58. Er hat hierbei jedoch auf beiden Ebenen Vorkehrungen zu treffen.

Auf der Ebene der Datenerhebung ist bei verletzungsgeneigten Maßnahmen durch eine vorgelagerte Prüfung sicherzustellen, dass die Erfassung von kernbereichsrelevanten Situationen oder Gesprächen jedenfalls insoweit ausgeschlossen ist, als sich diese mit praktisch zu bewältigendem Aufwand im Vorfeld vermeiden lässt59. Für Gespräche mit Personen höchstpersönlichen Vertrauens kann unter Umständen, die typischerweise auf eine vertrauliche Situation hinweisen, die Vermutung geboten sein, dass sie dem Kernbereichsschutz unterfallen und nicht überwacht werden dürfen60. Eine solche Vermutung darf der Gesetzgeber als widerleglich ausgestalten und dabei insbesondere darauf abstellen, ob im Einzelfall Anhaltspunkte bestehen, dass in dem Gespräch Straftaten besprochen werden. Demgegenüber reicht es zur Widerlegung der Höchstvertraulichkeit eines Gespräches nicht, dass neben höchstpersönlichen Fragen auch Alltägliches zur Sprache kommen wird61. In jedem Fall ist der Abbruch der Maßnahme vorzusehen, wenn erkennbar wird, dass eine Überwachung in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eindringt62.

Auf der Ebene der Auswertung und Verwertung hat der Gesetzgeber für den Fall, dass die Erfassung von kernbereichsrelevanten Informationen nicht vermieden werden konnte, in der Regel die Sichtung der erfassten Daten durch eine unabhängige Stelle vorzusehen, die die kernbereichsrelevanten Informationen vor deren Verwendung durch die Sicherheitsbehörden herausfiltert63. Die von Verfassungs wegen geforderten verfahrensrechtlichen Sicherungen gebieten jedoch nicht in allen Fallkonstellationen, dass neben staatlichen Ermittlungsbehörden weitere unabhängige Stellen eingerichtet werden64. Die Erforderlichkeit einer solchen Sichtung hängt von der Art sowie gegebenenfalls auch der Ausgestaltung der jeweiligen Befugnis ab. Dabei kann auf die Sichtung durch eine unabhängige Stelle umso eher verzichtet werden, je verlässlicher schon auf der ersten Stufe die Erfassung kernbereichsrelevanter Sachverhalte vermieden wird und umgekehrt. Unberührt bleibt auch die Möglichkeit des Gesetzgebers, die notwendigen Regelungen zu treffen, um den Ermittlungsbehörden für Ausnahmefälle bei Gefahr im Verzug auch kurzfristig erste Handlungsmöglichkeiten einzuräumen. In jedem Fall hat der Gesetzgeber die sofortige Löschung von gegebenenfalls erfassten höchstpersönlichen Daten vorzusehen und jegliche Verwendung auszuschließen. Die Löschung ist in einer Weise zu protokollieren, die eine spätere Kontrolle ermöglicht65.

Zusammenwirken verschiedener Überwachungsmaßnahmen[↑]

Eigene verfassungsrechtliche Grenzen ergeben sich hinsichtlich des Zusammenwirkens der verschiedenen Überwachungsmaßnahmen. Mit der Menschenwürde unvereinbar ist es, wenn eine Überwachung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können66. Beim Einsatz moderner, insbesondere dem Betroffenen verborgener Ermittlungsmethoden müssen die Sicherheitsbehörden mit Rücksicht auf das dem “additiven” Grundrechtseingriff innewohnende Gefährdungspotenzial koordinierend darauf Bedacht nehmen, dass das Ausmaß der Überwachung insgesamt beschränkt bleibt67. Die aus dem Gebot der Zweckbindung folgenden Grenzen für einen Austausch von Daten zwischen den Behörden bleiben hierdurch unberührt.

Verfassungsrechtliche Grenzen heimlicher Überwachungsmaßnahmen[↑]

Eigene verfassungsrechtliche Grenzen heimlicher Überwachungsmaßnahmen können sich unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gegenüber bestimmten Berufs- und anderen Personengruppen ergeben, deren Tätigkeit von Verfassungs wegen eine besondere Vertraulichkeit voraussetzt. Der Gesetzgeber muss gewährleisten, dass die Behörden bei der Anordnung und Durchführung von Überwachungsmaßnahmen solche Grenzen beachten.

Angesichts der schon grundsätzlich hohen Anforderungen an die Anordnung solcher Maßnahmen und der großen Bedeutung einer effektiven Terrorismusabwehr für die demokratische und freiheitliche Ordnung18, die Sicherheit der Menschen sowie mit Blick auf die Vielgestaltigkeit der in Ausgleich zu bringenden Gesichtspunkte und zugleich die Notwendigkeit, Missbrauchsmöglichkeiten zu begrenzen, ist der Gesetzgeber in der Regel nicht verpflichtet, bestimmte Personengruppen von Überwachungsmaßnahmen von vornherein gänzlich auszunehmen68. Vielmehr kann er den Schutz der Vertraulichkeit jedenfalls in der Regel von einer Abwägung im Einzelfall abhängig machen.

Bei der Abgrenzung und Ausgestaltung der zu schützenden Vertraulichkeitsbeziehungen verbleibt dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum. Er hat das öffentliche Interesse an einer effektiven Gefahrenabwehr in Ausgleich zu bringen mit dem Gewicht, das die Maßnahmen gegenüber auf besondere Vertraulichkeit verwiesenen Berufsgeheimnisträgern entfalten. Dabei hat er neben dem spezifischen Eingriffsgewicht, das diese Maßnahmen gegenüber solchen Personen hinsichtlich der insoweit allgemein maßgeblichen Grundrechte entfalten, auch zu berücksichtigen, wie sie sich auf weitere Grundrechte, insbesondere auf Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG oder das freie Mandat nach Art. 38 Abs. 1 GG auswirken. Sofern er hierbei einzelne Berufsgruppen einem strikteren Schutz unterstellt, müssen diese in Bezug auf die Überwachungsziele geeignet abgegrenzt sein.

Transparenz und Rechtsschutz[↑]

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt auch Anforderungen an Transparenz, individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle69. Die insoweit geltenden Anforderungen ergeben sich aus dem jeweiligen Grundrecht in Verbindung mit Art.19 Abs. 4 GG70.

Transparenz der Datenerhebung und -verarbeitung soll dazu beitragen, dass Vertrauen und Rechtssicherheit entstehen können und der Umgang mit Daten in einen demokratischen Diskurs eingebunden bleibt71. Durch sie soll, soweit möglich, den Betroffenen subjektiver Rechtsschutz ermöglicht und zugleich einer diffusen Bedrohlichkeit geheimer staatlicher Beobachtung entgegengewirkt werden72. Je weniger die Gewährleistung subjektiven Rechtsschutzes möglich ist, desto größere Bedeutung erhalten dabei Anforderungen an eine wirksame aufsichtliche Kontrolle und an die Transparenz des Behördenhandelns gegenüber der Öffentlichkeit73.

Zu den Anforderungen an die verhältnismäßige Ausgestaltung der fraglichen Überwachungsmaßnahmen gehört die gesetzliche Anordnung von Benachrichtigungspflichten. Da solche Maßnahmen, um ihren Zweck zu erreichen, heimlich durchgeführt werden müssen, hat der Gesetzgeber zur Gewährleistung subjektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art.19 Abs. 4 GG vorzusehen, dass die Betroffenen zumindest nachträglich von den Überwachungsmaßnahmen grundsätzlich in Kenntnis zu setzen sind. Ausnahmen kann er in Abwägung mit verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern Dritter vorsehen. Sie sind jedoch auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken74. Denkbar sind Ausnahmen von den Benachrichtigungspflichten etwa, wenn die Kenntnis von der Maßnahme dazu führen würde, dass diese ihren Zweck verfehlt, wenn die Benachrichtigung nicht ohne Gefährdung von Leib und Leben einer Person geschehen kann, oder wenn ihr überwiegende Belange einer betroffenen Person entgegenstehen, etwa weil durch die Benachrichtigung von einer Maßnahme, die keine weiteren Folgen gehabt hat, der Grundrechtseingriff noch vertieft würde. Liegen zwingende Gründe vor, die eine nachträgliche Benachrichtigung ausschließen, ist dies richterlich zu bestätigen und in regelmäßigen Abständen zu prüfen75.

Zur Flankierung von informationsbezogenen Eingriffen, deren Vornahme oder Umfang die Betroffenen nicht sicher abschätzen können, hat der Gesetzgeber überdies Auskunftsrechte vorzusehen. Einschränkungen sind nur zulässig, wenn sie gegenläufigen Interessen von größerem Gewicht dienen. Gesetzliche Ausschlusstatbestände müssen sicherstellen, dass die betroffenen Interessen einander umfassend und auch mit Blick auf den Einzelfall zugeordnet werden76. Wenn dann aber dennoch die praktische Wirksamkeit solcher Auskunftsrechte angesichts der Art der Aufgabenwahrnehmung – wie bei der heimlichen Datenverarbeitung zur Abwehr von Gefahren durch den internationalen Terrorismus – sehr begrenzt bleibt, ist das verfassungsrechtlich hinnehmbar77.

Eine verhältnismäßige Ausgestaltung der Überwachungsmaßnahmen verlangt im Lichte des Art.19 Abs. 4 GG außerdem, dass die Betroffenen nach Benachrichtigung in zumutbarer Weise eine gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle erwirken können78.

Überdies setzt eine verhältnismäßige Ausgestaltung wirksame Sanktionen bei Rechtsverletzungen voraus. Würden auch schwere Verletzungen der Eingriffsvoraussetzungen im Ergebnis sanktionslos bleiben mit der Folge, dass der Schutz des Persönlichkeitsrechts angesichts der immateriellen Natur dieses Rechts verkümmern würde, widerspräche dies der Verpflichtung der staatlichen Gewalt, die Entfaltung der Persönlichkeit wirksam zu schützen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn eine unberechtigte Erhebung oder Verwendung der Daten mangels materiellen Schadens regelmäßig ohne einen der Genugtuung der Betroffenen dienenden Ausgleich bliebe. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich allerdings einen weiten Gestaltungsspielraum79.

Weil eine Transparenz der Datenerhebung und -verarbeitung sowie die Ermöglichung individuellen Rechtsschutzes für heimliche Überwachungsmaßnahmen nur sehr eingeschränkt sichergestellt werden können, kommt der Gewährleistung einer effektiven aufsichtlichen Kontrolle umso größere Bedeutung zu. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt für tief in die Privatsphäre reichende Überwachungsmaßnahmen deshalb an eine wirksame Ausgestaltung dieser Kontrolle sowohl auf der Ebene des Gesetzes als auch der Verwaltungspraxis gesteigerte Anforderungen80.

Die Gewährleistung einer wirksamen aufsichtlichen Kontrolle setzt zunächst eine mit wirksamen Befugnissen ausgestattete Stelle – wie nach geltendem Recht die Bundesdatenschutzbeauftragte – voraus81. Dazu ist erforderlich, dass die Datenerhebungen vollständig protokolliert werden. Es muss durch technische und organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden, dass die Daten der Datenschutzbeauftragten in praktikabel auswertbarer Weise zur Verfügung stehen und die Protokollierung hinreichende Angaben zu dem zu kontrollierenden Vorgang enthält82. Angesichts der Kompensationsfunktion der aufsichtlichen Kontrolle für den schwach ausgestalteten Individualrechtsschutz kommt deren regelmäßiger Durchführung besondere Bedeutung zu und sind solche Kontrollen in angemessenen Abständen – deren Dauer ein gewisses Höchstmaß, etwa zwei Jahre, nicht überschreiten darf – durchzuführen. Dies ist bei der Ausstattung der Aufsichtsinstanz zu berücksichtigen83. Die Gewährleistung der verfassungsrechtlichen Anforderungen einer wirksamen aufsichtlichen Kontrolle obliegt dem Gesetzgeber und den Behörden gemeinsam84.

Zur Gewährleistung von Transparenz und Kontrolle bedarf es schließlich einer gesetzlichen Regelung von Berichtspflichten.

Da sich die Durchführung von heimlichen Überwachungsmaßnahmen der Wahrnehmung der Betroffenen und der Öffentlichkeit entzieht und dem auch Benachrichtigungspflichten oder Auskunftsrechte mit der Möglichkeit anschließenden subjektiven Rechtsschutzes nur begrenzt entgegenwirken können, sind hinsichtlich der Wahrnehmung dieser Befugnisse regelmäßige Berichte des Bundeskriminalamts gegenüber Parlament und Öffentlichkeit gesetzlich sicherzustellen. Sie sind erforderlich und müssen hinreichend gehaltvoll sein, um eine öffentliche Diskussion über Art und Ausmaß der auf diese Befugnisse gestützten Datenerhebung, einschließlich der Handhabung der Benachrichtigungspflichten und Löschungspflichten, zu ermöglichen und diese einer demokratischen Kontrolle und Überprüfung zu unterwerfen85.

Löschungspflichten als Anforderung der Verhältnismäßigkeitsprüfung[↑]

Zu den übergreifenden Verhältnismäßigkeitsanforderungen gehört auch die Regelung von Löschungspflichten86. Mit ihnen ist sicherzustellen, dass eine Verwendung personenbezogener Daten auf die die Datenverarbeitung rechtfertigenden Zwecke begrenzt bleibt und nach deren Erledigung nicht mehr möglich ist. Die Löschung der Daten ist zur Gewährleistung von Transparenz und Kontrolle zu protokollieren.

Verdeckte Datenerhebungen und Observationen (§ 20g BKAG)[↑]

Die angegriffenen polizeirechtlichen Überwachungsbefugnisse genügen den vorstehend dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen hinsichtlich ihrer jeweiligen Eingriffsvoraussetzungen in verschiedener Hinsicht nicht.

Nur teilweise mit der Verfassung vereinbar ist § 20g Abs. 1 bis 3 BKAG.

§ 20g Abs. 1 BKAG erlaubt die Überwachung außerhalb von Wohnungen unter dem Einsatz besonderer, in § 20g Abs. 2 BKAG näher bestimmten Mittel der Datenerhebung. Er ermächtigt das Bundeskriminalamt damit zu Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).

Die Vorschrift ermächtigt demgegenüber nicht auch zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 GG. Anders als die §§ 20l, 20m BKAG erlauben die in § 20g Abs. 2 BKAG genannten Mittel keine Maßnahmen, die in das Telekommunikationsgeheimnis eingreifen. Sie gestatten auch keine Maßnahmen, die in das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme eingreifen, wie eine Manipulation von solchen Systemen zur Observation. Auch ist die Vorschrift nicht an Art. 13 Abs. 1 GG zu messen. Sie berechtigt allein zur Überwachung außerhalb von Wohnungen87 und setzt damit voraus, dass auf sie gestützte Überwachungsmaßnahmen, wie gegebenenfalls auch technisch sichergestellt werden muss, an der Wohnungstür enden. Die darüber hinausgehenden Befugnisse des § 20g Abs. 4 BKAG sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Hinsichtlich seines Eingriffsgewichts deckt § 20g Abs. 1, 2 BKAG ein weites Spektrum ab. Es umfasst hierbei auch gravierende Eingriffe.

Die Vorschrift erlaubt Überwachungen außerhalb von Wohnungen mit den in Absatz 2 genannten Mitteln. Hierzu gehören insbesondere die längerfristige Observation, die Erstellung von heimlichen Bildaufzeichnungen, das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes, das Nachverfolgen mittels Peilsendern oder der Einsatz von Vertrauenspersonen und Verdeckten Ermittlern.

Das Eingriffsgewicht dieser Maßnahmen kann sehr unterschiedlich sein. Es reicht von eher geringeren bis mittleren Eingriffen, wie dem Erstellen einzelner Fotos oder der zeitlich begrenzten schlichten Beobachtung, bis zu schweren Eingriffen wie dem langfristig-dauerhaften heimlichen Aufzeichnen von Wort und Bild einer Person. Insbesondere wenn diese Maßnahmen gebündelt durchgeführt werden und dabei unter Nutzung moderner Technik darauf zielen, möglichst alle Äußerungen und Bewegungen zu erfassen und bildlich wie akustisch festzuhalten, können sie tief in die Privatsphäre eindringen und ein besonders schweres Eingriffsgewicht erlangen.

Ebenso wie die Abwendung von anderen gewichtigen Rechtsgutverletzungen oder die Verfolgung von erheblichen Straftaten kann das öffentliche Interesse an einer effektiven Terrorismusabwehr solche Eingriffe jedoch rechtfertigen. Vorausgesetzt ist dabei, dass sie verhältnismäßig ausgestaltet sind. Das ist hier allerdings nur teilweise der Fall.

Nicht zu beanstanden ist die an das allgemeine Sicherheitsrecht angelehnte Regelung der Eingriffsvoraussetzungen in § 20g Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BKAG.

Die Vorschrift begrenzt Überwachungsmaßnahmen auf den Schutz hinreichend gewichtiger Rechtsgüter.

Dies gilt zunächst insoweit, als sie Maßnahmen zum Schutz des Bestandes oder der Sicherheit des Staates oder von Leib, Leben oder Freiheit einer Person erlaubt. Nichts anderes gilt aber auch, soweit sie Überwachungsmaßnahmen zum Schutz von Sachen von bedeutendem Wert gestattet, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist. Bei verständiger Auslegung kann hierunter nicht schon allein der Schutz von bedeutsamen Sachwerten verstanden werden. Gemeint sind hier im gesetzlichen Zusammenhang mit der Terrorismusabwehr vielmehr etwa wesentliche Infrastruktureinrichtungen oder sonstige Anlagen mit unmittelbarer Bedeutung für das Gemeinwesen88.

Die Eingriffsbefugnisse sind dabei gemäß § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG darüber hinaus weiter dadurch eingeschränkt, dass Maßnahmen zum Schutz der genannten Rechtsgüter nur erlaubt sind, wenn diese durch eine der in § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG genannten Straftaten bedroht sind. Dies ergibt sich schon aus der Aufgabennorm des § 4a BKAG selbst, in die die Befugnisse der §§ 20a ff. BKAG eingebunden sind. Die Eingriffsbefugnisse werden so auf die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus begrenzt. Dabei verweist der Gesetzgeber weder lediglich auf einen unbestimmten Begriff des Terrorismus noch pauschal auf § 129a StGB als solchen, sondern bestimmt, dass die Gefahr für die Rechtsgüter von bestimmten, in § 129a StGB einzeln festgelegten und besonders qualifizierten Straftaten ausgehen muss. Die Norm ist so auf den Schutz von besonders gewichtigen Rechtsgütern vor besonders bedrohlichen Angriffen begrenzt. Ungeachtet der Frage, wo diesbezüglich die verfassungsrechtlichen Grenzen für solche Maßnahmen im Allgemeinen – etwa auch für entsprechende Befugnisse nach den Landespolizeigesetzen – liegen, wird damit jedenfalls vorliegend den Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügt.

Demgegenüber kann die in § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG erfolgte Bezugnahme auf die in § 20a Abs. 2 BKAG enthaltene Legaldefinition der Gefahr nicht dahingehend verstanden werden, dass § 20a Abs. 2 BKAG die Begrenzung der Rechtsgüter in § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG überspielt und schon für sich jede Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Zusammenhang mit Straftaten gemäß § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG ausreichen lässt. Zwar konkretisiert § 20a Abs. 2 BKAG den Gefahrenbegriff für alle nachfolgenden Befugnisse hinsichtlich des Erfordernisses der Einzelfallbezogenheit. Er hat bei verständiger und verfassungsrechtlich gebotener Auslegung jedoch nicht die Funktion, die in den Einzelbefugnissen spezifisch begrenzten Anforderungen an den Rechtsgüterschutz aufzuheben.

§ 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG setzt auch einen hinreichend konkretisierten Anlass für die Anordnung der Maßnahmen voraus. Die Vorschrift stellt auf das Vorliegen einer Gefahr ab. Gemäß § 20a Abs. 2 BKAG ist hierunter eine “im Einzelfall bestehende Gefahr” und damit eine konkrete Gefahr im Sinne des allgemeinen Sicherheitsrechts zu verstehen. Angesichts der Konturen, die dieser Begriff durch die fachgerichtliche Rechtsprechung erhalten hat, sind hiergegen unter Bestimmtheits- und Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten keine Bedenken zu erheben.

Keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen weiter gegen die in § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG vorgenommene Bestimmung der Adressaten der Maßnahmen unter Rückgriff auf §§ 17, 18 und 20 BPolG und damit die Grundsätze der polizeirechtlichen Verantwortlichkeit. Der Gesetzgeber darf auch insoweit auf die Figuren des allgemeinen Sicherheitsrechts zurückgreifen. Ob hierbei im konkreten Kontext der Terrorismusabwehr durch das Bundeskriminalamt die Zustandsverantwortlichkeit gemäß § 18 BPolG praktisch wirksam werden kann, oder ob die Vorschrift insoweit im Ergebnis leerläuft89, ist verfassungsrechtlich unerheblich. Bezogen auf die hier in Frage stehenden Befugnisse des § 20g Abs. 1, 2 BKAG, die weder in Art. 10 Abs. 1 GG noch in die Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme noch in Art. 13 Abs. 1 GG eingreifen, ist auch nicht zu beanstanden, dass eine Überwachung gemäß § 20 BPolG unter den Voraussetzungen der Notstandspflicht auch gegen den Nichtstörer angeordnet werden darf. Die diesbezüglichen Vorschriften sind eng gefasst und streng auszulegen. Erforderlich ist das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr für die in § 20g Abs. 1 Satz 1 BKAG genannten Rechtsgüter, für deren Abwehr die Maßnahme unmittelbar zielführend sein muss. Unter diesen Maßgaben ist eine Inanspruchnahme des Nichtstörers nicht unverhältnismäßig. Insbesondere öffnet sie damit auch keinen Weg, die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Kontaktpersonen zu umgehen.

Zu unbestimmt oder unverhältnismäßig ist die Vorschrift auch nicht hinsichtlich der in § 20g Abs. 2 BKAG definierten Mittel der Überwachung. Allerdings umfassen diese – ungeachtet ihres unterschiedlichen Eingriffsgewichts im Einzelnen – auch sehr schwerwiegende Grundrechtseingriffe, wie etwa die Möglichkeit von langfristig angelegten Wort- und Bildaufzeichnungen privater Gespräche und Situationen oder das Ausnutzen von Vertrauen durch Verdeckte Ermittler oder Vertrauenspersonen. Zur Abwehr der in § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG genannten besonders gewichtigen Gefahren können jedoch auch diese schwerwiegenden Eingriffe – nach Maßgabe einer im Einzelfall vorzunehmenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit – verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein.

Keinen Bedenken unterliegt auch die technikoffene Bestimmung der Überwachungsmittel in § 20g Abs. 2 Nr. 2 und 3 BKAG. Der Gesetzgeber ist nicht dazu verpflichtet, die erlaubten Mittel für Überwachungen auf den jeweiligen technischen Stand und Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens zu begrenzen. Soweit die Art der erlaubten Überwachung aus der Norm hinreichend erkennbar ist, kann er in die Ermächtigung auch künftige technische Entwicklungen einbeziehen. Allerdings bleibt die Ermächtigung, wie bei ihrer Auslegung zu beachten ist, auf solche technische Mittel beschränkt, die in ihrer Qualität und in Blick auf das Eingriffsgewicht den bereits bekannten Mitteln entsprechen. Im Übrigen obliegt es dem Gesetzgeber, die technische Entwicklung insoweit aufmerksam zu beobachten und bei Fehlentwicklungen hinsichtlich der konkreten Ausfüllung offener Gesetzesbegriffe korrigierend einzugreifen90.

Mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht zu vereinbaren ist hingegen § 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG. Die Eingriffsvoraussetzungen genügen weder dem Grundsatz der Bestimmtheit noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

§ 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG ergänzt die auf die Gefahrenabwehr begrenzte Eingriffsgrundlage des § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG und soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers schon früher ansetzen und der Straftatenverhütung dienen.

Nach den oben dargelegten Maßstäben ist der Gesetzgeber hieran nicht grundsätzlich gehindert und zwingt ihn die Verfassung nicht, Sicherheitsmaßnahmen auf die Abwehr von – nach tradiertem Verständnis – konkreten Gefahren zu beschränken. Allerdings bedarf es aber auch bei Maßnahmen zur Straftatenverhütung zumindest einer auf bestimmte Tatsachen und nicht allein auf allgemeine Erfahrungssätze gestützten Prognose, die auf eine konkrete Gefahr bezogen ist. Grundsätzlich gehört hierzu, dass insoweit ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist91. In Bezug auf terroristische Straftaten kann der Gesetzgeber stattdessen aber auch darauf abstellen, ob das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie in überschaubarer Zukunft terroristische Straftaten begeht. Die diesbezüglichen Anforderungen sind normenklar zu regeln.

Dem genügt § 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG nicht. Zwar knüpft die Vorschrift an eine mögliche Begehung terroristischer Straftaten an. Die diesbezüglichen Prognoseanforderungen sind hierbei jedoch nicht hinreichend gehaltvoll ausgestaltet. Die Vorschrift schließt nicht aus, dass sich die Prognose allein auf allgemeine Erfahrungssätze stützt. Sie enthält weder die Anforderung, dass ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und absehbares Geschehen erkennbar sein muss, noch die alternative Anforderung, dass das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründen muss, dass sie in überschaubarer Zukunft terroristische Straftaten begeht. Damit gibt sie den Behörden und Gerichten keine hinreichend bestimmten Kriterien an die Hand und eröffnet Maßnahmen, die unverhältnismäßig weit sein können.

Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist bei verfassungskonformer Auslegung demgegenüber § 20g Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG.

§ 20g Abs. 1 Nr. 3 BKAG erlaubt Maßnahmen auch gegenüber Kontakt- oder Begleitpersonen. Der Begriff der Kontakt- und Begleitpersonen wird dabei in § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG eingegrenzt und ist bei sachgerechter Auslegung als zusammenfassende Bezeichnung allein der dort genannten Personengruppen zu verstehen.

In dieser Eingrenzung ist § 20g Abs. 1 Nr. 3 BKAG verfassungsrechtlich tragfähig. Der Gesetzgeber eröffnet hier nicht ins Blaue hinein die Möglichkeit der Überwachung des gesamten Umfelds einer Zielperson, um so – gestützt lediglich auf die Tatsache eines Kontaktes mit dieser – erst herauszufinden, ob sich hierüber weitere Ermittlungsansätze erschließen. Für die Anordnung von Maßnahmen gegenüber Dritten verlangt die Vorschrift vielmehr, dass diese eine besondere, in § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG näher definierte Tatnähe aufweisen. Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass eines der in § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG genannten Nähekriterien vorliegt, sind danach eine eigene, in den Gründen der Anordnung darzulegende Voraussetzung für entsprechende Maßnahmen. In dieser Ausgestaltung ist eine Regelung, die Überwachungsmaßnahmen auch gegenüber selbst nicht verantwortlichen Personen erlaubt, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden41. Dem entspricht freilich, dass bei der Anwendung der Vorschrift die Voraussetzungen des § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG nicht ihrerseits aus dem bloßen Kontakt oder der bloßen persönlichen Nähe des Betreffenden zur Zielperson hergeleitet werden können.

Keine Bedenken sind dabei auch gegen die Merkmale des § 20b Abs. 2 Nr. 2 a bis c BKAG im Einzelnen zu erheben. Freilich dürfen die Merkmale von Verfassungs wegen nicht entgrenzend weit verstanden werden, so dass sie jede Person einschlössen, die mit der Zielperson im weiten Vorfeld von etwaigen Straftaten in wirtschaftlichem Kontakt steht. Vielmehr begrenzt § 20b Abs. 2 Nr. 2 b BKAG die Vorteilsziehung auf die Verwertung der Tat und damit auf Früchte, die sich gerade aus deren Unrechtsgehalt ergeben, und verlangt auch § 20b Abs. 2 Nr. 2 c BKAG, dass die Instrumentalisierung des Betroffenen in einem engen Konnex zur Tat selbst steht. Liegen diese Voraussetzungen vor, sind entsprechende Anordnungen verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Dem steht nicht entgegen, dass damit Maßnahmen auch gegen gutgläubige Dritte gerichtet werden können, denen eine Gefahr nicht zugerechnet werden kann. Zwar liegt hierin ein besonders schwerer Eingriff, der jedoch als Inanspruchnahme für überragend wichtige Gemeinwohlinteressen – ähnlich wie Zeugen- oder Notstandspflichten – verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht in jeder Hinsicht tragfähig sind die verfahrensmäßigen Anforderungen in § 20g Abs. 3 BKAG.

Keinen Bedenken unterliegt allerdings, dass die Überwachungsmaßnahmen nach dieser Vorschrift zwar jeweils nur für eine vertretbar begrenzte Zeit angeordnet werden dürfen, aber deren Verlängerung nicht durch eine Obergrenze beschränkt wird. Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, dass eine konkretisierte Gefahrenlage, wie sie für die Anordnung oder Verlängerung der Maßnahmen vorausgesetzt ist, in der Regel nicht für einen übermäßig langen Zeitraum vorliegt, so dass eine unverhältnismäßige Dauerüberwachung hierdurch im Allgemeinen nicht droht. Im Übrigen kann eine Begrenzung, auch wenn eine absolute Höchstdauer nicht ausdrücklich bestimmt ist, aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall folgen, da mit zunehmender Dauer der Observationsmaßnahmen der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht immer intensiver wird und auch dazu führen kann, dass eine weitere Verlängerung verfassungsrechtlich nicht mehr zu rechtfertigen ist92.

Unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten unzureichend ist demgegenüber die Regelung des Richtervorbehalts in § 20g Abs. 3 BKAG.

§ 20g Abs. 3 BKAG sieht einen Richtervorbehalt unmittelbar für die erstmalige Anordnung der Maßnahme nur beim Einsatz Verdeckter Ermittler vor (vgl. § 20g Abs. 3 Satz 1 BKAG). In anderen Fällen erlaubt er die erstmalige Anordnung unmittelbar durch das Bundeskriminalamt selbst und fordert eine richterliche Entscheidung erst für deren etwaige Verlängerung (§ 20g Abs. 3 Satz 8 BKAG). Dies gilt einerseits für das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes und den Einsatz von Vertrauenspersonen oder Verdeckten Ermittlern (§ 20g Abs. 2 Nr. 2 b, 4 und 5 BKAG) sowie anderseits für längerfristige Observationen (§ 20g Abs. 2 Nr. 1 BKAG), wobei auch die Fälle eingeschlossen sind, in denen diese mittels Bildaufzeichnungen oder dem Einsatz von technischen Mitteln wie Peilsendern (vgl. § 20g Abs. 2 Nr. 2 a, 3 BKAG) durchgeführt werden.

Diese Regelung genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen nur teilweise. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass für die Anfertigung von Bildaufnahmen sowie für nur kurzfristige Observationen – auch mittels Bildaufzeichnungen oder technischer Mittel wie Peilsender – ein Richtervorbehalt nicht vorgesehen ist. Bleiben die Überwachungsmaßnahmen in dieser Weise begrenzt, haben sie kein so großes Eingriffsgewicht, dass deren Anordnung durch einen Richter verfassungsrechtlich geboten ist93. Demgegenüber ist eine unabhängige Kontrolle verfassungsrechtlich aber unverzichtbar, wenn Observationen im Sinne des § 20g Abs. 2 Nr. 1 BKAG längerfristig – zumal unter Anfertigung von Bildaufzeichnungen oder unter Nutzung besonderer technischer Mittel wie Peilsender – durchgeführt werden, wenn nichtöffentliche Gespräche erfasst oder Vertrauenspersonen eingesetzt werden. Diese Maßnahmen dringen unter Umständen so tief in die Privatsphäre ein, dass deren Anordnung einer unabhängigen Instanz, etwa einem Gericht, vorbehalten bleiben muss. Insoweit reicht es nicht, die Anordnung der Maßnahmen zunächst der Sicherheitsbehörde selbst zu überlassen und die disziplinierende Wirkung wegen des Erfordernisses einer richterlichen Entscheidung erst für deren Verlängerung – möglicherweise auf der Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse – vorzusehen. Soweit für diese Maßnahmen eine erstmalige Anordnung ohne richterliche Entscheidung vorgesehen ist, genügt § 20g BKAG einer verhältnismäßigen verfahrensrechtlichen Ausgestaltung nicht.

§ 20g BKAG genügt schließlich auch insoweit nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, als er keine Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung enthält.

§ 20g BKAG ermächtigt zu Überwachungsmaßnahmen von verschiedener Qualität und Nähe zur Privatsphäre. Indem die Vorschrift dabei aber auch die Erlaubnis zu längerfristigen Bildaufzeichnungen und einem auf eine lange Zeit angelegten Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes umfasst, ermöglicht sie Überwachungsmaßnahmen, die typischerweise tief in die Privatsphäre eindringen können. Zwar handelt es sich bei diesen Maßnahmen immer um eine Überwachung außerhalb von Wohnungen. Das stellt aber nicht in Frage, dass auch insoweit – sei es im Auto, sei es abseits in einem Restaurant, sei es zurückgezogen bei einem Spaziergang – mit einiger Wahrscheinlichkeit höchstvertrauliche Situationen erfasst werden können, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind94.

Die Vorschrift weist demnach hinsichtlich mancher Befugnisse eine Kernbereichsnähe auf, die eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung erforderlich macht. Der Gesetzgeber hat hierzu in normenklarer Weise Schutzvorschriften sowohl auf der Ebene der Datenerhebung als auch auf der Ebene der Datenauswertung und Datenverwertung vorzusehen. An solchen Vorschriften fehlt es, so dass § 20g Abs. 1, 2 BKAG auch insoweit mit der Verfassung nicht zu vereinbaren sind.

Akustische und optische Wohnraumüberwachung (§ 20h BKAG)[↑]

§ 20h BKAG genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen gleichfalls nur teilweise.

§ 20h BKAG erlaubt die akustische und optische Überwachung in Wohnungen. Er greift damit in Art. 13 Abs. 1 GG ein.

Mit der Befugnis zur Wohnraumüberwachung ermächtigt die Vorschrift zu Grundrechtseingriffen, die besonders schwer wiegen. Sie erlaubt dem Staat auch in Räume einzudringen, die privater Rückzugsort des Einzelnen sind und einen engen Bezug zur Menschenwürde haben95. Dies schließt, wie sich aus Art. 13 Abs. 3, 4 GG ergibt, Überwachungsmaßnahmen nicht aus. Die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus kann solche Maßnahmen rechtfertigen. Sie stehen aber unter besonders strengen Anforderungen, die § 20h BKAG nicht in jeder Hinsicht erfüllt.

Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt § 20h Abs. 1, 2 BKAG allerdings insoweit, als er – in Bezug auf alle möglichen Adressaten übergreifend – die allgemeinen Voraussetzungen der Wohnraumüberwachung regelt.

Die Vorschrift genügt zunächst insoweit den verfassungsrechtlichen Anforderungen, als sie Maßnahmen auf den Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter beschränkt, dabei das Vorliegen einer dringenden Gefahr erfordert und als Adressaten die Handlungs- und Zustandsverantwortlichen bestimmt.

§ 20h Abs. 1 BKAG erlaubt Wohnraumüberwachungen nur zum Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter. Die hier bestimmten Rechtsgüter sind von solchem Gewicht, dass sie auch geeignet sind, eine Wohnraumüberwachung zu rechtfertigen. Das gilt bei einem hier geboten engen, auf den Zusammenhang der Terrorismusabwehr bezogenen Verständnis auch für “Sachen von bedeutendem Wert, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist”88.

In Übereinstimmung mit Art. 13 Abs. 4 GG verlangt die Vorschrift weiter das Vorliegen einer dringenden Gefahr. Zu berücksichtigen sind hierfür sowohl das Ausmaß als auch die Wahrscheinlichkeit des zu erwartenden Schadens32. An das Vorliegen einer dringenden Gefahr, deren Anforderungen über die einer konkreten Gefahr noch hinausgehen, sind strenge Anforderungen zu stellen96. Damit ist ein unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten hinreichend konkreter Anlass für die Durchführung solcher Maßnahmen gewährleistet.

Unverhältnismäßig ist die Regelung auch nicht deshalb, weil sie sowohl die akustische als auch die optische Wohnraumüberwachung erlaubt. Dass die Verfassung eine optische Wohnraumüberwachung für Eingriffe zur Gefahrenabwehr nach Art. 13 Abs. 4 GG nicht schon grundsätzlich ausschließt, ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu Art. 13 Abs. 3 GG. Allerdings hat die Verbindung von akustischer und optischer Überwachung ein wesentlich größeres Eingriffsgewicht als etwa nur eine akustische Überwachung und bedarf besonderer Rechtfertigung. Dementsprechend sind die Anforderungen an die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit bei der Anordnung der Maßnahmen für jede der Überwachungsformen eigens und gegebenenfalls auch mit Blick auf deren Verbindung zu prüfen. Dabei reicht es für die zusätzliche Anordnung einer optischen Überwachung regelmäßig nicht, auf bloße Erleichterungen für die Zuordnung von Stimmen zu verweisen, sondern bedarf es gewichtiger, für den Erfolg der Überwachung maßgeblicher eigener Gründe. Diesen Anforderungen kann und muss im Rahmen der Gesetzesanwendung Rechnung getragen werden. § 20h Abs. 1 Nr. 1 und 2 BKAG, der die akustische und die optische Wohnraumüberwachung als eigene und damit auch eigens zu prüfende Überwachungsmaßnahmen ausgestaltet, bietet hierfür eine hinreichende Grundlage.

Teilweise unverhältnismäßig und mit der Verfassung nicht vereinbar ist demgegenüber die Bestimmung der möglichen Adressaten von Wohnraumüberwachungen.

Keine Bedenken bestehen insoweit freilich gegen § 20h Abs. 1 Nr. 1 a BKAG, der zur Anordnung von Wohnraumüberwachungen gegen die polizeilich Verantwortlichen nach §§ 17, 18 BPolG als Zielpersonen ermächtigt.

Nicht zu beanstanden ist gleichfalls, dass § 20h Abs. 2 BKAG dabei die Überwachung solcher Personen nicht nur in deren eigener Wohnung, sondern auch in der Wohnung Dritter erlaubt, wenn sich die Zielperson dort aufhält und Maßnahmen in der Wohnung der Zielperson allein nicht zur Abwehr der Gefahr führen werden. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht für solche Überwachungsmaßnahmen in Wohnungen Dritter eingrenzende Maßgaben zur Auslegung vorgeschrieben. Es bedarf insoweit eines konkretisierten Verdachts, dass sich die Zielperson zur Zeit der Maßnahme in der Wohnung des Dritten aufhält. Dies ist gegebenenfalls durch andere Maßnahmen, wie eine Observation, sicherzustellen. Nicht auf konkrete Anhaltspunkte gestützte Vermutungen für die Anwesenheit der Zielperson in der Wohnung des Dritten reichen für den Beginn der Maßnahme nicht aus97. Darüber hinaus muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, hierbei verfahrensrelevante Informationen zu gewinnen. Erforderlich sind auch insoweit tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Zielperson in den zu überwachenden Räumlichkeiten im Überwachungszeitraum verfahrensrelevante und im weiteren Verfahren verwertbare Gespräche führen wird. Bloße Vermutungen und eine Überwachung ins Blaue hinein, allein getragen von der Hoffnung auf Erkenntnisse, genügen nicht98.

Verfassungsrechtlich tragfähig ist auch § 20h Abs. 1 Nr. 1 b BKAG, der eine Wohnraumüberwachung gegenüber Personen erlaubt, bei denen konkrete Vorbereitungshandlungen die Annahme der Begehung terroristischer Straftaten rechtfertigen.

Anders als in § 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG wird hier kein besonders weit ins Gefahrvorfeld vorverlagerter eigener Eingriffstatbestand geschaffen, sondern setzt die Vorschrift – im Einklang mit Art. 13 Abs. 4 GG – eine dringende Gefahr für qualifizierte Rechtsgüter voraus, für deren Abwehr die Überwachung erforderlich sein muss. Darüber hinaus ist auch der Kreis der Adressaten der Maßnahme in dieser Bestimmung hinreichend eingegrenzt: Indem die Vorschrift die Kenntnis von konkreten Vorbereitungshandlungen für – näher qualifizierte – terroristische Straftaten verlangt, setzt sie ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen voraus. Sie stellt damit auf einen den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Anlass für die Durchführung solcher Maßnahmen ab.

Nicht mit Art. 13 Abs. 1, 4 GG vereinbar ist demgegenüber die Erlaubnis von Wohnraumüberwachungen auch gegenüber Kontakt- und Begleitpersonen (§ 20h Abs. 1 Nr. 1 c BKAG). Sie ist unverhältnismäßig.

Die Wohnraumüberwachung ist ein besonders schwerwiegender Eingriff, der tief in die Privatsphäre eindringt. Sie hat ihrer Grundtypik nach eine stärker belastende Wirkung als Überwachungsmaßnahmen außerhalb von Wohnungen oder auch als Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung und findet von ihrem Eingriffsgewicht nur bei Eingriffen in informationstechnische Systeme eine Entsprechung. Deshalb bleibt die Angemessenheit einer solchen Überwachungsmaßnahme nur gewahrt, wenn sie von vornherein ausschließlich auf Gespräche der gefahrenverantwortlichen Zielperson selbst gerichtet ist99. Eine Erstreckung unmittelbar auf Dritte ist unverhältnismäßig und scheidet für einen solch gravierenden Eingriff aus.

Unberührt bleibt hiervon, dass, soweit unvermeidbar, durch eine Wohnraumüberwachung in der Wohnung der Zielperson verfassungsrechtlich unbedenklich auch unbeteiligte Dritte erfasst werden dürfen (vgl. § 20h Abs. 2 Satz 3 BKAG) und zur Überwachung der Zielperson, wie dargelegt, sogar Wohnraumüberwachungen in Wohnungen Dritter durchgeführt werden dürfen.

Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt die Wohnraumüberwachung auch hinsichtlich ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung. Insbesondere ist sie durch einen Richter anzuordnen. Wenn das Gesetz dabei die Angabe der “wesentlichen Gründe” verlangt (§ 20h Abs. 4 Nr. 4 BKAG), liegt hierin – wie in den entsprechenden anderen Vorschriften des Gesetzes auch (vgl. § 20k Abs. 6 Nr. 4 BKAG) – keine Zurücknahme der verfassungsrechtlichen Prüfungs- und Begründungspflichten100, sondern die Betonung, dass alle rechtlich maßgeblichen Gesichtspunkte tragfähig dargelegt werden müssen.

Verfassungsrechtlich unbedenklich ist auch das Fehlen einer zeitlichen Obergrenze gegenüber einer wiederholten Anordnung der Wohnraumüberwachung, da eine zeitliche Begrenzung gegebenenfalls einzelfallbezogen aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten herzuleiten ist92.

Verfassungsrechtlich unzureichend ist demgegenüber die Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in § 20h Abs. 5 BKAG. Sie genügt den Anforderungen des Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG nicht.

Da Wohnraumüberwachungen besonders tief in die Privatsphäre und den persönlichen, zur Wahrung der Menschenwürde besonders wichtigen Rückzugsraum des Einzelnen eindringen können, sind ihnen gegenüber die Anforderungen an den Kernbereichsschutz besonders streng101.

Besondere Anforderungen gelten zum einen auf der Erhebungsebene. Bei der Prüfung, ob die Wahrscheinlichkeit einer Erfassung höchstprivater Situationen besteht, sind im Interesse der Effektivität des Kernbereichsschutzes Vermutungsregeln zugrunde zu legen102. Danach gilt die Vermutung, dass Gespräche, die in Privaträumen mit Personen des besonderen persönlichen Vertrauens geführt werden, dem Kernbereich privater Lebensgestaltung unterfallen und nicht überwacht werden dürfen49. Für Räume, in denen solche Gespräche zu erwarten sind, scheidet entsprechend auch eine automatische Dauerüberwachung aus103. Diese Vermutung kann widerlegt werden, sofern für bestimmte Gespräche konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass sie im Sinne der oben dargelegten Maßstäbe einen unmittelbaren Straftatenbezug – der auch vorliegt, wenn sie mit höchstpersönlichen Inhalten durchsetzt sind – aufweisen oder ihnen insgesamt ein höchstvertraulicher Charakter fehlen wird. Hierfür reicht hingegen nicht schon die Prognose, dass sich in einem Gespräch höchstvertrauliche und alltägliche Fragen mischen werden61.

Besteht danach die Wahrscheinlichkeit, dass eine Überwachungsmaßnahme in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eindringt, ist die Maßnahme zu unterlassen. Fehlen – auch unter Berücksichtigung der Vermutungsregeln – Anhaltspunkte für ein Eindringen in den höchstpersönlichen Privatbereich, dürfen die Maßnahmen demgegenüber durchgeführt werden. Wenn es dabei dennoch zur Erfassung höchstvertraulicher Situationen kommt, sind die Maßnahmen unverzüglich abzubrechen104. Bestehen in dieser Lage über den höchstvertraulichen Charakter – etwa aus sprachlichen Gründen – Zweifel oder gibt es konkrete Anhaltspunkte, dass im Zusammenhang mit dem Austausch höchstprivater Gedanken auch Straftaten besprochen werden, kann die Überwachung in Form einer automatischen Aufzeichnung fortgeführt werden.

Spezifische verfassungsrechtliche Anforderungen ergeben sich zum anderen aber auch auf der Auswertungs- und Verwertungsebene. Hier ist eine Sichtung der Ergebnisse der Überwachung durch eine unabhängige Stelle vorzusehen. Diese Sichtung dient sowohl der Rechtmäßigkeitskontrolle als auch dem Herausfiltern höchstvertraulicher Daten, so dass diese nach Möglichkeit der Sicherheitsbehörde gegenüber nicht offenbar werden. Dabei sind der unabhängigen Stelle Aufzeichnungen aus der Wohnraumüberwachung vollständig vorzulegen105.

Für den Fall, dass ungeachtet aller Schutzvorkehrungen dennoch kernbereichsrelevante Informationen erfasst werden, sind ein Verwertungsverbot und eine Löschungspflicht, einschließlich der Protokollierung der Löschung, vorzusehen.

Hiervon ausgehend genügt § 20h Abs. 5 BKAG zwar den verfassungsrechtlichen Anforderungen auf der Erhebungsebene, nicht aber auf der Verwertungsebene.

§ 20h Abs. 5 Satz 1, 2, 3 und 5 BKAG ordnet der Sache nach an, dass bei Wohnraumüberwachungen eine Prüfung vorzunehmen ist, ob kernbereichsrelevante Informationen erfasst werden. Indem er die Überwachung nur bei der prognosegestützten Annahme erlaubt, dass Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden, und den Abbruch der Maßnahmen vorsieht, wenn es entgegen der Prognose im Zuge der Wohnraumüberwachung Anhaltspunkte dafür gibt, dass es doch zur Erfassung höchstprivater Informationen kommt, genügt die Vorschrift den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Das gilt auch für die Erlaubnis zur automatischen Aufzeichnung nach Satz 3, die die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen von Satz 1 nicht aufhebt, sondern an die nach Satz 2 gebotene Unterbrechung des persönlichen Abhörens und Beobachtens anknüpft. Wenn in § 20h Abs. 5 Satz 1 BKAG kernbereichsrelevante “Äußerungen” unter Schutz gestellt werden, ist dieses sachgerecht so zu verstehen, dass hierunter auch bildlich erfasste entsprechende Situationen fallen können.

Nicht in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen indes die Regelungen zum Kernbereichsschutz auf der Verwertungsebene. Zwar sieht das Gesetz eine Sichtung von Aufzeichnungen durch ein Gericht vor, jedoch begrenzt es diese Sichtung auf die automatischen Aufzeichnungen in Zweifelsfällen (§ 20h Abs. 5 Satz 4 BKAG). Der Gesetzgeber lässt sich insoweit ersichtlich von der Erwägung leiten, dass eine weitere unabhängige Sichtung nicht erforderlich ist, weil die Erfassung von höchstpersönlichen Informationen bei richtiger Gesetzesanwendung auf der Erhebungsstufe durch § 20h Abs. 5 Satz 1 und 2 BKAG ausgeschlossen wird. Damit lässt sich eine solche Beschränkung der unabhängigen Sichtung für Aufzeichnungen aus Wohnraumüberwachungen aber nicht rechtfertigen. Denn das Ziel solcher Sichtung liegt nicht allein in dem Herausfiltern von Zweifelsfällen, sondern auch in der Gewährleistung einer unabhängigen Kontrolle der dem Kernbereichsschutz dienenden Anforderungen insgesamt. Dies aber gewährleistet die nur eingeschränkte Kontrollbefugnis des Gerichts gemäß § 20h Abs. 5 Satz 4 BKAG nicht. Freilich lässt das Grundgesetz dem Gesetzgeber Raum, bei der Ausgestaltung der im Grundsatz umfassenden Kontrollbefugnis für Ausnahmefälle bei Gefahr im Verzug besondere Regelungen vorzusehen.

In Übereinstimmung mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen hat der Gesetzgeber demgegenüber ein Verwertungsverbot sowie die sofortige Löschung, einschließlich deren Protokollierung, für dennoch erfasste höchstpersönliche Daten geregelt. Verfassungswidrig ist jedoch die kurze Frist des § 20h Abs. 5 Satz 10 BKAG, innerhalb derer die Löschungsprotokolle zu löschen sind. Diese ist so kurz bemessen, dass während der Aufbewahrungszeit der Löschungsprotokolle typischerweise weder mit einer Kontrolle durch den Datenschutzbeauftragten noch durch die Betroffenen gerechnet werden kann und die Protokollierung der Löschung damit ihren Sinn verliert106. Weil die Löschungsprotokolle selbst keine die Betroffenen belastenden Daten enthalten, kann diese kurze Frist insbesondere nicht mit deren Schutz gerechtfertigt werden.

Rasterfahndung (§ 20j BKAG)[↑]

Verfassungsrechtlich unbedenklich ist die Regelung der Eingriffsvoraussetzungen der Rasterfahndung gemäß § 20j BKAG.

Die Regelung begründet einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Sie ist hinsichtlich ihrer Eingriffsvoraussetzungen aber hinreichend bestimmt und verhältnismäßig ausgestaltet, so dass der Eingriff gerechtfertigt ist. Insbesondere wird die Rasterfahndung für den Schutz von hinreichend gewichtigen Rechtsgütern erlaubt und setzt gemäß § 20j Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 BKAG eine konkrete Gefahr voraus. Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist insoweit auch das Regelbeispiel in § 20j Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz BKAG, mit dem der Gesetzgeber die geforderte Gefahrenlage exemplarisch konkretisiert. Die diesbezüglichen Anforderungen107 bleiben hierdurch unberührt. Auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die Regelung verhältnismäßig ausgestaltet, insbesondere verlangt sie die Anordnung durch einen Richter.

Online-Durchsuchungen und Bundestrojaner (§ 20k BKAG)[↑]

§ 20k BKAG ist bei verfassungskonformer Auslegung hinsichtlich seiner allgemeinen Eingriffsvoraussetzungen mit der Verfassung vereinbar. Nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen demgegenüber die Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

§ 20k Abs. 1 BKAG ermächtigt zu einem Zugriff auf informationstechnische Systeme und erlaubt die geheime Durchführung von Online-Durchsuchungen, mit denen private, von den Betroffenen auf eigenen oder vernetzten fremden Computern (wie etwa der sogenannten Cloud) abgelegte oder hinterlassene Daten erhoben und deren Verhalten im Netz nachvollzogen werden kann. Die Vorschrift begründet damit einen Eingriff in das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).

Mit dieser eigenständigen Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts trägt die Verfassung der heute weit in die Privatsphäre hineinreichenden Bedeutung der Nutzung informationstechnischer Systeme für die Persönlichkeitsentfaltung Rechnung108. Tagebuchartige Aufzeichnungen, intime Erklärungen oder sonstige schriftliche Verkörperungen des höchstpersönlichen Erlebens, Film- oder Tondokumente werden heute zunehmend in Dateiform angelegt, gespeichert und teilweise ausgetauscht. Weite Bereiche auch der höchstpersönlichen Kommunikation finden elektronisch mit Hilfe von Kommunikationsdiensten im Internet oder im Rahmen internetbasierter sozialer Netzwerke statt. Dabei befinden sich die Daten, auf deren Vertraulichkeit die Betroffenen angewiesen sind und auch vertrauen, in weitem Umfang nicht mehr nur auf eigenen informationstechnischen Systemen, sondern auf denen Dritter. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme schützt dementsprechend vor einem geheimen Zugriff auf diese Daten und damit insbesondere vor Online-Durchsuchungen, mit denen private Computer wie sonstige informationstechnische Systeme manipuliert und ausgelesen, sowie persönliche Daten, die auf externen Servern in einem berechtigten Vertrauen auf Vertraulichkeit ausgelagert sind, erfasst und Bewegungen der Betroffenen im Netz verfolgt werden. Wegen der oft höchstpersönlichen Natur dieser Daten, die sich insbesondere auch aus deren Verknüpfung ergibt, ist ein Eingriff in dieses Grundrecht von besonderer Intensität. Er ist seinem Gewicht nach mit dem Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung vergleichbar.

Die Anforderungen des § 20k Abs. 1, 2 BKAG für einen Zugriff auf informationstechnische Systeme genügen bei verfassungskonformer Auslegung den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

Eingriffe in das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme stehen allerdings unter strengen Bedingungen109. Insbesondere müssen die Maßnahmen davon abhängig sein, dass tatsächliche Anhaltspunkte für eine im Einzelfall drohende konkrete Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen110. Dem genügt § 20k Abs. 1 BKAG. Die Vorschrift beschränkt die Maßnahmen auf den Schutz von hinreichend qualifizierten Rechtsgütern. Auch genügt sie den verfassungsrechtlichen Anforderungen insoweit, als sie in Satz 1 – in Verbindung mit § 20a Abs. 2 BKAG – auf das Vorliegen bestimmter Tatsachen abstellt, die die Annahme rechtfertigen, dass eine im Einzelfall bestehende Gefahr vorliegt.

Einer verfassungskonform einschränkenden Auslegung bedarf allerdings § 20k Abs. 1 Satz 2 BKAG. Die in dieser Vorschrift eröffnete Möglichkeit, auch schon im Vorfeld einer konkreten Gefahr Maßnahmen durchzuführen, wenn bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall erst drohende Gefahr einer Begehung terroristischer Straftaten hinweisen, ist dahingehend auszulegen, dass Maßnahmen nur erlaubt sind, wenn die Tatsachen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, und wenn erkennbar ist, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann111. Ausreichend ist insoweit auch, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten eines Betroffenen eine konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass er solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird.

Da § 20k Abs. 1 Satz 2 BKAG in enger Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts formuliert ist111, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber hierauf Bezug nehmen wollte. Die Vorschrift ist damit noch einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich.

Im Übrigen genügt die Vorschrift hinsichtlich ihrer materiellen Eingriffsvoraussetzungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Insbesondere regelt § 20k Abs. 2 BKAG, dass die durch den Zugriff bedingten Veränderungen an dem informationstechnischen System zu minimieren, deren Nutzbarkeit durch Dritte zu vermeiden und sie nach Beendigung soweit möglich rückgängig zu machen sind112. Dass damit Folgeschäden nicht völlig ausgeschlossen werden können, macht die Maßnahme nicht von vornherein unverhältnismäßig. Zur Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Einzelfall gehört auch, dass ein offener Zugriff auf die Datenbestände einer Zielperson vor einer heimlichen Infiltration grundsätzlich Vorrang hat.

Keine Bedenken bestehen weiter gegen die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Vorschrift (vgl. § 20k Abs. 5, 6 BKAG). Die Anordnung einer Maßnahme ist nur durch den Richter möglich und dabei sachhaltig zu begründen113. Die mögliche lange Dauer von drei Monaten, für die die Maßnahme angeordnet werden kann, ist verfassungsrechtlich allerdings nur mit der Maßgabe tragfähig, dass es sich hierbei für die jeweilige Anordnung um eine Obergrenze handelt und sich die tatsächliche Dauer der Anordnung nach einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall richtet.

Nicht in jeder Hinsicht genügen demgegenüber die Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

Da der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme typischerweise die Gefahr einer Erfassung auch höchstvertraulicher Daten in sich trägt und damit eine besondere Kernbereichsnähe aufweist, bedarf es ausdrücklicher gesetzlicher Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung114. Die diesbezüglichen Anforderungen sind dabei mit denen der Wohnraumüberwachung nicht in jeder Hinsicht identisch und verschieben den Schutz ein Stück weit von der Erhebungsebene auf die nachgelagerte Aus- und Verwertungsebene115. Dies hat seinen Grund in dem spezifischen Charakter des Zugriffs auf informationstechnische Systeme. Schutzmaßnahmen vor Kernbereichsverletzungen zielen hier nicht primär auf die Verhinderung des Erfassens und Festhaltens eines nur flüchtigen, höchstvertraulichen Moments an einem Ort privater Zurückgezogenheit, sondern auf die Verhinderung des Auslesens höchstvertraulicher Informationen aus einem Gesamtdatenbestand von ohnehin digital vorliegenden Informationen, die in ihrer Gesamtheit typischerweise nicht schon als solche den Charakter der Privatheit wie das Verhalten oder die Kommunikation in einer Wohnung aufweisen. Die Überwachung vollzieht sich hier nicht als ein zeitlich gegliedertes Geschehen an verschiedenen Orten, sondern als Zugriff mittels eines Ausforschungsprogramms, sodass – bezogen auf den Zugriff selbst – weitgehend die Alternativen von ganz oder gar nicht bestehen.

Dementsprechend sind die Anforderungen an den Kernbereichsschutz auf der Erhebungsebene ein Stück weit zurückgenommen. Allerdings ist auch hier vorzusehen, dass die Erhebung von Informationen, die dem Kernbereich zuzuordnen sind, soweit wie informationstechnisch und ermittlungstechnisch möglich unterbleibt. Insbesondere sind verfügbare informationstechnische Sicherungen einzusetzen; können mit deren Hilfe höchstvertrauliche Informationen aufgespürt und isoliert werden, ist der Zugriff auf diese untersagt116.

Können demgegenüber kernbereichsrelevante Daten vor oder bei der Datenerhebung nicht ausgesondert werden, ist ein Zugriff auf das informationstechnische System jedoch auch dann zulässig, wenn hierbei eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass am Rande auch höchstpersönliche Daten miterfasst werden. Der Gesetzgeber hat insofern dem Schutzbedarf der Betroffenen durch Sicherungen auf der Aus- und Verwertungsebene Rechnung zu tragen und die Auswirkungen eines solchen Zugriffs zu minimieren. Entscheidende Bedeutung hierfür kommt dabei einer Sichtung durch eine unabhängige Stelle zu, die kernbereichsrelevante Informationen vor ihrer Kenntnisnahme und Nutzung durch das Bundeskriminalamt herausfiltert117.

Diesen Anforderungen genügt § 20k Abs. 7 BKAG nur teilweise.

Bei verfassungskonformer Auslegung nicht zu beanstanden sind allerdings die Regelungen auf der Ebene der Datenerhebung. Satz 2 der Vorschrift sieht in Einklang mit den genannten Anforderungen vor, dass alle technischen Möglichkeiten zur Vermeidung der Erhebung von kernbereichsrelevanten Informationen zu nutzen sind. Im Übrigen verbietet die Vorschrift den Zugriff auf informationstechnische Systeme dann nur, wenn durch sie “allein” Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erfasst werden. Das ist nach den dargelegten Maßstäben verfassungsrechtlich tragfähig. Hierbei ist die Vorschrift von Verfassungs wegen allerdings so auszulegen, dass eine Kommunikation über Höchstvertrauliches nicht schon deshalb aus dem strikt zu schützenden Kernbereich herausfällt, weil sich in ihr höchstvertrauliche mit alltäglichen Informationen vermischen61. Die Vorschrift ist insoweit in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Schutzanforderungen des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und dem hierbei zugrunde gelegten Begriffsverständnis zu verstehen und anzuwenden.

Demgegenüber fehlt es für die in Rede stehenden Maßnahmen an verfassungsrechtlich hinreichenden Vorkehrungen auf der Ebene des nachgelagerten Kernbereichsschutzes. § 20k Abs. 7 Satz 3, 4 BKAG sieht keine hinreichend unabhängige Kontrolle vor.

Die verfassungsrechtlich gebotene Sichtung durch eine unabhängige Stelle dient neben der Rechtmäßigkeitskontrolle maßgeblich dem Ziel, kernbereichsrelevante Daten so frühzeitig herauszufiltern, dass sie den Sicherheitsbehörden nach Möglichkeit nicht offenbar werden. Dies setzt voraus, dass die Kontrolle im Wesentlichen von externen, nicht mit Sicherheitsaufgaben betrauten Personen wahrgenommen wird. Hierdurch wird eine – durch gesonderte Verschwiegenheitspflichten abgesicherte – Hinzuziehung auch eines Bediensteten des Bundeskriminalamts zur Gewährleistung von ermittlungsspezifischem Fachverstand nicht ausgeschlossen. Ebenso kann darüber hinaus für die Sichtung auf technische Unterstützung – etwa auch zur Sprachmittlung – durch das Bundeskriminalamt zurückgegriffen werden. Die tatsächliche Durchführung und Entscheidungsverantwortung muss jedoch maßgeblich in den Händen von dem Bundeskriminalamt gegenüber unabhängigen Personen liegen.

Das sichert die derzeitige Regelung nicht. Sie überlässt die Sichtung im Wesentlichen Bediensteten des Bundeskriminalamts selbst. Dass einer der Bediensteten als behördeninterner Datenschutzbeauftragter weisungsfrei ist, ändert daran ebenso wenig wie die Unterstellung der Sichtung unter eine allgemein bleibende “Sachleitung” des anordnenden Gerichts.

Demgegenüber stellt § 20k Abs. 7 Satz 5 bis 7 BKAG die weiteren auf Verwertungsebene gebotenen Vorkehrungen an einen wirksamen Kernbereichsschutz verfassungsrechtlich tragfähig sicher. Verfassungswidrig ist allerdings auch hier die übermäßig kurze Dauer für die Aufbewahrung der Löschungsprotokolle gemäß § 20k Abs. 7 Satz 8 BKAG.

Telekommunikationsüberwachung (§ 20l BKAG)[↑]

Nur teilweise mit der Verfassung zu vereinbaren ist § 20l BKAG.

§ 20l BKAG regelt die Telekommunikationsüberwachung und begründet damit Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 GG. An Art. 10 Abs. 1 GG ist dabei nicht nur § 20l Abs. 1 BKAG zu messen, der die herkömmliche Telekommunikationsüberwachung regelt, sondern auch § 20l Abs. 2 BKAG, der die Quellen-Telekommunikations-überwachung erlaubt, sofern durch technische Maßnahmen sichergestellt ist, dass ausschließlich laufende Telekommunikation erfasst wird. Zwar setzt diese technisch einen Zugriff auf das entsprechende informationstechnische System voraus. Jedoch erlaubt § 20l Abs. 2 BKAG ausschließlich Überwachungen, die sich auf den laufenden Telekommunikationsvorgang beschränken. Die Vorschrift hat damit lediglich die Aufgabe, den technischen Entwicklungen der Informationstechnik zu folgen und – ohne Zugriff auf weitere inhaltliche Informationen des informationstechnischen Systems – eine Telekommunikationsüberwachung auch dort zu ermöglichen, wo dies mittels der alten Überwachungstechnik nicht mehr möglich ist. Von daher ist sie nicht am Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, sondern an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen118.

Eine Überwachung der Telekommunikation begründet Eingriffe, die schwer wiegen119. Sie sind jedoch zur Abwehr des internationalen Terrorismus gerechtfertigt, sofern die Eingriffsgrundlagen im Einzelnen verhältnismäßig begrenzt sind. Dies ist durch § 20l BKAG nur teilweise sichergestellt.

§ 20l Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKAG regelt verschiedene Eingriffstatbestände gegenüber verschiedenen Adressaten. Nicht alle genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt freilich auch hier die auf den Schutz qualifizierter Rechtsgüter gerichtete und allein auf die Abwehr dringender Gefahren beschränkte Befugnis zur Überwachung gegenüber den polizeirechtlich Verantwortlichen gemäß § 20l Abs. 1 Nr. 1 BKAG.

Mit der Verfassung nicht zu vereinbaren ist demgegenüber die nicht näher eingeschränkte Erstreckung der Telekommunikationsüberwachung nach § 20l Abs. 1 Nr. 2 BKAG auf Personen, bei denen bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie terroristische Straftaten vorbereiten. Die Vorschrift, die über die Abwehr einer konkreten Gefahr hinaus die Eingriffsmöglichkeiten mit dem Ziel der Straftatenverhütung vorverlagert, verstößt in ihrer konturenarmen offenen Fassung gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und ist unverhältnismäßig weit. Es gelten insoweit die gleichen Erwägungen wie zu § 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG. Die geringfügigen Formulierungsunterschiede gegenüber jener Vorschrift begründen keinen substantiellen Unterschied. Dies erhellt auch die Gesetzesbegründung, die den Gehalt des § 20l Abs. 1 Nr. 2 BKAG zum Teil mit den Worten, die der Gesetzgeber in § 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG benutzt, paraphrasiert120. Soweit sich § 20l Abs. 2 BKAG auf diese Vorschrift bezieht, kann nichts anderes gelten.

Demgegenüber ist die mögliche Erstreckung der Telekommunikationsüberwachung auf Nachrichtenmittler gemäß § 20l Abs. 1 Nr. 3 und 4 BKAG bei verfassungskonformer Auslegung mit Art. 10 Abs. 1 GG vereinbar. Die Vorschrift, die in ihrer Formulierung eng an § 100a Abs. 3 StPO angelehnt ist, ist hinreichend auslegungsfähig und genügt den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes. Wie die Regelung zu den Kontakt- und Begleitpersonen in § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG erlaubt die Vorschrift nicht, Überwachungsmaßnahmen ins Blaue hinein auf alle Personen zu erstrecken, die mit der Zielperson Nachrichten ausgetauscht haben, sondern setzt eigene, in der Anordnung darzulegende Anhaltspunkte voraus, dass der Nachrichtenmittler von der Zielperson in die Tatdurchführung eingebunden wird und somit eine besondere Tat- oder Gefahrennähe aufweist.

Keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen die zusätzlichen weiteren Voraussetzungen, unter denen § 20l Abs. 2 BKAG subsidiär eine Quellen-Telekommunikationsüberwachung erlaubt. Insbesondere ist die Vorschrift nicht deshalb verfassungswidrig, weil sie, wie die Beschwerdeführer meinen, in ihrer Nummer 1 unerfüllbare Anforderungen stellt. Ob oder wie sich durch technische Maßnahmen sicherstellen lässt, dass ausschließlich die laufende Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet wird, betrifft die Anwendung der Norm, nicht aber ihre Gültigkeit. Insoweit ist es nicht Aufgabe des vorliegenden Verfahrens, hierüber eine Klärung herbeizuführen. Das Gesetz lässt jedenfalls keinen Zweifel, dass eine Quellen-Telekommunikationsüberwachung nur bei einer technisch sichergestellten Begrenzung der Überwachung auf die laufende Telekommunikation erlaubt ist. Andernfalls kommt allein ein Vorgehen auf der Grundlage des § 20k Abs. 1 BKAG in Betracht. Sollten zum gegenwärtigen Zeitpunkt diese Anforderungen nicht erfüllbar sein, liefe die Vorschrift folglich bis auf weiteres leer. Auch dies machte sie jedoch nicht widersprüchlich und verfassungswidrig, weil damit nicht ausgeschlossen ist, dass die nötigen technischen Voraussetzungen in absehbarer Zukunft geschaffen werden können. Dabei schließt der für die Quellen-Telekommunikationsüberwachung erforderliche Zugriff auf das informationstechnische System eine Erfüllung dieser Voraussetzungen auch nicht etwa schon begrifflich aus mit der Folge, dass die Vorschrift selbstwidersprüchlich wäre. Denn maßgeblich ist nicht, ob durch eine technisch aufwendige Änderung des Überwachungsprogramms selbst – sei es durch die Behörde, sei es durch Dritte – dessen Begrenzung auf eine Erfassung der laufenden Telekommunikation aufgehoben werden kann, sondern ob das Programm so ausgestaltet ist, dass es – hinreichend abgesichert auch gegenüber Dritten – den mit der Überwachung betrauten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Bundeskriminalamts inhaltlich eine ausschließlich auf die laufenden Kommunikationsinhalte begrenzte Kenntnisnahme ermöglicht.

Verfahrensrechtlich normiert § 20l Abs. 3 BKAG in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen einen Richtervorbehalt121. Es fehlt indes eine gesetzliche Regelung, die – wie verfassungsrechtlich geboten – für die Anordnung der Telekommunikationsüberwachung eine Mitteilung der Gründe verlangt. Dies lässt sich auch nicht im Wege der verfassungskonformen Auslegung überwinden. Denn jedenfalls vor dem Hintergrund, dass das Gesetz in anderen Vorschriften eine Pflicht zur Begründung ausdrücklich anordnet (vgl. § 20g Abs. 3 Satz 6, § 20h Abs. 4, § 20k Abs. 6 BKAG), ist seine Deutung, nach der das Absehen von einer Regelung über die Mitteilung der Gründe hier als bewusste Entscheidung zu verstehen ist, nicht hinreichend sicher ausgeschlossen.

Die Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gemäß § 20l Abs. 6 BKAG sind mit der Verfassung im Wesentlichen vereinbar.

Die Telekommunikationsüberwachung ist ein schwerer Eingriff, der eine besondere Kernbereichsnähe aufweist. Als inhaltliche Überwachung jeder Art von telekommunikationsbasiertem Austausch begründet sie typischerweise die Gefahr, auch höchstprivate Kommunikation, die dem Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung unterliegt, zu erfassen. Insofern bedarf es besonderer gesetzlicher Schutzvorkehrungen122.

Allerdings ist die Telekommunikationsüberwachung ihrem Gesamtcharakter nach nicht in gleicher Weise durch ein Eindringen in die Privatsphäre geprägt wie die Wohnraumüberwachung oder auch die Online-Durchsuchung123. Sie erfasst Kommunikation aller Art in allen Situationen, die immer technisch vermittelt ist. Höchstvertrauliche Kommunikation ist ein kleiner Teil von ihr, der bei der Überwachung miterfasst zu werden droht, nicht aber – wie die Überwachung des Rückzugsbereichs der privaten Wohnung – typusprägend ist. Sie unterscheidet sich insoweit auch von Online-Durchsuchungen. Denn während diese oft gesamthaft über lange Zeit angesammelte Informationen einschließlich höchstprivater Aufzeichnungen erfassen und dabei unter Umständen durch deren Verknüpfung sowie das Nach- oder Mitverfolgen der Bewegungen im Internet auch geheim gehaltene Schwächen und Neigungen erschließen können, bezieht sich die Telekommunikationsüberwachung auf einzelne Akte unmittelbarer Kommunikation. Ihre Kernbereichsnähe beschränkt sich vor allem darauf, dass sie hierbei auch den höchstpersönlichen Austausch zwischen Vertrauenspersonen umfasst124.

Dem kann der Gesetzgeber durch weniger strenge Anforderungen an den Kernbereichsschutz Rechnung tragen. Allerdings ist auch hier auf der Erhebungsstufe eine Prüfung geboten, ob die Wahrscheinlichkeit der Erfassung höchstprivater Gespräche besteht, deren Überwachung gegebenenfalls zu verbieten ist. Können solche nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit identifiziert werden, darf die Überwachung durchgeführt werden – nach Maßgabe einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall auch in Form einer automatischen Dauerüberwachung125.

Für den nachgelagerten Kernbereichsschutz sind zwar Verwertungsverbote und Löschungspflichten einschließlich einer diesbezüglichen Protokollierungspflicht vorzusehen, nicht aber in jedem Fall auch die Sichtung durch eine unabhängige Stelle126. Der Gesetzgeber kann eine solche Sichtung für die Telekommunikationsüberwachung vielmehr davon abhängig machen, in welchem Ausmaß mit einer etwaigen Erfassung höchstprivater Informationen zu rechnen ist. Dies kann auch in Wechselwirkung mit den Schutzvorkehrungen auf der Ebene der Datenerhebung stehen.

Der Gesetzgeber hat hierbei nicht unerheblichen Gestaltungsspielraum. So hat das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit einer Regelung, die auf der Stufe der Datenerhebung wie vorliegend § 20l Abs. 6 Satz 1 BKAG ausgestaltet war, sogar den vollständigen Verzicht auf eine unabhängige Sichtung als verfassungsmäßig beurteilt; es hat dabei freilich das auf der Erhebungsstufe geregelte Verbot von Telekommunikationsüberwachungen bei einem ausschließlichen Kernbereichsbezug sehr streng verstanden und danach eine Telekommunikationsüberwachung immer schon dann als verboten angesehen, wenn den Behörden erkennbar ist, dass es sich um die Kommunikation zwischen Personen des höchstpersönlichen Vertrauens handelt124. Wenn in dieser Weise die Erfassung kernbereichsrelevanter Gespräche schon bei der Datenerhebung vermieden wird und so Zweifelsfälle weitgehend ausgeschlossen werden, ist eine Sichtung durch eine unabhängige Stelle für die Telekommunikationsüberwachung nicht erforderlich. Ein derart strenger Schutz auf der Erhebungsebene ist verfassungsrechtlich jedoch nicht geboten. Der Gesetzgeber muss nicht für jedes Gespräch zwischen Vertrauenspersonen ein Erhebungsverbot vorsehen, sondern kann dieses von weiteren Voraussetzungen abhängig machen und Widerlegungsmöglichkeiten für die Schutzbedürftigkeit solcher Kommunikation zulassen. Erlaubt der Gesetzgeber in dieser Weise auch die Erhebung von Informationen, für die Zweifel bestehen können, ob sie dem Kernbereich privater Lebensgestaltung unterfallen, bedarf es für solche Aufzeichnungen dann aber auch der Sichtung durch eine unabhängige Stelle.

§ 20l Abs. 6 BKAG genügt diesen Anforderungen im Wesentlichen.

§ 20l Abs. 6 Satz 1 BKAG ordnet der Sache nach an, dass vor einer Telekommunikationsüberwachung im Hinblick auf den Kernbereichsschutz eine Prüfung stattfindet und Maßnahmen zu unterlassen sind, wenn tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, dass allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt werden. Da auch dieser Vorschrift ein verfassungsrechtliches Begriffsverständnis zugrunde zu legen ist, nach dem Gespräche mit Personen engsten Vertrauens nicht schon dann aus dem strikten Schutz herausfallen, wenn sich in ihnen Höchstpersönliches und Alltägliches vermischt61, ist hiergegen nichts zu erinnern. In Einklang mit der Verfassung sieht das Gesetz auch vor, dass die Maßnahme abzubrechen ist, wenn höchstvertrauliche Gespräche den überwachenden Personen unmittelbar zur Kenntnis kommen, und begrenzt das Gesetz die Überwachung bei aufkommenden Zweifel auf eine automatische Aufzeichnung, § 20l Abs. 6 Satz 2, 3 BKAG.

Allerdings erlaubt das Gesetz darüber hinaus automatische Aufzeichnungen auch allgemein, also auch, wenn hierbei neben anderen kernbereichsrelevante Gespräche erfasst werden können (vgl. § 20l Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz BKAG). In Bezug auf Telekommunikationsüberwachungen ist dies verfassungsrechtlich jedoch noch hinnehmbar. Die diesbezüglichen strengeren Vorgaben der Wohnraumüberwachung103, die ihrem Grundtypus nach eine noch größere Kernbereichsnähe aufweisen, gelten hier nicht. Freilich bedarf die Anordnung einer solchen automatischen Überwachung hinsichtlich ihres zeitlichen und sachlichen Umfangs einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall. Ebenso setzt die mit dieser Regelung in Kauf genommene Erfassung von höchstpersönlichen Informationen wirksame Schutzvorkehrungen auf der Stufe der Aus- und Verwertung voraus.

Auch diesbezüglich erfüllt die Vorschrift die verfassungsrechtlichen Anforderungen weitgehend. Sie sieht nicht nur die erforderlichen Verwertungsverbote und Löschungspflichten, sondern für automatische Aufzeichnungen auch eine der Datenverwendung vorgelagerte Sichtung durch ein Gericht vor. Dass diese auf automatische Aufzeichnungen und damit die Erfassung von Zweifelsfällen beschränkt ist, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Anders als für die Wohnraumüberwachung kann die unabhängige Sichtung für die Telekommunikationsüberwachung auf Zweifelsfälle beschränkt werden.

Verfassungswidrig ist demgegenüber auch hier die zu knappe Aufbewahrungsfrist der Löschungsprotokolle gemäß § 20l Abs. 6 Satz 10 BKAG.

Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten (§ 20m BKAG)[↑]

§ 20m Abs. 1, 3 BKAG teilt, soweit er sich mit § 20l BKAG deckt, dessen verfassungsrechtliche Mängel und ist insoweit auch seinerseits verfassungswidrig. Darüber hinaus ist die Vorschrift mit der Verfassung vereinbar.

§ 20m Abs. 1, 3 BKAG, der die Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten erlaubt, begründet einen Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis gemäß Art. 10 Abs. 1 GG. Dieses schützt nicht nur die Inhalte der Kommunikation, sondern auch die Vertraulichkeit der näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs, zu denen insbesondere gehört, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Telekommunikationseinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist127.

Ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG durch Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten wiegt, auch wenn hierdurch nicht unmittelbar der Inhalt der Kommunikation erfasst wird, schwer128. Er kann bei verhältnismäßiger Ausgestaltung zur Terrorismusabwehr jedoch gerechtfertigt sein. Wie bei § 20l BKAG ist dies auch hier nicht in jeder Hinsicht der Fall.

Für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Vorschrift, deren Eingriffsvoraussetzungen sich mit denen des § 20l Abs. 1, 3 bis 5 BKAG im Wesentlichen decken, gelten die diesbezüglichen Ausführungen entsprechend. Da insoweit Anforderungen verfehlt werden, die sich für eingriffsintensive Ermittlungs- und Überwachungsmaßnahmen schon übergreifend aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben, gilt für die Telekommunikationsverkehrsdatenerhebung nichts anderes als für die inhaltliche Überwachung der Telekommunikation.

Danach ist § 20m Abs. 1 Nr. 2 BKAG mit der Verfassung nicht vereinbar und bedarf § 20m Abs. 1 Nr. 3 und 4 BKAG einer verfassungskonformen Auslegung; auch fehlt es an einer gesetzlichen Pflicht, die Anordnung der Maßnahme sachhaltig zu begründen.

Im Übrigen ist § 20m Abs. 1, 3 BKAG mit der Verfassung vereinbar. Soweit er auf § 113a TKG (a.F.) verweist, läuft er leer, da das Bundesverfassungsgericht § 113a TKG (a.F.) für nichtig erklärt hat129. Die Vorschrift entfaltet insoweit keine Beschwer. Die Neufassung des Telekommunikationsgesetzes durch Gesetz vom 10.12 2015130, dessen § 113a schon vom Regelungsgegenstand nicht identisch ist mit dem des § 113a TKG (a.F.), wird durch den Verweis nicht erfasst und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt auch § 20m Abs. 3 Satz 2 BKAG, der für die Anordnung der Maßnahme Erleichterungen bezüglich der Bezeichnung der zu erhebenden Daten vorsieht; hierdurch bleibt unberührt, dass gemäß § 20m Abs. 1 BKAG nur auf einzelne Personen bezogene Datenerhebungen zulässig sind.

Problem der Rundumüberwachung[↑]

Die angegriffenen Ermittlungs- und Überwachungsbefugnisse sind in verschiedener Hinsicht auch hinsichtlich der weiteren, gleichartig an sie zu stellenden Anforderungen nicht mit der Verfassung vereinbar. Es fehlt an flankierenden Regelungen, ohne die die Verhältnismäßigkeit dieser Eingriffe nicht gewahrt ist.

Keinen Bedenken unterliegt allerdings, dass das Gesetz keine ausdrückliche Regelung enthält, die mit Blick auf das Zusammenwirken der verschiedenen Befugnisse das Verbot der Rundumüberwachung näher ausformt. Das Verbot der Rundumüberwachung gilt als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Wahrung eines in der Menschenwürde wurzelnden unverfügbaren Kerns der Person unmittelbar von Verfassungs wegen und ist von den Sicherheitsbehörden im Rahmen ihrer Befugnisse von sich aus zu beachten66. Weiterer gesetzlicher Konkretisierung bedarf es insoweit nicht. Soweit es um die hierfür erforderliche Koordination der Befugnisse innerhalb des Bundeskriminalamts selbst geht, durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass diese angesichts der vergleichsweise übersichtlichen Größe und Strukturen des Bundeskriminalamts im Rahmen der Leitungsverantwortung hinreichend gewährleistet ist. Soweit es demgegenüber um die Abstimmung mit Überwachungsmaßnahmen anderer Behörden geht, ist zu berücksichtigen, dass Beschränkungen des Informationsflusses zwischen den Sicherheitsbehörden auch eine grundrechtsschützende Dimension haben131. Es ist deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Gesetz zur Verhinderung einer Rundumüberwachung auf eine Abstimmung im Rahmen der allgemeinen Vorschriften sowie insbesondere gemäß § 4a Abs. 2 BKAG vertraut.

Berufsgeheimnisträger – und der Schutz ihrer Kommunikation[↑]

Nicht in jeder Hinsicht mit den Anforderungen der Verfassung vereinbar ist dagegen die Ausgestaltung des Schutzes von Berufs- und anderen Personengruppen, deren Tätigkeit von Verfassungs wegen eine besondere Vertraulichkeit ihrer Kommunikation voraussetzt.

Allerdings hat der Gesetzgeber in § 20u BKAG eine Regelung geschaffen, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen diesbezüglich weithin entspricht. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass § 20u Abs. 2 BKAG – in enger Anlehnung an § 160a StPO – die Überwachung von Berufsgeheimnisträgern grundsätzlich nicht strikt, sondern nur nach Maßgabe einer Abwägung im Einzelfall ausschließt, und ein strikteres Überwachungsverbot in § 20u Abs. 1 BKAG nur für einen kleinen Personenkreis vorgesehen ist, für den der Gesetzgeber besonderen Schutzbedarf sieht132. Bei der nach § 20u Abs. 2 BKAG vorzunehmenden Abwägung sind die Grundrechte der Betroffenen angemessen zu gewichten. Dabei ist die Abwägung durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strukturiert. In Entsprechung zu § 160a Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz StPO gebietet die Verfassung insoweit die Vermutung, dass von einem Überwiegen des Interesses des Bundeskriminalamts an der Erhebung der Daten in der Regel nicht auszugehen ist, wenn die Maßnahme nicht der Abwehr einer erheblichen Gefahr dient.

Verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist insoweit allerdings die Ausgestaltung des Schutzes der Vertrauensverhältnisse von Rechtsanwälten zu ihren Mandanten. Die vom Gesetzgeber herangezogene Unterscheidung zwischen Strafverteidigern und den in anderen Mandatsverhältnissen tätigen Rechtsanwälten ist als Abgrenzungskriterium für einen unterschiedlichen Schutz schon deshalb ungeeignet, weil die in Frage stehenden Überwachungsmaßnahmen nicht der Strafverfolgung, sondern der Gefahrenabwehr dienen, die Strafverteidigung also hier gerade nicht entscheidend ist.

Darüber hinaus sind Grundrechtsverletzungen durch § 20u BKAG nicht zu erkennen. Ein Anspruch auf strikteren Schutz ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG für Medienvertreter133. Weitere Grenzen ergeben sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber darf die Zuerkennung eines strengeren Schutzes vor Überwachungsmaßnahmen als Ausnahme für spezifische Schutzlagen verstehen, hinsichtlich derer er einen erheblichen Einschätzungsspielraum hat. Die Anerkennung einer solchen besonderen Schutzbedürftigkeit von Geistlichen und Abgeordneten gegenüber anderen Berufsgruppen wurde durch die Entscheidung vom 12.10.2011 als zumindest tragfähig angesehen. Eine Pflicht zur Ausweitung dieses besonders strikten Schutzes auf weitere Gruppen kann hieraus nicht abgeleitet werden134. Unberührt bleibt, dass in die für die anderen Berufsgeheimnisträger gebotene Abwägung auch unter Berücksichtigung des Art. 12 Abs. 1 GG die Vertrauensbedürftigkeit der jeweiligen Kommunikationsbeziehungen im jeweiligen Einzelfall maßgeblich einzufließen hat und darüber hinaus eine Überwachung – etwa für psychotherapeutische Gespräche – auch unter dem Gesichtspunkt des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ausgeschlossen sein kann.

Benachrichtigungspflichten und Auskunftsrechte[↑]

Die Regelungen zur Gewährleistung von Transparenz, Rechtsschutz und aufsichtlicher Kontrolle genügen gleichfalls den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht in jeder Hinsicht.

Bei sachgerechter Auslegung nicht zu beanstanden ist allerdings die Regelung der Benachrichtigungspflichten in § 20w BKAG. Die in enger Anlehnung an § 101 Abs. 4 bis 6 StPO formulierte Vorschrift genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen135.

Dies gilt auch für § 20w Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz BKAG, der das Absehen von einer Benachrichtigung zur Sicherung des weiteren Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers erlaubt. Denn anders als für die Zurückstellung der Benachrichtigung über den Einsatz von Verdeckten Ermittlern im Rahmen einer Wohnraumüberwachung, für die dieser Gesichtspunkt nicht ausreicht136, geht es bei dieser Ausnahme von der Benachrichtigungspflicht um den Einsatz von Verdeckten Ermittlern als solchen. Allerdings ist die Vorschrift so auszulegen, dass nicht schon jede bloß abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung der weiteren Verwendung der betreffenden Ermittlungsperson ausreicht, um von der Benachrichtigung abzusehen, sondern die Notwendigkeit eines solchen Schutzes für eine absehbare weitere Verwendung der betreffenden Person konkretisierbar sein muss.

Verfassungsmäßig ist auch das endgültige Absehen von einer Benachrichtigung nach Ablauf von mindestens fünf Jahren gemäß § 20w Abs. 3 Satz 5 BKAG. In Übereinstimmung mit der derzeitigen Praxis, wie sie in der mündlichen Verhandlung von Vertretern des Bundeskriminalamts geschildert wurde, setzt die Entscheidung über ein endgültiges Absehen von der Benachrichtigung bei verfassungskonformer Auslegung voraus, dass eine weitere Verwendung der Daten gegen den Betroffenen ausgeschlossen ist und die Daten gelöscht werden.

Auskunftsrechte sowie die Möglichkeit einer nachträglichen gerichtlichen Kontrolle und gegebenenfalls Wiedergutmachung werden in Bezug auf die angegriffenen Ermittlungs- und Überwachungsbefugnisse gleichfalls in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise gewährleistet.

Vom Grundsatz her ist ein Auskunftsrecht in § 19 BDSG anerkannt, dessen Anwendbarkeit für das Bundeskriminalamtgesetz nach § 37 BKAG nicht ausgeschlossen ist. Dass dabei im Zusammenhang mit Ermittlungen des Bundeskriminalamts zur Terrorismusabwehr häufig die Ausnahmetatbestände des § 19 Abs. 4 BDSG greifen dürften, nimmt diesen Rechten in tatsächlicher Hinsicht zwar erheblich an Wirksamkeit, ist aber für eine effektive Aufgabenwahrnehmung unvermeidlich und verfassungsrechtlich hinzunehmen137.

Die von der Verfassung geforderte Eröffnung nachträglichen Rechtsschutzes im Falle der unrechtmäßigen Überwachung ergibt sich aus Verwaltungsprozessrecht, hier der Feststellungs- oder Fortsetzungsfeststellungsklage, für die in solchen Fällen in der Regel ein Feststellungsinteresse anzuerkennen ist138; Ansprüche auf Wiedergutmachung lassen sich auf die zivilrechtlichen Grundsätze zur Entschädigungspflicht bei schweren Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht stützen.

Aufsichtrechtliche Kontrolle und Berichtspflichten (§ 20w BKAG)[↑]

Nicht verfassungsrechtlich hinreichend ausgestaltet ist demgegenüber die aufsichtliche Kontrolle.

Zwar ist nach den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes eine Kontrolle durch die Bundesdatenschutzbeauftragte eröffnet und verfügt diese insoweit auch über ausreichende Befugnisse139. Es fehlt jedoch an einer hinreichenden gesetzlichen Vorgabe zu turnusmäßigen Pflichtkontrollen, deren Abstand ein gewisses Höchstmaß, etwa zwei Jahre, nicht überschreiten darf83.

Auch fehlt es an einer umfassenden Protokollierungspflicht, die es ermöglicht, die jeweiligen Überwachungsmaßnahmen sachhaltig zu prüfen139. Das Gesetz sieht zwar vereinzelt Protokollierungspflichten vor wie § 20k Abs. 3 BKAG für den Eingriff in informationstechnische Systeme oder § 20w Abs. 2 Satz 3 BKAG für die Zurückstellung einer Benachrichtigung. Selbst dort, wo eine Protokollierung der Benachrichtigung vorgesehen ist, bleibt unklar, ob sie sich auch auf die Gründe für das Absehen bezieht. Die Regelungen bleiben jedenfalls punktuell und stellen eine nachträgliche Kontrolle der Überwachungsmaßnahmen nicht hinreichend sicher. Zwar werden zumindest wichtige Ergebnisse der Datenerhebung auf der Grundlage der allgemeinen Regeln zur Aktenführung dokumentiert. Jedoch ist dies weder umfassend klar noch in Bezug auf die datenschutzrechtlichen Erfordernisse einer wirksamen Kontrolle gesetzlich geregelt. Dies fällt umso mehr für den Bereich der Gefahrenabwehr ins Gewicht, wo die Aufklärung und Abwehr von Gefahren nicht wie im Strafprozess als Ermittlungsverfahren gegen bestimmte einzelne Personen durchgeführt werden müssen. Es ist insoweit nicht ersichtlich, dass die Nachvollziehbarkeit der Datenerhebung – auch für Betroffene in etwaigen späteren Strafverfahren – sichergestellt ist. Daran ändert die richterliche Anordnung der Maßnahme nichts. Denn aus dieser ergibt sich nur die Erlaubnis zu deren Durchführung, nicht aber, ob und wie hiervon Gebrauch gemacht wurde. Im Übrigen ist anders als für das Strafverfahren in § 100b Abs. 4 Satz 2 StPO noch nicht einmal eine Unterrichtung des anordnenden Gerichts über die Ergebnisse der Ermittlungen vorgesehen.

Schließlich fehlt es für eine verhältnismäßige Ausgestaltung der angegriffenen Überwachungsbefugnisse auch an Berichtspflichten gegenüber Parlament und Öffentlichkeit85. Weder sieht das Gesetz Berichte darüber vor, in welchem Umfang von den Befugnissen aus Anlass welcher Art von Verdachtslagen Gebrauch gemacht wurde, noch darüber, wieweit die Betroffenen hierüber benachrichtigt wurden. Da sich die Wahrnehmung der in Frage stehenden Befugnisse sowohl dem Betroffenen als auch der Öffentlichkeit weitgehend entzieht, sind solche Berichte zur Ermöglichung einer öffentlichen Diskussion und demokratischen Kontrolle in regelmäßigen Abständen verfassungsrechtlich geboten.

Verpflichtung zur Datenlöschung (§ 20v BKAG)[↑]

Verfassungsrechtlich nicht in jeder Hinsicht tragfähig ist auch die Regelung zur Löschung der Daten gemäß § 20v Abs. 6 BKAG.

Die Grundstruktur der Regelung ist freilich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Daten sind nach Erfüllung des der Datenerhebung zugrundeliegenden Zwecks zu löschen (Satz 1). Dies verweist auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze zur Zweckbindung. Mit Blick auf eine weitere Verwendung der Daten gemäß § 20v Abs. 4 Satz 2 BKAG kommt danach bei verfassungskonformer Auslegung ein Absehen von einer Löschung über den unmittelbaren Anlassfall hinaus nur insoweit in Betracht, als sich aus ihnen konkrete Ermittlungsansätze für die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus ergeben. Die Löschung ist aktenkundig zu machen (Satz 2). Die Löschung kann für eine etwaige gerichtliche Überprüfung zurückgestellt werden; die Daten sind dann zu sperren (Satz 4). Verfahrensrechtlich steht die Vorschrift in Kontext mit § 32 BKAG. Nach dessen Absatz 3 sind neben der Einzelfallbearbeitung auch periodisierte Prüfungen der Löschungspflichten vorgesehen.

Für Maßnahmen der Rasterfahndung sind in § 20j Abs. 3 BKAG entsprechende eigene Löschungspflichten vorgesehen, die diese Regelung in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise konkretisieren.

Verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist demgegenüber die Anordnung der sehr kurzen Frist zur Löschung der “Akten” in § 20v Abs. 6 Satz 3 BKAG, mit der das Gesetz die Löschung der Löschungsprotokolle regelt. Löschungsprotokolle dienen der Ermöglichung der späteren Nachvollziehbarkeit und Kontrolle. Die Frist ihrer Aufbewahrung muss demnach so bemessen sein, dass die Protokolle bei typisierender Betrachtung nach der Benachrichtigung der Betroffenen und im Rahmen der nächsten periodisch anstehenden Kontrolle durch die Datenschutzbeauftragte noch vorliegen140.

Entsprechendes gilt für die Frist des § 20j Abs. 3 Satz 3 BKAG.

Verfassungswidrig ist darüber hinaus § 20v Abs. 6 Satz 5 BKAG. Die Vorschrift sieht ein Absehen von der Löschung auch nach Zweckerfüllung vor, soweit die Daten zur Verfolgung von Straftaten oder – nach Maßgabe des § 8 BKAG – zur Verhütung oder zur Vorsorge für die künftige Verfolgung einer Straftat mit erheblicher Bedeutung erforderlich sind. Sie erlaubt damit die Speicherung der Daten in Blick auf eine Nutzung zu neuen, nur allgemein umschriebenen Zwecken, für die das Gesetz keine Ermächtigungsgrundlage enthält und in dieser Offenheit auch nicht schaffen kann.

Zweckbindung und Zweckänderung[↑]

Soweit sich die Verfassungsbeschwerden gegen die Befugnisse zur weiteren Nutzung der Daten und zu ihrer Übermittlung an inländische und ausländische Behörden richten, greifen die Rügen gleichfalls in verschiedener Hinsicht durch.

Die Anforderungen an die weitere Nutzung und Übermittlung staatlich erhobener Daten richten sich nach den Grundsätzen der Zweckbindung und Zweckänderung141.

Erlaubt der Gesetzgeber die Nutzung von Daten über den konkreten Anlass und rechtfertigenden Grund einer Datenerhebung hinaus, muss er hierfür eine eigene Rechtsgrundlage schaffen142. Er kann insoweit zum einen eine weitere Nutzung der Daten im Rahmen der für die Datenerhebung maßgeblichen Zwecke vorsehen; stellt er sicher, dass die weitere Nutzung der Daten den näheren verfassungsrechtlichen Anforderungen der Zweckbindung genügt, ist eine solche Regelung verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Er kann zum anderen aber auch eine Zweckänderung erlauben; als Ermächtigung zu einer Datennutzung für neue Zwecke unterliegt sie spezifischen verfassungsrechtlichen Anforderungen.

Der Gesetzgeber kann eine Datennutzung über das für die Datenerhebung maßgebende Verfahren hinaus als weitere Nutzung im Rahmen der ursprünglichen Zwecke dieser Daten erlauben. Er kann sich insoweit auf die der Datenerhebung zugrundeliegenden Rechtfertigungsgründe stützen und unterliegt damit nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Zweckänderung.

Die zulässige Reichweite solcher Nutzungen richtet sich nach der Ermächtigung für die Datenerhebung. Die jeweilige Eingriffsgrundlage bestimmt Behörde, Zweck und Bedingungen der Datenerhebung und definiert damit die erlaubte Verwendung. Die Zweckbindung der auf ihrer Grundlage gewonnenen Informationen beschränkt sich folglich nicht allein auf eine Bindung an bestimmte, abstrakt definierte Behördenaufgaben, sondern bestimmt sich nach der Reichweite der Erhebungszwecke in der für die jeweilige Datenerhebung maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage. Eine weitere Nutzung innerhalb der ursprünglichen Zwecksetzung kommt damit nur seitens derselben Behörde im Rahmen derselben Aufgabe und für den Schutz derselben Rechtsgüter in Betracht wie für die Datenerhebung maßgeblich: Ist diese nur zum Schutz bestimmter Rechtsgüter oder zur Verhütung bestimmter Straftaten erlaubt, so begrenzt dies deren unmittelbare sowie weitere Verwendung auch in derselben Behörde, soweit keine gesetzliche Grundlage für eine zulässige Zweckänderung eine weitergehende Nutzung erlaubt.

Nicht zu den Zweckbindungen, die für jede weitere Nutzung der Daten seitens derselben Behörde je neu beachtet werden müssen, gehören grundsätzlich die für die Datenerhebung maßgeblichen Anforderungen an Einschreitschwellen, wie sie traditionell die hinreichend konkretisierte Gefahrenlage im Bereich der Gefahrenabwehr und der hinreichende Tatverdacht im Bereich der Strafverfolgung darstellen. Das Erfordernis einer hinreichend konkretisierten Gefahrenlage oder eines qualifizierten Tatverdachts bestimmt den Anlass, aus dem entsprechende Daten erhoben werden dürfen, nicht aber die erlaubten Zwecke, für die die Daten der Behörde dann zur Nutzung offen stehen.

Folglich widerspricht es nicht von vornherein dem Gebot einer dem ursprünglichen Erhebungszweck entsprechenden Verwendung, wenn die weitere Nutzung solcher Daten bei Wahrnehmung derselben Aufgabe auch unabhängig von weiteren gesetzlichen Voraussetzungen als bloßer Spurenansatz erlaubt wird. Die Behörde kann die insoweit gewonnenen Kenntnisse zum Schutz derselben Rechtsgüter und im Rahmen derselben Aufgabenstellung – allein oder in Verbindung mit anderen ihr zur Verfügung stehenden Informationen – als schlichten Ausgangspunkt für weitere Ermittlungen nutzen. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die Generierung von Wissen – nicht zuletzt auch, wenn es um das Verstehen terroristischer Strukturen geht – nicht vollständig auf die Addition von je getrennten, nach Rechtskriterien formell ein- oder ausblendbaren Einzeldaten reduzieren lässt. In den dargelegten Grenzen erkennt das die Rechtsordnung an. Diese Grenzen gewährleisten zugleich, dass damit keine Datennutzung ins Blaue hinein eröffnet ist. Durch die Bindung an die für die Datenerhebung maßgeblichen Aufgaben und die Anforderungen des Rechtsgüterschutzes hat auch eine Verwendung der Daten als Spurenansatz einen hinreichend konkreten Ermittlungsbezug, den der Gesetzgeber nicht durch weitere einschränkende Maßgaben absichern muss.

Für die Wahrung der Zweckbindung kommt es demnach darauf an, dass die erhebungsberechtigte Behörde die Daten im selben Aufgabenkreis zum Schutz derselben Rechtsgüter und zur Verfolgung oder Verhütung derselben Straftaten nutzt, wie es die jeweilige Datenerhebungsvorschrift erlaubt. Diese Anforderungen sind erforderlich, aber grundsätzlich auch ausreichend, um eine weitere Nutzung der Daten im Rahmen der Zweckbindung zu legitimieren.

Weiter reicht die Zweckbindung allerdings für Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen: Hier ist jede weitere Nutzung der Daten nur dann zweckentsprechend, wenn sie auch aufgrund einer den Erhebungsvoraussetzungen entsprechenden dringenden Gefahr143 oder im Einzelfall drohenden Gefahr144 erforderlich ist. Das außerordentliche Eingriffsgewicht solcher Datenerhebungen spiegelt sich hier auch in einer besonders engen Bindung jeder weiteren Nutzung der gewonnenen Daten an die Voraussetzungen und damit Zwecke der Datenerhebung. Eine Nutzung der Erkenntnisse als bloßer Spuren- oder Ermittlungsansatz unabhängig von einer dringenden oder im Einzelfall drohenden Gefahr kommt hier nicht in Betracht.

Datennutzung zu anderen Zwecken (Zweckänderung)[↑]

Der Gesetzgeber kann eine weitere Nutzung der Daten auch zu anderen Zwecken als denen der ursprünglichen Datenerhebung erlauben (Zweckänderung). Er hat dann allerdings sicherzustellen, dass dem Eingriffsgewicht der Datenerhebung auch hinsichtlich der neuen Nutzung Rechnung getragen wird145.

Die Ermächtigung zu einer Nutzung von Daten zu neuen Zwecken begründet einen neuen Eingriff in das Grundrecht, in das durch die Datenerhebung eingegriffen wurde146. Zweckänderungen sind folglich jeweils an den Grundrechten zu messen, die für die Datenerhebung maßgeblich waren. Das gilt für jede Art der Verwendung von Daten zu einem anderen Zweck als dem Erhebungszweck, unabhängig davon, ob es sich um die Verwendung als Beweismittel oder als Ermittlungsansatz handelt147.

Die Ermächtigung zu einer Zweckänderung ist dabei am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Hierbei orientiert sich das Gewicht, das einer solchen Regelung im Rahmen der Abwägung zukommt, am Gewicht des Eingriffs der Datenerhebung. Informationen, die durch besonders eingriffsintensive Maßnahmen erlangt wurden, können auch nur zu besonders gewichtigen Zwecken benutzt werden148.

Während nach der früheren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts insoweit als Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung darauf abgestellt wurde, ob die geänderte Nutzung mit der ursprünglichen Zwecksetzung “unvereinbar” sei149, ist dies inzwischen durch das Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung konkretisiert und ersetzt worden. Für Daten aus eingriffsintensiven Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen wie denen des vorliegenden Verfahrens kommt es danach darauf an, ob die entsprechenden Daten nach verfassungsrechtlichen Maßstäben neu auch für den geänderten Zweck mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln erhoben werden dürften150. Das Kriterium der Datenneuerhebung gilt allerdings nicht schematisch abschließend und schließt die Berücksichtigung weiterer Gesichtspunkte nicht aus151. So steht die Tatsache, dass die Zielbehörde bestimmte Datenerhebungen, zu denen die Ausgangsbehörde berechtigt ist, ihrerseits wegen ihres Aufgabenspektrums nicht vornehmen darf, einem Datenaustausch nicht prinzipiell entgegen152. Auch können Gesichtspunkte der Vereinfachung und der Praktikabilität bei der Schaffung von Übermittlungsvorschriften es rechtfertigen, dass nicht alle Einzelanforderungen, die für die Datenerhebung erforderlich sind, in gleicher Detailliertheit für die Übermittlung der Daten gelten. Das Erfordernis einer Gleichgewichtigkeit der neuen Nutzung bleibt hierdurch jedoch unberührt.

Voraussetzung für eine Zweckänderung ist danach aber jedenfalls, dass die neue Nutzung der Daten dem Schutz von Rechtsgütern oder der Aufdeckung von Straftaten eines solchen Gewichts dient, die verfassungsrechtlich ihre Neuerhebung mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln rechtfertigen könnten153.

Nicht in jedem Fall identisch sind die Voraussetzungen einer Zweckänderung mit denen einer Datenerhebung hingegen hinsichtlich des erforderlichen Konkretisierungsgrades der Gefahrenlage oder des Tatverdachts. Die diesbezüglichen Anforderungen bestimmen unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten primär den Anlass nur unmittelbar für die Datenerhebung selbst, nicht aber auch für die weitere Nutzung der erhobenen Daten. Als neu zu rechtfertigender Eingriff bedarf aber auch die Ermächtigung zu einer Nutzung für andere Zwecke eines eigenen, hinreichend spezifischen Anlasses. Verfassungsrechtlich geboten, aber regelmäßig auch ausreichend, ist insoweit, dass sich aus den Daten – sei es aus ihnen selbst, sei es in Verbindung mit weiteren Kenntnissen der Behörde – ein konkreter Ermittlungsansatz ergibt.

Der Gesetzgeber kann danach – bezogen auf die Datennutzung von Sicherheitsbehörden – eine Zweckänderung von Daten grundsätzlich dann erlauben, wenn es sich um Informationen handelt, aus denen sich im Einzelfall konkrete Ermittlungsansätze zur Aufdeckung von vergleichbar gewichtigen Straftaten oder zur Abwehr von zumindest auf mittlere Sicht drohenden Gefahren für vergleichbar gewichtige Rechtsgüter wie die ergeben, zu deren Schutz die entsprechende Datenerhebung zulässig ist.

Anderes gilt allerdings auch hier für Informationen aus Wohnraumüberwachungen oder dem Zugriff auf informationstechnische Systeme. Angesichts des besonderen Eingriffsgewichts dieser Maßnahmen muss für sie jede neue Nutzung der Daten wie bei der Datenerhebung selbst auch durch eine dringende Gefahr143 oder eine im Einzelfall hinreichend konkretisierte Gefahr gerechtfertigt sein.

In diesen Anforderungen an die Zulässigkeit einer Zweckänderung liegt eine konkretisierende Konsolidierung einer langen Rechtsprechung beidas Bundesverfassungsgerichte des Bundesverfassungsgerichts154. Hierin liegt keine Verschärfung der Maßstäbe, sondern eine behutsame Einschränkung, indem das Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung nicht strikt angewandt155, sondern in Blick auf die – die zu fordernde Aktualität der Gefahrenlage bestimmenden – Eingriffsschwellen gegenüber früheren Anforderungen156 teilweise zurückgenommen wird. Wollte man, wie es in einem Sondervotum befürwortet wird, darüber hinaus auch auf das Erfordernis eines vergleichbar gewichtigen Rechtsgüterschutzes verzichten, würden die Grenzen der Zweckbindung als Kernelement des verfassungsrechtlichen Datenschutzes157 – erst recht wenn zugleich die Voraussetzung eines konkreten Ermittlungsansatzes als zu streng angesehen wird – für das Sicherheitsrecht praktisch hinfällig (oder beschränkten sich allenfalls noch rudimentär auf Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen).

Datenverwendung bei Wohnraumüberwachung und Online-Durchsuchung (§ 20v BKAG)[↑]

Ausgehend von den vorstehenden Maßstäben genügt § 20v Abs. 4 Satz 2 BKAG, der die Verwendung der vom Bundeskriminalamt erhobenen Daten durch dieses selbst regelt, den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Die Vorschrift ist verfassungswidrig.

Die in § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BKAG allein zur Wahrnehmung der Aufgabe der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus geregelte Datennutzung ist zwar im Grundsatz mit verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar; es fehlt jedoch an einer hinreichenden Begrenzung für Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen.

Im Grundsatz bestehen gegen die Regelung keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Die Vorschrift erlaubt dem Bundeskriminalamt eine Verwendung der von ihm zur Terrorismusabwehr erhobenen Daten zur Wahrnehmung seiner Aufgabe nach § 4a Abs. 1 Satz 1 BKAG. Damit eröffnet sie zunächst – als innere Konsequenz der Ermächtigung zur Datenerhebung – eine Nutzung der Daten zu dem ihrer Erhebung konkret zugrundeliegenden Zweck. Darüber hinaus eröffnet sie aber auch eine über das jeweilige Ermittlungsverfahren hinausreichende Nutzung der Daten. Mit dem Verweis auf § 4a Abs. 1 Satz 1 BKAG ist diese weitere Nutzung der Daten auf die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus begrenzt. Bei sachgerechtem Verständnis dieser Verweisung ergibt sich hieraus zugleich, dass die Daten allein zur Verhinderung der in § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG qualifizierten Straftaten und damit zum Schutz nur von solchen hochrangigen Rechtsgütern genutzt werden dürfen, zu deren Schutz auch die Datenerhebungsbefugnisse des Unterabschnitts 3a – einschließlich der besonders eingriffsintensiven Überwachungsbefugnisse der §§ 20g ff. BKAG – eingesetzt werden dürfen.

Die Verweisung auf § 4a Abs. 1 Satz 1 BKAG wirft hinsichtlich ihrer Bedeutung allerdings Zweifel auf. Sie können im Wege der Auslegung jedoch überwunden werden, so dass die Vorschrift nicht an Bestimmtheitsanforderungen scheitert. Zwar ist unklar, wie sich § 4a Abs. 1 Satz 1 und 2 BKAG voneinander abgrenzen: Während sich Satz 1 für die Zuweisung der Aufgabe der Gefahrenabwehr an den Wortlaut des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG anlehnt, der auch die Straftatenverhütung mitumfasst, wird die Straftatenverhütung in Satz 2 von der Gefahrenabwehr bewusst unterschieden. Da § 4a Abs. 1 Satz 1 BKAG angesichts seines Charakters als Aufgabennorm für die Gefahrenabwehr jedoch Ermittlungen im Vorfeld konkreter Gefahren einschließt, ist der Verweis in § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BKAG letztlich doch hinreichend auslegungsfähig: Die Vorschrift will eine Nutzung der Daten allgemein, gegebenenfalls auch als Spurenansatz, zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus eröffnen.

Die Regelung ist auch nicht insoweit zu unbestimmt, als § 4a Abs. 1 BKAG nur allgemein auf “Gefahren des internationalen Terrorismus” abstellt. Auch wenn § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BKAG allein auf Satz 1 der Vorschrift verweist, ist für die Konkretisierung der dort genannten Gefahren auf die nähere Definition in Satz 2 zurückzugreifen, der bestimmte Straftaten abschließend aufführt und näher qualifiziert. Dass die dort unter dem Gesichtspunkt der Straftatenverhütung aufgeführten Straftaten auch für die Gefahrenabwehr nach Satz 1 maßgeblich sind, entspricht der Systematik des Gesetzes auch sonst (vgl. nur § 20a Abs. 2 BKAG).

Indem § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BKAG eine Datennutzung nur zur Abwehr von Gefahren durch terroristische Straftaten im Sinne des § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG erlaubt, ist zugleich gewährleistet, dass diese Nutzung allein zum Schutz von Rechtsgütern eröffnet wird, zu deren Schutz auch von den Datenerhebungsbefugnissen Gebrauch gemacht werden darf. Dies gilt auch für Daten aus besonders eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen, die nur zum Schutz besonders hochrangiger Rechtsgüter gerechtfertigt sind.

Fast alle in § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG in Verbindung mit § 129a Abs. 1, 2 StGB genannten Straftaten betreffen Delikte, die unmittelbar gegen Leib und Leben gerichtet sind oder – etwa als gemeingefährliche Delikte – ihren Unrechtsgehalt maßgeblich aus solchen Gefahren beziehen beziehungsweise Sachen von bedeutendem Wert betreffen, deren Erhaltung als wesentliche Infrastrukturen im öffentlichen Interesse geboten ist. Soweit dies hinsichtlich einzelner in § 129a StGB genannter Delikte nicht zwangsläufig der Fall ist, ist zu berücksichtigen, dass die Verhinderung solcher Straftaten gemäß § 4a Abs. 1 Satz 1, 2 BKAG nur dann in den Aufgabenbereich des Bundeskriminalamts fällt, wenn diese eine gesetzlich näher bestimmte terroristische Dimension haben. Damit ist bei sachgerechtem Verständnis der Norm hinreichend gesichert, dass die durch die einzelnen Ermittlungsbefugnisse gewonnenen Informationen auch bei der weiteren Verwendung gemäß § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BKAG stets dem Schutz solcher Rechtsgüter dienen, zu deren Schutz auch bei eingriffsintensiven Maßnahmen schon die Erhebung der Daten gerechtfertigt wurde.

Nicht zu beanstanden ist grundsätzlich auch, dass § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BKAG die weitere Nutzung der Daten allgemein und damit unabhängig von konkreten Gefahren oder konkreten Ermittlungsansätzen auch als Spurenansatz erlaubt. Soweit nicht Daten aus Wohnraumüberwachungen oder Online-Durchsuchungen betroffen sind, hält sich dies im Rahmen der Zweckbindung. Es handelt sich um Daten, die das Bundeskriminalamt im Rahmen seiner Befugnisse zur Terrorismusabwehr erhoben hat, die es für diese Aufgabe weiter nutzen können soll und die dem Schutz derselben Rechtsgüter dienen, für deren Schutz sie erhoben werden durften. In dieser Situation muss ihre weitere Nutzung nach den oben entwickelten Maßstäben grundsätzlich nicht jeweils erneut von einer konkretisierten Gefahrenlage abhängig gemacht werden, sondern konnte der Gesetzgeber dem Bundeskriminalamt die weitere Nutzung dieser Daten für die Terrorismusabwehr ohne weitere Einschränkungen erlauben. Hiervon unberührt bleiben freilich die Löschungspflichten nach Erreichung des mit der Datenerhebung verfolgten Zwecks.

Unverhältnismäßig weit ist § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BKAG hingegen insoweit, als er sich undifferenziert auf alle Daten erstreckt und damit auch die weitere Verwendung von Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen einschließt. Die Vorschrift eröffnet damit die weitere Verwendung solcher Informationen auch unabhängig von dem Vorliegen einer dringenden143 oder im Einzelfall hinreichend konkretisierten Gefahrenlage. Dies ist mit den Anforderungen des Übermaßverbots nicht vereinbar. Für Informationen aus diesen besonders intensiven Überwachungsmaßnahmen bedarf jede über das ursprüngliche Ermittlungsverfahren hinausgehende Nutzung jeweils erneut des Vorliegens aller Eingriffsvoraussetzungen, wie es für eine Datenneuerhebung mit diesen Mitteln verfassungsrechtlich geboten wäre.

Unvereinbar mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen ist auch § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BKAG zur Verwendung der Daten zum Zeugen- und Personenschutz. Der einschränkungslos allgemeine Verweis auf die Aufgaben des Bundeskriminalamts nach §§ 5 und 6 BKAG genügt den oben entwickelten Maßstäben schon mangels Bestimmtheit nicht.

Datenübermittlung an andere Behörden (§ 20v BKAG)[↑]

§ 20v Abs. 5 BKAG, der die Übermittlung von Daten an andere Behörden regelt, genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen bezüglich verschiedener Regelungen nicht.

§ 20v Abs. 5 BKAG stellt verschiedene Rechtsgrundlagen zur Übermittlung von zur Terrorismusabwehr erhobenen Daten an andere Behörden bereit. Es handelt sich hierbei um Ermächtigungen, mit denen der Gesetzgeber im Einzelfall anlassbezogen eine Zweckänderung der Datennutzung erlaubt. Er öffnet damit die Datennutzung durch andere Behörden, die – nach dem Bild einer Doppeltür – dabei auch ihrerseits zur Abfrage und Verwendung dieser Daten berechtigt sein müssen158. Die Vorschrift eröffnet somit Grundrechtseingriffe, die jeweils an den Grundrechten zu messen sind, in die bei Erhebung der übermittelten Daten eingegriffen wurde146.

§ 20v Abs. 5 BKAG verstößt nicht gegen die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots. Das gilt auch insoweit, als die Vorschrift übergreifend eine Übermittlung an “sonstige öffentliche Stellen” erlaubt. Welche Stellen hierunter zu verstehen sind, richtet sich nach den jeweiligen Übermittlungszwecken, die die verschiedenen Übermittlungsbefugnisse näher regeln. Die möglichen Adressaten einer Übermittlung sind damit auf der Grundlage der Zuständigkeitsvorschriften hinreichend verlässlich bestimmbar.

Die Übermittlungsbefugnisse sind indes insoweit verfassungswidrig, als ihre Voraussetzungen den oben entwickelten Anforderungen in Bezug auf das Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung nicht genügen.

Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt allerdings § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BKAG. Die Datenübermittlung zur Herbeiführung des gegenseitigen Benehmens ist schon keine Zweckänderung. Sie dient der Koordinierung der Gefahrenabwehr in einer Weise, wie sie für die Aufgabenwahrnehmung durch das Bundeskriminalamt gemäß § 4a Abs. 2 BKAG stets geboten ist und ist damit in der Datenerhebungsvorschrift notwendig enthalten. Dies rechtfertigt auch die Weite der Regelung, die Einschränkungen der Datenübermittlung nicht enthält. Da eine Abstimmung nur hinsichtlich solcher Maßnahmen in Betracht kommt, die auf einer rechtmäßigen Datennutzung beruhen, ist auch ein Unterlaufen der Zweckbindung von Informationen aus Wohnraumüberwachungen oder Online-Durchsuchungen, deren Nutzung stets auch das Vorliegen einer hinreichend konkretisierten Gefahrenlage voraussetzt, nicht zu befürchten.

Die Vorschrift ist allerdings funktional eng auszulegen. Sie erlaubt allein die Übermittlung von Informationen für die Koordination der Aufgabenwahrnehmung zwischen den Bundes- und Landesbehörden. Auf diese interne Abstimmung ist die Nutzung der Daten nach dieser Vorschrift beschränkt. Sollen demgegenüber die Daten von der Zielbehörde auch operativ genutzt werden können, richtet sich die Übermittlung nach § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ff. BKAG.

Datenübermittlung zur Gefahrenabwehr (§ 20v Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BKAG)[↑]

§ 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BKAG, der die Übermittlung von Daten zur Gefahrenabwehr regelt, genügt im Wesentlichen den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Unverhältnismäßig ist die Vorschrift allerdings insoweit, als sie eine Datenübermittlung allgemein schon zur Verhütung bestimmter Straftaten erlaubt.

§ 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BKAG erlaubt zum einen die Übermittlung von Daten aus Maßnahmen gemäß §§ 20h, 20k oder 20l BKAG zur Abwehr einer dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Mit dieser Schwelle, die unmittelbar Art. 13 Abs. 4 GG entnommen ist, orientiert sich der Gesetzgeber für die Zweckänderung an den Voraussetzungen einer hypothetischen Datenneuerhebung und ist eine Übermittlung auch von Informationen aus besonders eingriffsintensiven Maßnahmen einschließlich Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen gerechtfertigt. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, die zu schützenden Rechtsgüter im Rahmen der Eingriffsvoraussetzungen näher zu konkretisieren und so auch dem offenen Begriff der öffentlichen Sicherheit des Art. 13 Abs. 4 GG, der nur einen Rahmen vorgibt, näheres Profil zu geben159. Vorliegend lässt sich eine solche Konkretisierung jedoch aus dem Regelungszusammenhang ableiten. Bei verständiger Auslegung muss es sich bei der dringenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit um eine Gefahr für die in §§ 20h, 20k und 20l BKAG genannten besonders hochrangigen Rechtsgüter handeln160.

Nicht zu beanstanden ist auch, dass für die Übermittlung von Daten, die durch andere Maßnahmen erhoben wurden, nur eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit verlangt wird. Unbedenklich ist dies zunächst in Bezug auf Daten, die durch niederschwelligere Eingriffe (vgl. etwa §§ 20b ff. oder §§ 20q ff. BKAG) erlangt werden. Diese dürfen schon grundsätzlich unter weniger strengen Anforderungen übermittelt werden. Verfassungsmäßig ist die Vorschrift aber auch in Bezug auf Daten aus eingriffsintensiven Maßnahmen wie gemäß §§ 20g, 20j oder 20m BKAG. Denn der Begriff der öffentlichen Sicherheit bezieht sich auch hier nicht im umfassenden Sinne der polizeilichen Generalklausel auf die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung161, sondern erhält seine Konturen in der Verbindung mit dem Begriff der “erheblichen” Gefahr. Nach dem Verständnis des allgemeinen Sicherheitsrechts setzt dieser voraus, dass eine Gefahr für ein bedeutsames Rechtsgut gegeben sein muss, zu denen insbesondere Leib, Leben, Freiheit oder der Bestand des Staates gerechnet werden162. Auch hier ergibt sich bei einer verfassungsgeleiteten Auslegung der Vorschrift, dass für die Übermittlung von Daten aus besonders eingriffsintensiven Maßnahmen ein hinreichend gewichtiger Rechtsgüterschutz vorausgesetzt wird.

Unverhältnismäßig weit und damit verfassungswidrig ist § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BKAG demgegenüber insoweit, als er eine Übermittlung auch allgemein zur Verhütung der in § 129a Abs. 1, 2 StGB genannten Straftaten erlaubt. Zwar sind dies nur besonders schwerwiegende Straftaten. Indem das Gesetz eine Übermittlung aber allgemein zur Verhütung solcher Straftaten erlaubt, fehlt es an jeder eingrenzenden Konkretisierung des Übermittlungsanlasses und können Informationen, auch wenn sie aus eingriffsintensiven Maßnahmen stammen, schon mit Blick auf einen nur potentiellen Informationsgehalt als Spurenansatz übermittelt werden. Dies genügt nach den oben entwickelten Maßstäben verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Eine Übermittlung von Daten aus eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen an andere Sicherheitsbehörden ist eine Zweckänderung und kommt nur dann in Betracht, wenn sich aus ihnen zumindest ein konkreter Ermittlungsansatz für die Aufdeckung entsprechender Straftaten ergibt. Dies stellt die Vorschrift nicht sicher.

Datenübermittlung zur Strafverfolgung (§ 20v Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BKAG)[↑]

Nicht mit der Verfassung vereinbar ist auch § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG, der die Übermittlung von Daten zur Strafverfolgung regelt.

Unverhältnismäßig ist die Regelung zum einen insoweit, als sie in ihrer ersten Fallgruppe eine Übermittlung von Daten allgemein an die Maßstäbe eines Auskunftsverlangens nach der Strafprozessordnung knüpft und sich damit auch auf Daten aus nicht in Nr. 3 Satz 2 eigens geregelten, aber eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen wie nach §§ 20g, 20j oder 20m BKAG bezieht. Mit der Anknüpfung an die Strafprozessordnung nimmt die Vorschrift insbesondere auf § 161 Abs. 1, 2 StPO Bezug. Dieser sichert die verfassungsrechtlich geforderte Begrenzung der Datenübermittlung jedoch nicht. Insbesondere folgt aus dieser Vorschrift nicht, dass die Daten nur zur Verfolgung solcher Straftaten genutzt werden dürfen, für die sie mit entsprechenden Mitteln erhoben werden dürften. § 161 Abs. 1 StPO regelt vielmehr eine Auskunfts- und damit Datenübermittlungspflicht für die Verfolgung von Straftaten aller Art. Die Beschränkungen des § 161 Abs. 2 StPO beziehen sich allein auf eine Verwertung der Daten zu Beweiszwecken im Strafverfahren. Demgegenüber schließen sie nicht aus, dass die Daten als Ermittlungsansatz auch zur Aufklärung aller, auch geringfügiger Straftaten genutzt werden dürfen163. Dies stellt die verfassungsrechtlich gebotene Begrenzung der geänderten Datennutzung auf einen gleichgewichtigen Rechtsgüterschutz nicht sicher. Überdies gewährleistet die Vorschrift nicht, dass nur solche Daten übermittelt werden dürfen, die konkrete Ermittlungsansätze zur Aufdeckung der fraglichen Straftaten erkennen lassen.

Unverhältnismäßig ist die Regelung zum anderen aber auch insoweit, als sie in Satz 2 für die Nutzung von Daten aus Maßnahmen gemäß §§ 20h, 20k und 20l BKAG eigene Anforderungen stellt. Der Gesetzgeber erlaubt deren Übermittlung zur Verfolgung von Straftaten, die im Höchstmaß mit mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind (§ 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3, 2. Satz BKAG). Für Daten aus Maßnahmen gemäß §§ 20k und 20l BKAG wirkt dies gegenüber dem allgemeinen Verweis auf die Vorschriften der Strafprozessordnung und damit auf § 161 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO als Einschränkung, für Daten aus Wohnraumüberwachungen hingegen, deren Verwendungsänderung in § 161 Abs. 2 Satz 2, § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO enger geregelt ist, als Erweiterung. Unabhängig hiervon genügt diese Schwelle dem Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung nicht. Für die Wohnraumüberwachung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich festgestellt, dass eine Höchststrafe von mindestens fünf Jahren keine hinreichende Schwelle für die Anordnung einer solchen Maßnahme bildet und dies auch für jede weitere Verwendung der Daten, einschließlich einer solchen als Spurenansatz gilt164. Nichts anderes kann für den Zugriff auf informationstechnische Systeme gelten, der als vergleichbar schwerer Eingriff unter denselben Anforderungen steht. Weniger streng sind zwar die Anforderungen an die Telekommunikationsüberwachung. Doch setzen die Datenerhebung und entsprechend eine zweckändernde Übermittlungsbefugnis auch hier zumindest die Ausrichtung an schweren Straftaten voraus24. Es ist deshalb unverhältnismäßig, wenn § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3, 2. Satz BKAG schon Straftaten mit einer Höchststrafe von mindestens fünf Jahren genügen lässt, womit auch Delikte eingeschlossen sind, die nur zur mittleren Kriminalität zu rechnen sind und unter Umständen auch Delikte der Massenkriminalität wie den einfachen Diebstahl, die öffentliche Verleumdung oder die einfache Körperverletzung umfassen.

Verfassungsrechtlich zu beanstanden ist weiterhin, dass Daten aus optischen Wohnraumüberwachungen von einer Übermittlung an die Strafverfolgungsbehörden nicht ausgeschlossen sind. Art. 13 Abs. 3 GG erlaubt für die Strafverfolgung nur den Einsatz der akustischen Wohnraumüberwachung. Dies darf durch eine Übermittlung von Daten aus einer präventiv angeordneten optischen Wohnraumüberwachung nicht unterlaufen werden.

Während an die Übermittlung von Daten aus besonders eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen qualifizierte Anforderungen zu stellen sind, ist eine Übermittlung von Daten, die durch niederschwelligere Eingriffe erhoben wurden (vgl. etwa §§ 20b ff., §§ 20q ff. BKAG), in weitergehendem Umfang verfassungsrechtlich erlaubt. Die Voraussetzungen des § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BKAG können hierfür eine tragfähige Grundlage bilden. Der Gesetzgeber muss hier jedoch zwischen den verschiedenen Daten unterscheiden. In der derzeitigen Fassung ist die Vorschrift undifferenziert weit und damit unverhältnismäßig.

Datenübermittlung an Verfassungsschutz und MAD (§ 20v Abs. 5 S. 3 BKAG)[↑]

Nicht mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar ist auch § 20v Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 BKAG, der die Übermittlung von Daten an die Verfassungsschutzbehörden und den Militärischen Abschirmdienst erlaubt.

Die Vorschrift, die für alle Daten außer solche aus Wohnraumüberwachungsmaßnahmen gilt (vgl. § 20v Abs. 5 Satz 5 BKAG), erlaubt eine Übermittlung an die vorgenannten Behörden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Daten zur Sammlung und Auswertung von Informationen erforderlich sind über Bestrebungen, die in den Aufgabenbereich der Verfassungsschutzbehörden oder des Militärischen Abschirmdienstes fallen. Damit genügt sie dem für eine zweckändernde Datenübermittlung maßgeblichen Kriterium der hypothetischen Neuerhebung nicht. Zwar dient die Datenübermittlung angesichts der insoweit in Bezug genommenen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden und des Militärischen Abschirmdienstes grundsätzlich dem Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter. Auch kann eine Übermittlung von bestimmten Daten wie solchen aus Maßnahmen gemäß § 20g BKAG mit Blick auf den für eine hypothetische Neuerhebung maßgeblichen § 8 BVerfSchG – über dessen Verfassungsmäßigkeit hier nicht zu entscheiden ist – in relativ weitem Umfang gerechtfertigt sein. Eine Regelung jedoch, die für praktisch alle Daten ohne konkretisierende Eingriffsschwelle die Übermittlung zur allgemeinen Unterstützung bei der Aufgabenwahrnehmung erlaubt, ist unverhältnismäßig weit. Das Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung verlangt zwar grundsätzlich nicht, dass eine für die Datenerhebung geforderte konkretisierte Gefahrenlage – wie sie ungeachtet ihres im Wesentlichen auf das Vorfeld von Gefahren beschränkten Handlungsauftrags grundsätzlich auch für Datenerhebungen der Verfassungsschutzbehörden verlangt wird165 – jeweils neu auch immer zur Voraussetzung einer Übermittlung gemacht werden muss. Verfassungsrechtlich geboten ist jedoch, dass nur Daten übermittelt werden dürfen, die aus Sicht des Bundeskriminalamts als konkrete Ermittlungsansätze für die Aufdeckung von Straftaten oder Gefahren für hochrangige Rechtsgüter zugleich konkrete Erkenntnisse zu einer Gefährdung hochrangiger Rechtsgüter erkennen lassen166, die für die Lagebeurteilung nach Maßgabe der Aufgaben des Verfassungsschutzes bedeutsam sind. Für die Übermittlung von Daten aus Online-Durchsuchungen bedarf es darüber hinaus – ebenso wie für die vom Gesetzgeber insoweit bereits gesondert geregelten Daten aus Wohnraumüberwachungen – des Vorliegens der für die Datenerhebung maßgeblichen Eingriffsschwelle selbst, das heißt einer im Einzelfall drohenden Gefahr144.

Datenübermittlung an den Bundesnachrichtendienst (§ 20v Abs. 5 S. 4 BKAG)[↑]

Entsprechend genügt auch § 20v Abs. 5 Satz 4 BKAG den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Die Vorschrift erlaubt eine Übermittlung von Daten an den Bundesnachrichtendienst unter entsprechenden Maßgaben wie § 20v Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 BKAG. Die Unterschiede in den Formulierungen haben – auch unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung167 – keinen erkennbar sachlichen Gehalt und vermögen jedenfalls die verfassungsrechtliche Beurteilung nicht zu ändern. Die verfassungsrechtlichen Mängel des § 20v Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 BKAG gelten auch für diese Vorschrift.

Fehlende Aufsicht bei der Datenübermittlung[↑]

Hinsichtlich aller Übermittlungsbefugnisse fehlt es übergreifend schließlich an gesetzlichen Regelungen, die eine hinreichende aufsichtliche Kontrolle sicherstellen. Die für die Datenerhebung geltenden Anforderungen an eine sachhaltige Protokollierung und eine effektive Kontrolle durch die Bundesdatenschutzbeauftrage gelten auch hier.

Datenübermittlung an andere Staaten (§ 14 BKAG)[↑]

§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3, Satz 2 BKAG, der – sofern nicht für Mitgliedstaaten der Europäischen Union die hier nicht streitgegenständliche Regelung des § 14a BKAG einschlägig ist – die Übermittlung von Daten an öffentliche Stellen anderer Staaten regelt, genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen teilweise gleichfalls nicht.

Die Übermittlung von personenbezogenen Daten an öffentliche Stellen anderer Staaten ist, wie die Übermittlung an innerstaatliche Stellen auch, eine Zweckänderung. Sie ist insoweit nach den allgemeinen Grundsätzen jeweils an den Grundrechten zu messen, in die bei der Datenerhebung eingegriffen wurde. Für die Übermittlung ins Ausland gelten aber auch mit Blick auf die Achtung fremder Rechtsordnungen und -anschauungen eigene verfassungsrechtliche Bedingungen.

Eine Übermittlung von Daten ins Ausland führt dazu, dass die Gewährleistungen des Grundgesetzes nach der Übermittlung nicht mehr als solche zur Anwendung gebracht werden können und stattdessen die im Ausland geltenden Standards Anwendung finden. Dies steht einer Übermittlung ins Ausland jedoch nicht grundsätzlich entgegen. Das Grundgesetz bindet die Bundesrepublik Deutschland mit der Präambel, Art. 1 Abs. 2, Art. 9 Abs. 2, Art. 16 Abs. 2, Art. 23 bis Art. 26 und Art. 59 Abs. 2 GG in die internationale Gemeinschaft ein und hat die deutsche öffentliche Gewalt programmatisch auf internationale Zusammenarbeit ausgerichtet168. Hierzu gehört ein Umgang mit anderen Staaten auch dann, wenn deren Rechtsordnungen und -anschauungen nicht vollständig mit den deutschen innerstaatlichen Auffassungen übereinstimmen169. Ein solcher Datenaustausch zielt auch darauf, die zwischenstaatlichen Beziehungen im gegenseitigen Interesse wie auch die außenpolitische Handlungsfreiheit der Bundesregierung zu erhalten170.

Auch bei der Entscheidung über eine Übermittlung von personenbezogenen Daten ins Ausland bleibt die deutsche Staatsgewalt im Ausgangspunkt allerdings an die Grundrechte gebunden (Art. 1 Abs. 3 GG); die ausländische Staatsgewalt ist nur ihren eigenen rechtlichen Bindungen verpflichtet.

Von daher ergeben sich zum einen Grenzen einer Übermittlung in Blick auf die Wahrung datenschutzrechtlicher Garantien. Die Grenzen der inländischen Datenerhebung und -verarbeitung des Grundgesetzes dürfen durch einen Austausch zwischen den Sicherheitsbehörden nicht in ihrer Substanz unterlaufen werden. Der Gesetzgeber hat daher dafür Sorge zu tragen, dass dieser Grundrechtsschutz durch eine Übermittlung der von deutschen Behörden erhobenen Daten ins Ausland und an internationale Organisationen ebenso wenig ausgehöhlt wird wie durch eine Entgegennahme und Verwertung von durch ausländische Behörden menschenrechtswidrig erlangten Daten.

Zum anderen ergeben sich Grenzen in Blick auf die Nutzung der Daten durch den Empfängerstaat, wenn dort Menschenrechtsverletzungen zu besorgen sind. Zwingend auszuschließen ist danach jedenfalls die Datenübermittlung an Staaten, wenn zu befürchten ist, dass elementare rechtsstaatliche Grundsätze verletzt werden171. Keinesfalls darf der Staat seine Hand zu Verletzungen der Menschenwürde reichen172.

Die Übermittlung von Daten an das Ausland setzt danach eine Begrenzung auf hinreichend gewichtige Zwecke, für die die Daten übermittelt und genutzt werden dürfen (aa), sowie die Vergewisserung über einen rechtsstaatlichen Umgang mit diesen Daten im Empfängerland voraus (bb). Im Übrigen bedarf es auch hier der Sicherstellung einer wirksamen inländischen Kontrolle (cc). Die Anforderungen sind durch normenklare Grundlagen im deutschen Recht sicherzustellen (dd).

Für die Anforderungen an den Übermittlungs- und Nutzungszweck gelten grundsätzlich die nach deutscher Rechtsordnung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Kriterien der Zweckänderung: Eine Übermittlung ist zulässig, soweit die übermittelten Daten auch für den Übermittlungszweck mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln erhoben werden dürften (Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung). Die Übermittlung muss damit der Aufdeckung vergleichbar gewichtiger Straftaten oder dem Schutz vergleichbar gewichtiger Rechtsgüter dienen, wie sie für die ursprüngliche Datenerhebung maßgeblich waren. Sie ist allerdings grundsätzlich nicht an das Vorliegen der für die Datenerhebung erforderlichen Konkretisierung der Gefahrenlage oder des Tatverdachts gebunden; es reicht, dass sich aus den übermittelten Informationen oder der Anfrage des Empfängerstaats im Einzelfall konkrete Ermittlungsansätze zur Aufdeckung solcher Straftaten oder zur Abwehr von zumindest auf mittlere Sicht drohenden Gefahren für solche Rechtsgüter ergeben. Strenger sind insoweit die Voraussetzungen für die Übermittlung von Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen, für die die für die Datenerhebung maßgeblichen Eingriffsschwellen vollständig vorliegen müssen173.

Hinsichtlich der damit verbundenen Beurteilung der für das Empfängerland zu eröffnenden Nutzung der Daten, wie sie insbesondere bei einem ausländischen Übermittlungsersuchen erforderlich ist, ist die Eigenständigkeit der jeweils anderen Rechtsordnung zu berücksichtigen. Für die Frage der Gleichgewichtigkeit der Nutzungszwecke ist insoweit einzustellen, dass die deutsche Rechtsordnung hier auf eine andere Rechtsordnung trifft, deren Abgrenzungslinien, Kategorien und Wertungen mit denen der deutschen Rechtsordnung und auch des Grundgesetzes nicht identisch sind und auch nicht sein müssen. Dass Zweckbegrenzungen in der ausländischen Rechtsordnung insoweit im Einzelnen nicht identisch zur deutschen Rechtsordnung abgebildet werden, steht einer Übermittlung nicht von vornherein entgegen. Verwendungsbeschränkungen sind den Empfangsbehörden bei der Übermittlung klar und ausdrücklich mitzuteilen.

Die Übermittlung personenbezogener Daten ins Ausland setzt weiter einen datenschutzrechtlich angemessenen und mit elementaren Menschenrechtsgewährleistungen vereinbaren Umgang mit den übermittelten Daten im Empfängerstaat und eine entsprechende Vergewisserung hierüber seitens des deutschen Staates voraus.

Eine Übermittlung von Daten ins Ausland verlangt, dass ein hinreichend rechtsstaatlicher Umgang mit den Daten im Empfängerstaat zu erwarten ist.

Für die Anforderungen an den datenschutzrechtlichen Umgang mit den übermittelten Daten ist allerdings nicht erforderlich, dass im Empfängerstaat vergleichbare Regelungen zur Verarbeitung personenbezogener Daten wie nach der deutschen Rechtsordnung gelten oder ein gleichartiger Schutz gewährleistet ist wie nach dem Grundgesetz. Das Grundgesetz anerkennt vielmehr die Eigenständigkeit und Verschiedenartigkeit der Rechtsordnungen und respektiert sie grundsätzlich auch im Rahmen des Austauschs von Daten. Abgrenzungen und Wertungen müssen nicht mit denen der deutschen Rechtsordnung und auch des deutschen Grundgesetzes übereinstimmen.

Erlaubt ist eine Übermittlung der Daten ins Ausland jedoch nur, wenn auch durch den dortigen Umgang mit den übermittelten Daten nicht die Garantien des menschenrechtlichen Schutzes personenbezogener Daten unterlaufen werden. Dies bedeutet nicht, dass in der ausländischen Rechtsordnung institutionelle und verfahrensrechtliche Vorkehrungen nach deutschem Vorbild gewährleistet sein müssen; insbesondere müssen nicht die formellen und institutionellen Sicherungen vorhanden sein, die datenschutzrechtlich für deutsche Stellen gefordert werden. Geboten ist in diesem Sinne die Gewährleistung eines angemessenen materiellen datenschutzrechtlichen Niveaus für den Umgang mit den übermittelten Daten im Empfängerstaat174. In Betracht zu nehmen ist insoweit insbesondere, ob für die Verwendung der Daten die – bei der Übermittlung mitgeteilten – Grenzen durch Zweckbindung und Löschungspflichten sowie grundlegende Anforderungen an Kontrolle und Datensicherheit wenigstens grundsätzlich Beachtung finden. Maßgeblich für diese Beurteilung sind die innerstaatlichen Rechtsvorschriften und die internationalen Verpflichtungen des Empfängerstaats sowie ihre Umsetzung in der täglichen Anwendungspraxis175.

Hinsichtlich der Besorgnis etwaiger Menschenrechtsverletzungen durch die Nutzung der Daten im Empfängerstaat muss insbesondere gewährleistet erscheinen, dass sie dort weder zu politischer Verfolgung noch unmenschlicher oder erniedrigender Bestrafung oder Behandlung verwendet werden (vgl. Art. 16a Abs. 3 GG). Der Gesetzgeber hat insgesamt Sorge zu tragen, dass der Schutz der Europäischen Menschenrechtskonvention und der anderen internationalen Menschenrechtsverträge (vgl. Art. 1 Abs. 2 GG) durch eine Übermittlung der von deutschen Behörden erhobenen Daten ins Ausland und an internationale Organisationen nicht ausgehöhlt wird.

Die Gewährleistung des geforderten Schutzniveaus im Empfängerstaat muss nicht für jeden Fall einzeln geprüft und durch völkerrechtlich verbindliche Einzelzusagen abgesichert werden. Der Gesetzgeber kann diesbezüglich auch eine generalisierende tatsächliche Einschätzung der Sach- und Rechtslage der Empfängerstaaten durch das Bundeskriminalamt ausreichen lassen. Diese kann so lange Geltung beanspruchen, wie sie nicht durch entgegenstehende Tatsachen in besonders gelagerten Fällen erschüttert wird176.

Lassen sich Entscheidungen mit Blick auf einen Empfängerstaat nicht auf solche Beurteilungen stützen, bedarf es aber einer mit Tatsachen unterlegten Einzelfallprüfung, aus der sich ergibt, dass die Beachtung jedenfalls der grundlegenden Anforderungen an den Umgang mit Daten hinreichend gewährleistet ist. Erforderlichenfalls können und müssen verbindliche Einzelgarantien abgegeben werden. Grundsätzlich ist eine verbindliche Zusicherung geeignet, etwaige Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Datenübermittlung auszuräumen, sofern nicht im Einzelfall zu erwarten ist, dass die Zusicherung nicht eingehalten wird177. Welche Anforderungen im Einzelnen gelten, kann der Gesetzgeber auch von einer Einzelfallabwägung abhängig machen.

Die Vergewisserung über das geforderte Schutzniveau – sei es generalisiert, sei es im Einzelfall – ist eine nicht der freien politischen Disposition unterliegende Entscheidung deutscher Stellen. Sie hat sich auf gehaltvolle wie realitätsbezogene Informationen zu stützen und muss regelmäßig aktualisiert werden. Ihre Gründe müssen nachvollziehbar dokumentiert werden. Die Entscheidung muss durch die Datenschutzbeauftragten überprüfbar sein und einer gerichtlichen Kontrolle zugeführt werden können178.

Auch ansonsten gelten in Deutschland die Anforderungen an eine wirksame aufsichtliche Kontrolle einschließlich einer hierfür geeigneten Protokollierung der jeweiligen Übermittlungsvorgänge sowie das Erfordernis von Berichtspflichten.

Die vorstehend entwickelten Maßgaben müssen in einer den Grundsätzen der Bestimmtheit und Normenklarheit entsprechenden Weise gesetzlich ausgeformt sein. Dazu gehört auch, dass Ermächtigungsgrundlagen, die, soweit zulässig, eine Übermittlung von Daten zur Informationsgewinnung durch einen Abgleich mit Daten ausländischer Behörden und einen Rückfluss ergänzender Erkenntnisse herbeiführen sollen, als solche normenklar ausgestaltet sind.

Die Übermittlungstatbestände des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 und Satz 2 BKAG sind mit diesen Anforderungen nicht vereinbar.

§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BKAG genügt, soweit er als eigene Ermächtigungsgrundlage zu verstehen ist179, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Zweckänderung nicht. Indem er dem Bundeskriminalamt eine Datenübermittlung allgemein zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben erlaubt, fehlt es an Maßgaben, die sicherstellen, dass Daten aus eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen nur für Zwecke übermittelt werden dürfen, die dem Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung entsprechen. Die Befugnis ist damit nicht hinreichend eingegrenzt und unverhältnismäßig.

Gleichfalls zu weit und deshalb mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht vereinbar ist § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BKAG in Bezug auf Daten aus Wohnraumüberwachungen. Nach den oben entwickelten Maßgaben ist für diese sicherzustellen, dass sie nur bei Vorliegen einer dringenden Gefahr übermittelt werden dürfen143. Eine solche Begrenzung enthält die Vorschrift nicht.

Hinsichtlich anderer Daten ist die Vorschrift bei sachgerechter Auslegung demgegenüber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Indem die Vorschrift in Anknüpfung an die Terminologie des allgemeinen Sicherheitsrechts eine “erhebliche Gefahr” für die öffentliche Sicherheit verlangt, erlaubt sie eine Übermittlung nur zum Schutz besonders qualifizierter Rechtsgüter und kann – entsprechend der Regelung des § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BKAG – im Lichte der entsprechenden Datenerhebungsvorschriften ausgelegt werden. Da die Vorschrift überdies klarstellt, dass es sich hierbei um eine auch im Einzelfall bestehende Gefahr handeln muss, erfüllt sie auch die Anforderungen an die Übermittlung von Daten aus Online-Durchsuchungen.

Mit den Anforderungen an eine Zweckänderung nicht vereinbar ist schließlich der Übermittlungstatbestand des § 14 Abs. 1 Satz 2 BKAG.

Die Vorschrift stellt nicht hinreichend sicher, dass die Übermittlung von Daten in Anknüpfung an das Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung auf den Schutz hinreichend gewichtiger Rechtsgüter begrenzt bleibt. Sie erlaubt eine Übermittlung allgemein zur Verhütung von Straftaten von erheblicher Bedeutung, ohne zu unterscheiden, mit welchen Mitteln die jeweiligen Daten erhoben wurden. Diese Schwelle rechtfertigt jedoch die Übermittlung von Daten aus besonders eingriffsintensiven Maßnahmen nicht. Knüpft der Gesetzgeber bei Übermittlungen zur Gefahrenabwehr wie hier zur Straftatenverhütung für die Bestimmung der neuen Zwecke nicht unmittelbar an Rechtsgütern, sondern an der Art der zur verhütenden Straftaten an, so ist insoweit an die entsprechenden Gewichtungen, die für die strafprozessuale Datenerhebung gelten, anzuknüpfen. Danach ist etwa die Übermittlung von Daten aus Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung auf die Verhütung von schweren Straftaten und von Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen auf die Verhütung von besonders schweren Straftaten beschränkt180. Entsprechende Anforderungen sieht die Vorschrift für die Übermittlung indessen nicht vor.

Darüber hinaus genügt die Vorschrift auch hinsichtlich des geforderten Konkretisierungsgrads der Gefahrenlage nicht in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Indem sie zur Übermittlung von Daten unterschiedslos dann ermächtigt, wenn “Anhaltspunkte” für eine künftige Straftatenbegehung bestehen, erlaubt sie auch eine Übermittlung von Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Durchsuchungen, ohne eine dringende Gefahr181 oder eine im Einzelfall hinreichend konkretisiert drohende Gefahr182 zur Voraussetzung zu machen. Dies ist mit den oben dargelegten Anforderungen nicht vereinbar. Soweit hingegen andere Daten betroffen sind, ist gegen diese Eingriffsschwelle nichts zu erinnern. Indem die Vorschrift Anhaltspunkte über eine Straftatenbegehung verlangt, macht sie die Übermittlung davon abhängig, dass sich aus den übermittelten Daten zumindest konkrete Ermittlungsansätze ergeben. Dies steht mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen in Einklang.

Keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt demgegenüber die übergreifende Regelung des § 14 Abs. 7 BKAG.

Indem § 14 Abs. 7 Satz 7 BKAG anordnet, dass die Übermittlung unterbleibt, soweit im Einzelfall schutzwürdige Interessen der Betroffenen am Ausschluss der Übermittlung überwiegen, lässt die Regelung Raum für die von Verfassungs wegen geforderte Vergewisserung, dass die gebotenen menschenrechtlichen Standards eingehalten werden.

Den datenschutzrechtlichen Anforderungen des Grundgesetzes trägt § 14 Abs. 7 BKAG Rechnung, indem er die Übermittlung verfahrensrechtlich ausgestaltet und Anforderungen an die Vergewisserung über ein angemessenes Datenschutzniveau im Empfängerstaat festlegt.

Die Vorschrift begründet eine Verantwortung des Bundeskriminalamts für die Zulässigkeit der Datenübermittlung und verlangt damit insbesondere auch die Prüfung, ob sich aus den übermittelten Informationen selbst oder im Zusammenhang mit einem Übermittlungsersuchen hinreichend plausibel Anhaltspunkte ergeben, nach denen die Übermittlung der Daten für die jeweiligen Zwecke erlaubt ist. Bei sachgerechtem Verständnis stellt die Norm zugleich sicher, dass der Übermittlungszweck förmlich mitgeteilt sowie darauf hingewiesen wird, dass die Daten nur zu diesem Zweck genutzt werden dürfen. Nicht zu beanstanden ist insoweit, dass die Zweckbindung nur in Form eines Hinweises, nicht aber durch eine förmliche Verpflichtung abgesichert wird und auch über den Löschungszeitraum nur ein informatorischer Hinweis auf die deutsche Rechtslage vorgeschrieben ist. Grundsätzlich reicht es, wenn sich die Behörden mit Blick auf die Sach- und Rechtslage im Empfängerstaat in tatsächlicher Hinsicht über das Vorhandensein eines angemessenen Datenschutzniveaus im Empfängerstaat vergewissern.

Eine solche Vergewisserung sieht § 14 Abs. 7 Satz 7 bis 9 BKAG vor. Bei verfassungskonformer Auslegung ist diese Regelung mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar. Sie verbietet eine Übermittlung, wenn nach Maßgabe einer Abwägung im Einzelfall schutzwürdige Interessen der betroffenen Person überwiegen und zählt hierzu das Vorhandensein eines angemessenen Datenschutzniveaus im Empfängerstaat. Bei einer Auslegung im Licht der Verfassung ist die Beachtung der grundrechtlichen Anforderungen an einen angemessenen datenschutzrechtlichen Umgang im Empfängerstaat allerdings nicht lediglich ein Abwägungsgesichtspunkt, der im Einzelfall zur Disposition der Behörden steht. Vielmehr sind insoweit grundrechtliche Mindestanforderungen stets zur Geltung zu bringen. Ist eine Vergewisserung über einen zumindest elementaren Anforderungen genügenden rechtsstaatlichen Umgang des Empfängerstaats mit den übermittelten Daten nicht anders zu erreichen, bedarf es insoweit des Rückgriffs auf eine Einzelfallgarantie nach § 14 Abs. 7 Satz 9 BKAG. Bei diesem Verständnis sind gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung keine Bedenken zu erheben. Die allgemeine Vorschrift des § 27 Abs. 1 Nr. 1 BKAG stützt die Regelung dabei ergänzend ab.

Im Übrigen genügen die Übermittlungsregelungen des § 14 Abs. 1 BKAG insoweit nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, als es an einer hinreichenden Regelung der aufsichtlichen Kontrolle sowie der Anordnung von Berichtspflichten zur Übermittlungspraxis fehlt. Demgegenüber ist eine Protokollierungspflicht, wie verfassungsrechtlich geboten, in § 14 Abs. 7 Satz 3 BKAG vorgesehen139. Angesichts der Anwendbarkeit des § 19 BDSG fehlt es auch nicht an Auskunftsrechten der Betroffenen183.

Folgen der Verfassungwidrigkeit[↑]

Die Feststellung einer Verfassungswidrigkeit gesetzlicher Vorschriften führt grundsätzlich zu deren Nichtigkeit. Allerdings kann sich das Bundesverfassungsgericht, wie sich aus § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 BVerfGG ergibt, auch darauf beschränken, eine verfassungswidrige Norm nur für mit der Verfassung unvereinbar zu erklären184. Es verbleibt dann bei einer bloßen Beanstandung der Verfassungswidrigkeit ohne den Ausspruch der Nichtigkeit. Die Unvereinbarkeitserklärung kann das Bundesverfassungsgericht dabei zugleich mit der Anordnung einer befristeten Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung verbinden. Dies kommt in Betracht, wenn die sofortige Ungültigkeit der zu beanstandenden Norm dem Schutz überragender Güter des Gemeinwohls die Grundlage entziehen würde und eine Abwägung mit den betroffenen Grundrechten ergibt, dass der Eingriff für eine Übergangszeit hinzunehmen ist185. Für die Übergangszeit kann das Bundesverfassungsgericht vorläufige Anordnungen treffen, um die Befugnisse der Behörden bis zur Herstellung eines verfassungsmäßigen Zustandes durch den Gesetzgeber auf das zu reduzieren, was nach Maßgabe dieser Abwägung geboten ist186.

Danach sind § 20h Abs. 1 Nr. 1 c und § 20v Abs. 6 Satz 5 BKAG für verfassungswidrig und nichtig zu erklären. Die Vorschriften genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht und eine Regelung mit vergleichbarem Regelungsgehalt kann der Gesetzgeber auch durch Nachbesserung nicht herbeiführen.

Demgegenüber sind § 20g Abs. 1 bis 3, §§ 20h, 20j, 20k, 20l, § 20m Abs. 1, 3 – diesbezüglich auch § 20v Abs. 6 Satz 3, 2. Halbsatz – und § 20u Abs. 1, 2 sowie § 20v Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 bis 4 (ohne Satz 3 Nr. 2), § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3, Satz 2 BKAG lediglich für mit der Verfassung unvereinbar zu erklären; die Unvereinbarkeitserklärung ist mit der Anordnung ihrer vorübergehenden Fortgeltung bis zum Ablauf des 30.06.2018 zu verbinden. Die Gründe für die Verfassungswidrigkeit dieser Vorschriften betreffen nicht den Kern der mit ihnen eingeräumten Befugnisse, sondern nur einzelne Aspekte ihrer rechtsstaatlichen Ausgestaltung; die Reichweite ihrer Beurteilung als insgesamt verfassungswidrig ergibt sich dabei maßgeblich daraus, dass es an einzelnen übergreifend die Verhältnismäßigkeit sichernden Regelungen, etwa zur Gewährleistung einer effektiven Aufsicht, fehlt. Der Gesetzgeber kann in diesen Fällen die verfassungsrechtlichen Beanstandungen nachbessern und damit den Kern der mit den Vorschriften verfolgten Ziele auf verfassungsmäßige Weise verwirklichen. Angesichts der großen Bedeutung einer wirksamen Bekämpfung des internationalen Terrorismus für den freiheitlichen und demokratischen Rechtsstaat ist unter diesen Umständen ihre vorübergehende Fortgeltung eher hinzunehmen als deren Nichtigkeitserklärung, die dem Bundeskriminalamt bis zu einer Neuregelung zentrale Ermittlungsbefugnisse bei der Abwehr des internationalen Terrorismus nehmen würde.

Einschränkende Fortgeltungsanordnung[↑]

Die Anordnung der Fortgeltung bedarf mit Blick auf die betroffenen Grundrechte jedoch einschränkender Maßgaben. Anzuordnen ist zum einen, dass Maßnahmen gemäß § 20g Abs. 2 Nr. 1, 2 b, 4 und 5 BKAG nur durch das Gericht angeordnet werden dürfen; bei Gefahr im Verzug gilt § 20g Abs. 3 Satz 2 bis 4 BKAG entsprechend. Zum anderen dürfen Maßnahmen gemäß § 20g Abs. 1 Nr. 2, § 20l Abs. 1 Nr. 2 und § 20m Abs. 1 Nr. 2 BKAG nur angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen des § 20k Abs. 1 Satz 2 BKAG in der in den Urteilsgründen dargelegten verfassungskonformen Auslegung vorliegen. Schließlich ist eine weitere Verwendung von Daten gemäß § 20v Abs. 4 Satz 2 BKAG oder eine Übermittlung von Daten gemäß § 20v Abs. 5 und § 14 Abs. 1 BKAG betreffend Daten aus Wohnraumüberwachungen (§ 20h BKAG) nur bei Vorliegen einer dringenden Gefahr und betreffend Daten aus Online-Durchsuchungen (§ 20k BKAG) nur bei Vorliegen einer im Einzelfall drohenden Gefahr für die jeweils maßgeblichen Rechtsgüter zulässig.

Dissenting Vote – Eichberger[↑]

Der Richter am Bundesverfassungsgericht Eichberger hat dem Urteil ein Sondervotum beigefügt, da er das Urteil in einer Reihe der in Bezug auf die angegriffenen Normen gezogenen Schlussfolgerungen und in Teilen der Begründung nicht mittragen kann:

Das Urteil fasst die in der Rechtsprechung des Gerichts entwickelten Grund-sätze zur Datenerhebung und Datenweitergabe bei eingriffsintensiven Ermittlungsmaßnahmen für den hier maßgeblichen Bereich der Terrorismusabwehr zusammen, konsolidiert sie und entwickelt sie in Teilen fort. Den übergreifend formulierten Grundsätzen zu den spezifischen verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Einsatz dieser Ermittlungs- und Überwachungsmaßnahmen und an die weitere Verwendung der daraus gewonnenen Erkenntnisse kann der Verfassungsrichter Eichberger in weiten Teilen zustimmen. In einer ganzen Reihe von Punkten stellt das Bundesverfassungsgericht jedoch überzogene Anforderungen an die Datenerhebung und -weiterverwendung und insbesondere an die daraus von ihm abgeleiteten Ausgestaltungspflichten für den Gesetzgeber. Zwar bewegt sich das Urteil in den grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Wertungen zur Zulässigkeit von Eingriffen in die Freiheitsrechte aus Gründen der vom Staat zu gewährleistenden Sicherheit wie auch in den daraus im Einzelnen abgeleiteten Anforderungen auf der Linie der hierzu vor allem in den letzten 12 Jahren entwickelten Rechtsprechung des Gerichts. Vorgaben dieser Strenge und Detailgenauigkeit an den Gesetzgeber ließen und lassen sich nach Überzeugung des Verfassungsrichters Eichberger der Verfassung aber nicht entnehmen187.

Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze sind fast ausschließlich auf der Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne vorgenommene Ableitungen aus der Abwägung zwischen den Belastungen eingriffsintensiver Maßnahmen für die Grundrechte der Betroffenen einerseits und den Schutzpflichten des Staates bei der Abwehr terroristischer Gefahren andererseits. Dabei berücksichtigt das Bundesverfassungsgericht nicht ausreichend, dass dem Gesetzgeber auch auf dieser Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächliche Beurteilung einer Gefahrenlage und ihre prognostische Entwicklung zukommt. Auch hat der Gesetzgeber einen ersten Zugriff bei der Gewichtung des mit dem Gesetz verfolgten Regelungsziels. Zwar unterliegt die vom Gesetzgeber vorgenommene Abwägung auf der Ebene der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne einer grundsätzlich strengen Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht, ohne jedoch die Kontrollperspektive im Hinblick auf tatsächliche Einschätzungsprärogative und den Wertungsspielraum bei der Gewichtung des legitimen Ziels zu verlassen.

Auf dieser Grundlage gelangt der Verfassungsrichter Eichberger schon im Ausgangspunkt zu einer anderen Gewichtung bei der beschriebenen Abwägung, als sie der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegt. Dies führt zu teilweise anderen Ergebnissen bei den Grund-sätzen, insbesondere aber bei den konkreten Schlussfolgerungen für die angegriffenen Maßnahmen. Zwar sind die Grundrechtsberechtigten bereits durch die latente Drohung heimlicher Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen Belastungen mit höchster Eingriffsintensität ausgesetzt und im Falle ihres Einsatzes auch direkt davon betroffen. Bei der Gewichtung der latenten Bedrohungslage ist jedoch zu berücksichtigen, dass die allermeisten der angegriffenen Normen zu Einzelmaßnahmen und nicht zu generalisierten Datenerhebungen mit großer Streubreite ermächtigen. Sofern durch den konkreten Einsatz von Ermittlungsmaßnahmen Menschen betroffen werden, die keine oder nur in geringem Umfang ihnen zurechenbare Verantwortung für den Ermittlungsanlass gegeben haben, wird ihnen damit in staatsbürgerlicher Inpflichtnahme ein Sonderopfer abverlangt für die öffentliche Gewährleistung von Sicherheit. Es ist bedauerlich, dass diese nach Überzeugung des Verfassungsrichters Eichberger völlig zutreffende Beschreibung und Bewertung der Ermittlungsmaßnahmen gegenüber im polizeirechtlichen Sinne nicht Verantwortlichen keinen Eingang in die Urteilsgründe gefunden hat.

Ausgehend davon, dass es sich bei im Grunde all den im Urteil wiedergegebenen übergreifenden Anforderungen an Verfahren und flankierende Schutzbestimmungen bei der Datenerhebung und -weitergabe und bei den daraus für die angegriffenen Normen gezogenen Konsequenzen um Ableitungen aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz handelt, hätte das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber weniger detaillierte Vorgaben machen dürfen. Nicht alle der dem Gesetzgeber vorgeschriebenen Anforderungen an Verfahren, Transparenz und Kontrolle sind, selbst wenn viele von ihnen sinnvoll und richtig sein mögen, auch verfassungsrechtlich genau so gefordert. Hier wäre nach Überzeugung des Verfassungsrichters Eichberger deutlich mehr an richterlicher Zurückhaltung geboten gewesen. Stattdessen führt das Urteil durch die Generalisierung früherer Erkenntnisse in einer Art allgemeinen Teil trotz zu begrüßender Konsolidierungsschritte im Ergebnis jedenfalls zu einer problematischen Verfestigung der überzogenen verfassungsrechtlichen Anforderungen in diesem Bereich. Die vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden genauen verfassungsrechtlichen Vorgaben für je nach Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahme differenzierten Eingriffsschwellen, abgeschichteten Schutzgutanforderungen, an die den Einzelmaßnahmen angepassten flankierenden Schutzvorkehrungen und Weiterverwendungsdirektiven haben damit ein von ihm nur mit enormen Regulierungsaufwand zu bewältigendes Maß an Komplexität erreicht. Die daraus resultierenden umfänglichen Regelwerke in den Bundes- und Landespolizeigesetzen werden auch auf der Ebene des Vollzugs die Polizeibeamten oft vor nur schwer lösbare Probleme stellen. Zwar sind klare gesetzliche Vorgaben gerade im Bereich eingriffsintensiver Überwachungsmaßnahmen unverzichtbar, sollten aber – solange keine gegenteiligen Erkenntnisse vorliegen – auf der Grundlage eines grundsätzlichen Vertrauens auf gesetzmäßiges und insbesondere auch verhältnismäßiges Handeln der Sicherheitsbehörden in ihren Einzelentscheidungen deutlich zurückhaltender ausfallen. Sobald strukturelle Unzuträglichkeiten bekannt würden, bliebe es dem Gesetzgeber unbenommen, hinsichtlich der Eingriffsvoraussetzungen und der flankierenden Schutzmaßnahmen nachzubessern.

Trotz des im beschriebenen Umfang abweichenden Ansatzes kann der Verfassungsrichter Eichberger einem Großteil der im Urteil formulierten übergreifenden Grundsätze zur Datenerhebung, Datenweitergabe und auch zur Übermittlung ins Ausland zustimmen. Dies gilt über weite Strecken auch im Hinblick auf die daraus für die angegriffenen Regelungen abgeleiteten Schlussfolgerungen. Sie überzeugen und sind gut begründet. Die damit verbundenen Anforderungen an eine anspruchsvolle Gesetzgebung und Erschwernisse des Polizeivollzugs müssen zum Schutz der betroffenen Freiheitsrechte hingenommen werden. In verschiedenen Aussagen der allgemeinen Grundsätze und bei einer Reihe der daraus abgeleiteten gezogenen Schlüsse auf die Verfassungswidrigkeit von Einzelnormen, hält der Verfassungsrichter Eichberger den Standpunkt des Urteils – auch wenn es sich dabei um Fortführungen früherer Entscheidungen handelt – jedoch für überzogen und so verfassungsrechtlich nicht gefordert. Hierbei geht es vor allem um folgende Punkte:

Ungeachtet der bereits prinzipiell angezeigten größeren Zurückhaltung des Gerichts in Bezug auf detaillierte Vorgaben an den Gesetzgeber für die flankierenden Verfahrens- und sonstige Schutzvorschriften hält es der Verfassungsrichter Eichberger nach wie vor für überzogen, aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abzuleiten, dass dem von einer eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahme Betroffenen neben dem Zugang zu einer gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle auch wirksame Sanktionsmechanismen einschließlich eines etwaigen Ausgleichsanspruchs bei einer Rechtsverletzung zur Verfügung gestellt werden müssten, dass eine Kontrolle der Datenerhebung und -verarbeitung regelmäßig in Abständen durchgeführt werden müsste, deren Dauer ein gewisses Höchstmaß von etwa zwei Jahren nicht überschreiten dürfe und dass der Gesetzgeber zur Gewährleistung von Transparenz und Kontrolle wegen der Heimlichkeit der Datenerhebung regelmäßige Berichte des Bundeskriminalamts gegenüber Parlament und Öffentlichkeit sicherzustellen habe. Für all diese Sicherungsmaßnahmen gibt es gute, im Urteil nachgewiesene Gründe. Dies allein rechtfertigt es allerdings nicht, sie dem Gesetzgeber als verfassungsrechtlich geboten vorzuschreiben und ihm dadurch andere Lösungswege zu versperren, die er im Rahmen seines Gestaltungsspielraums zur Erreichung eines verfassungsrechtlich gebotenen Sicherheitsniveaus hätte beschreiten können. Es hätte genügt – und Weitergehendes ist auch nicht gerechtfertigt – dem Gesetzgeber lediglich das Sicherheitsniveau vorzugeben.

In geringerem Umfang verfassungswidrig, als vom Bundesverfassungsgericht angenommen, sind die angegriffenen einzelnen Ermittlungs- und Überwachungsbestimmungen.

Das Bundesverfassungsgericht hält die Ermächtigungen zu einigen Aufklärungs- und Datenerhebungsmaßnahmen zum Zwecke der Straftatenverhütung für zu unbestimmt und unverhältnismäßig, soweit darin lediglich gefordert wird, dass “Tatsachen” oder auch “bestimmte Tatsachen” die Annahme rechtfertigen, dass eine Person Straftaten im Sinne des § 129a StGB “begehen wird” oder “vorbereitet” (vgl. § 20g Abs. 1 Nr. 2; § 20l Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und § 20m Abs. 1 Nr. 2 BKAG). Damit unterlässt er es ohne Not, den in diesen Fällen möglichen Weg der verfassungskonformen Auslegung zu wählen. Das Bundesverfassungsgericht hat in den allgemeinen Grundsätzen des Urteils die Voraussetzungen einer verfassungsgemäßen Gefahrenschwelle für so weit ins Vorfeld einer konkreten Gefahr verlagerte, eingriffsintensive Aufklärungsmaßnahmen erarbeitet. Demzufolge muss wenigstens ein seiner Art nach konkretisiertes und absehbares Geschehen in Richtung einer der genannten Straftaten erkennbar sein oder alternativ das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründen, dass sie terroristische Straftaten in überschaubarer Zukunft begeht. Die in diesen Formulierungen gelungene Präzisierung des Gefahrbegriffs im Vorfeldbereich der Straftatenverhütung verbunden mit der Ausweitung auf die alternative Möglichkeit einer Anknüpfung an das individuelle Verhalten einer Person sieht der Verfassungsrichter Eichberger allerdings als deutlichen Gewinn gegenüber den Vorgaben aus der bisherigen Rechtsprechung, an die hier angeknüpft wird. Die Neuformulierung benennt die Eingriffsvoraussetzungen im Hinblick auf die Eingriffsschwelle in diesem Bereich klarer und trägt den berechtigten Sicherheitsbedürfnissen des Gemeinwesens an dieser Stelle besser als bisher Rechnung. Es widerspricht jedoch weder dem Wortlaut noch dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers, die hier in Rede stehenden und für sich genommen insoweit zu offen formulierten Ermittlungsermächtigungen unter Beachtung dieser verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gefahrenschwelle einschränkend auszulegen. Dann wäre es aus Respekt vor dem Gesetzgeber geboten gewesen, die Normen zu erhalten, zumal mit dem Urteil nunmehr eine präzise Bestimmung der Gefahrenschwelle für die Fälle der Straftatenverhütung vorliegt und im Rahmen des Wortlauts der Normen ohne Weiteres zur Anwendung gebracht werden kann.

Anders als das Bundesverfassungsgericht hält der Verfassungsrichter Eichberger auch das vom Gesetzgeber in § 20g Abs. 3 Satz 5 bis 9 BKAG gewählte Konzept, erst für die Verlängerung eines Großteils der in § 20g Abs. 2 BKAG genannten Überwachungsmaßnahmen einen Richtervorbehalt vorzusehen, für verfassungsrechtlich vertretbar. Die dort vorgesehenen Überwachungsmaßnahmen wiegen zwar teilweise schwer, sind aber durchgängig an die Genehmigung durch den Abteilungsleiter geknüpft und mit einer Protokollierungspflicht verbunden. Damit hat der Gesetzgeber eine noch vertretbare Balance zwischen Aufklärungseffizienz und berechtigten Schutzinteressen der durch die Überwachungsmaßnahmen Betroffenen gefunden, zumal nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass das Bundeskriminalamt den im ersten Monat fehlenden Richtervorbehalt regelmäßig zu unverhältnismäßigen Überwachungsmaßnahmen nutzen wird. Sollte sich das Vertrauen des Gesetzgebers in dieses zunächst auf der Ebene des Bundeskriminalamts angesiedelte Kontrollsystem als unberechtigt erweisen, hätte er dies allerdings zu korrigieren.

Nicht teilen kann der Verfassungsrichter Eichberger die Annahme des Bundesverfassungsgerichts, § 20g BKAG sei auch deshalb verfassungswidrig, weil er keine Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung enthält.

Im Ausgangspunkt stimmt der Verfassungsrichter Eichberger allerdings dem Standpunkt des Urteils zu, dass der Gesetzgeber bei Normen, die zu typischerweise in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eingreifenden Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen ermächtigen, ein Sicherungs- und Kontrollregime vorsehen muss, das die im Urteil im einzelnen umschriebenen Bedingungen zur Vermeidung bereits der Erhebung solcher Daten vorsieht und – sofern dies nicht auszuschließen ist – dann auf der Auswertungs- und Verwertungsebene entsprechende behördenexterne Filter- und Sichtungsmechanismen enthält. Eine Pflicht des Gesetzgebers, schon im Vorhinein ein solches, auf die jeweilige Überwachungsnorm zugeschnittenes System des Kernbereichsschutzes vorzuschreiben, das solche Maßnahmen dann in aller Regel nur unter womöglich aufwändigen Vorkehrungen in verfahrensmäßiger und personeller Hinsicht erlaubt, ist nach Überzeugung des Verfassungsrichters Eichberger von Verfassungs wegen allerdings nur für solche Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen geboten, von denen zu erwarten ist, dass sie mit einer gewissen Regelmäßigkeit und damit typischerweise kernbereichsrelevante Situationen erfassen.

Eine solche Ermächtigungsnorm für Überwachungsmaßnahmen, die typischerweise zur Erhebung kernbereichsrelevanter Daten führen können, ist § 20g BKAG jedoch nicht. Das Bundesverfassungsgericht begründet seine gegenteilige Auffassung mit der Erwägung, die Vorschrift ermächtige unter anderem zu längerfristigen Bildaufzeichnungen und einem auf eine lange Zeit angelegten Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes; sie ermögliche damit Überwachungsmaßnahmen, die typischerweise tief in die Privatsphäre eindringen könnten. Es dürfte zwar in der Tat nicht auszuschließen sein, dass gerade Überwachungsmaßnahmen der beschriebenen Art Situationen erfassen können, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind. Dass solche Maßnahmen im Einzelfall tief in die Privatsphäre eindringen können, bedeutet jedoch nicht, dass sie dies typischerweise tun, und erst recht nicht, dass sie dann auch typischerweise kernbereichsrelevante Vorgänge erfassen. Der Annahme einer solchen Typik steht vor allem entgegen, dass die Maßnahmen des § 20g Abs. 2 BKAG grundsätzlich im öffentlichen Raum stattfinden. Kommt es dann im konkreten Einzelfall dennoch zur Erfassung von Situationen, in denen der dem Kernbereichsschutz unterfallende Personenkreis in der berechtigten Annahme strenger Vertraulichkeit Höchstpersönliches austauscht, hat das Bundeskriminalamt die dann jeweils gebotenen Maßnahmen zum Schutz des Kernbereichs zu treffen.

Geht mit der weiteren Verwendung aus Überwachungsmaßnahmen gewonnener Daten eine Zweckänderung einher, liegt darin ein erneuter Eingriff in das Grundrecht, in das bereits bei Erhebung der Daten eingegriffen wurde. Das entspricht gefestigter, auch von mir geteilter Rechtsprechung des Gerichts. Die vom Bundesverfassungsgericht geforderten Bedingungen, unter denen eine solche Zweckänderung erfolgen darf, errichten allerdings teilweise zu hohe Hürden. Sie werden insoweit nicht dem Umstand gerecht, dass es sich um die Weiternutzung bereits verfassungsgemäß erhobener Daten handelt.

Uneingeschränkt zu begrüßen ist allerdings das grundsätzliche Unterfangen des Urteils, die Figur der “hypothetischen Neuerhebung” als gedanklichen Ansatz zur Bestimmung der Zweckänderungsbedingungen zu präzisieren und zu konsolidieren. Mit der Unterscheidung zwischen der weiteren Nutzung von Daten (innerhalb der ursprünglichen Zwecksetzung, seitens derselben Behörde und im Rahmen desselben Aufgabenkreises), für die es als Weiternutzungsschwelle lediglich eines bloßen Spurenansatzes bedarf, und der darüber hinausgehenden Zweckänderung vorhandener Daten durch die Weitergabe an andere Behörden, die als legitimierenden Anlass lediglich verlangt, dass sich aus den Daten ein konkreter Ermittlungsansatz ergibt, schafft das Urteil Rechtsklarheit und nimmt überzogene, aus der undifferenzierten Anwendung des Gedankens der hypothetischen Neuerhebung abgeleitete Anforderungen an den Anlass für die Weitergabe der Daten zurück. Damit trägt es dem Umstand Rechnung, dass die weitere Nutzung und insbesondere die Zweckänderung von Daten zwar den ursprünglichen, bei der Gewinnung der Daten erfolgten Grundrechtseingriff fortführen, das Grundrecht aber typischerweise eben nicht erneut in gleicher Intensität beeinträchtigen.

Nicht mitzutragen vermag der Verfassungsrichter Eichberger jedoch die vom Bundesverfassungsgericht im Anschluss an seine frühere Rechtsprechung188 geforderte Ausnahme von diesem Zweckänderungskonzept bei Daten, die aus Wohnraumüberwachung und Online-Durchsuchung gewonnen wurden. Hier verlangt das Urteil unter Berufung auf das besondere Eingriffsgewicht dieser Maßnahmen für jede weitere Nutzung und Zweckänderung die Rechtfertigung durch eine dringende oder eine im Einzelfall hinreichend konkretisierte Gefahr wie bei der Datenerhebung selbst. Der Schluss von der Eingriffsintensität bei der Datenerhebung gerade in diesen beiden Fallgruppen auf die Notwendigkeit einer gleich hohen Anlassschwelle für die Weiternutzung und Zweckänderung überzeugt nicht. In allen anderen Fallgruppen hat das Bundesverfassungsgericht mit dem hier entwickelten neuen Konzept die Notwendigkeit einer Kongruenz zwischen dem gebotenen Erhebungsanlass und dem der Weiterverwendung in dem Urteil soeben zu Recht aufgegeben und stattdessen überzeugend nach dem Grad der Abweichung vom ursprünglichen Erhebungszweck differenziert. Für Daten aus Wohnraumüberwachung und Online-Durchsuchung gilt nichts anderes. Art. 13 Abs. 4 Satz 1 GG fordert eine dringende Gefahr für den Einsatz der Wohnraumüberwachung; zu den Bedingungen der Weiterverwendung der daraus gewonnenen Daten sagt er nichts. Vergleichbar den anderen eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen erfolgt auch bei der Wohnraumüberwachung die eigentliche, massive Beeinträchtigung der Privatsphäre durch den Ermittlungszugriff auf den geschützten Bereich. Die weitere, auch zweckändernde Nutzung perpetuiert diesen Eingriff zwar, erreicht aber auch bei der Wohnraumüberwachung (und ebenso bei der Online-Durchsuchung) nicht mehr die ursprüngliche Eingriffsintensität. Die Weiternutzung und Zweckänderung aus diesen gewonnener Erkenntnisse hat daher den allgemeinen Regeln zu folgen. Das Bundesverfassungsgericht hätte seine bisherige Rechtsprechung dementsprechend korrigieren sollen.

Dissenting Vote – Schluckebier[↑]

Der Richter am Bundesverfassungsgericht Schluckebier hat dem Urteil ein Sondervotum beigefügt, da dem Urteil, soweit es die zu prüfenden gesetzlichen Bestimmungen von Verfassungs wegen beanstandet, in weiten Teilen sowohl hinsichtlich des Ergebnisses wie auch der zugehörigen Begründung nicht zuzustimmen vermag:

Das Urteil geht zwar im Ansatz zutreffend davon aus, dass es die Aufgabe des Gesetzgebers ist, zwischen den von den Grundrechtseingriffen, die mit den zu prüfenden Eingriffsgrundlagen im Einzelfall verbunden sein können, und dem Schutzauftrag des Staates für die Grundrechte der Menschen und die Rechtsgüter der Allgemeinheit im Rahmen der Verhinderung terroristischer Straftaten einen angemessenen Ausgleich zu finden. In der Umsetzung dessen führt das jedoch, so der Verfassungsrichter Schluckebier, in verschiedener Hinsicht verfassungsrechtlich verfehlten Verhältnismäßigkeitsprüfung sowie zu überzogenen Anforderungen an die Bestimmtheit einzelner Regelungen. Die vom Bundesverfassungsgericht vertretenen Positionen haben zugleich erhebliche Auswirkungen auf die Landespolizeigesetze der Länder, ohne dass diese Konsequenzen im Verfahren hinreichend vertieft worden wären. Damit beschneidet das Urteil zugleich die politische Gestaltungsmacht des Bundesgesetzgebers über das gebotene Maß hinaus, mittelbar aber auch diejenige der Landesgesetzgeber. Das Bundesverfassungsgericht setzt mit zahlreichen gesetzgebungstechnischen Detailanforderungen letztlich seine konkretisierenden eigenen Vorstellungen von dem Regelwerk in zu weit gehender Weise an die Stelle derjenigen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, der sich für seine Konzeption politisch zu verantworten hat und diese gegebenenfalls auch leicht korrigieren kann.

Anders als das Bundesverfassungsgericht meint, wären einige der beanstandeten Bestimmungen auch verfassungskonform auslegbar gewesen (Voraussetzungen nach § 20g Abs. 1 Nr. 2, § 20l Abs. 1 Nr. 2, § 20m Abs. 1 Nr. 2, § 20v Abs. 4 Nr. 1 BKAG). Die von das Bundesverfassungsgerichtsmehrheit vermisste ausdrückliche Aufnahme einer kernbereichsschützenden Regelung für die Datenerhebungsmaßnahmen mit besonderen Mitteln namentlich außerhalb von Wohnungen (§ 20g BKAG) in das Gesetz ist verfassungsrechtlich keineswegs geboten, weil insoweit nicht typische Rückzugsräume der Privatheit in Rede stehen. Auch die Ausweitung des Richtervorbehalts für diese Maßnahmen nach § 20g BKAG ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht zwingend. Soweit das Bundesverfassungsgericht für die Auswertung von Überwachungsmaßnahmen zum Kernbereichsschutz die Einrichtung einer “unabhängigen Stelle” mit maximal einem sachkundigen Bediensteten des Bundeskriminalamts postuliert, beeinträchtigt dies die Wirksamkeit der gerade im Bereich der Gefahrenabwehr oft in besonderem Maße eil- und beschleunigungsbedürftigen Auswertung und Umsetzung von Erkenntnissen. Damit verfehlt er auch insoweit einen angemessenen Ausgleich. Mit den im Einzelnen geforderten zusätzlichen flankierenden verfahrensrechtlichen Maßnahmen, namentlich einer gesteigerten Datenschutzkontrolle und Pflichtkontrollen innerhalb eines bestimmten Zeitraumes sowie Berichtspflichten gegenüber Parlament und Öffentlichkeit und der Einforderung wirksamer Sanktionen bei Rechtsverletzungen werden gesetzesgestaltende Details verlangt, die den Gesetzgeber als Repräsentanten des Souveräns in zu kleinteiliger Weise einschränken. Hinsichtlich der beanstandeten Zweckänderungs- und Übermittlungsvorschriften, die an das Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung anknüpfen, folgen aus der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts erhebliche Defizite für den Schutz der Grundrechte Dritter und der Rechtsgüter der Allgemeinheit. Dem Rechtsstaat wird partiell ein “Wegsehen” vor Gefahren für Rechtsgüter und Grundrechte Einzelner angesonnen; den von Gefahren für ihre Rechtsgüter Betroffenen wird damit in bestimmten Konstellationen der erforderliche Schutz vorenthalten.

Im Folgenden skizziert der Verfassungsrichter Schluckebier nur die wesentlichen Punkte näher, in denen seines Erachtens eine andere Beurteilung geboten gewesen wäre. Soweit einzelne Beanstandungen des Bundesverfassungsgerichts nicht angesprochen werden, vermag der Verfassungsrichter Schluckebier das Urteil in wichtigen Teilen auch mitzutragen. Das gilt insbesondere für die vom Bundesverfassungsgericht akzeptierten reduzierten Anforderungen an den Gefahrbegriff, die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs sowie die Maßnahmen der Umfeldüberwachung bei der ins Vorfeld der klassischen Gefahrenabwehr verschobenen Straftatenverhütung. Zu den einzelnen von mir nicht geteilten verfassungsrechtlichen Bewertungen ist anzumerken:

Grundsätzlich ist vorweg festzuhalten, dass der Gesetzgeber bei der Verfolgung des Ziels, eine effektive Abwehr terroristischer Gefahren und Straftaten zu gewährleisten mit der von ihm gewählten Ausgestaltung des Spannungsverhältnisses zwischen den Grundrechten der von solchen polizeilichen Maßnahmen Betroffenen und den Eingriffsgrundlagen auf der einen Seite sowie seiner Schutzverpflichtung im Blick auf die Grundrechte der Einzelnen und die verfassungsmäßig verankerten Rechtsgüter der Allgemeinheit auf der anderen Seite einen im Wesentlichen angemessenen und zumutbaren Ausgleich gefunden hat. Der Gesetzgeber trägt damit dem Grundsatz Rechnung, dass der Einzelne sich im Rechtsstaat auf effektiven Schutz durch den Staat ebenso verlassen können muss wie auf den Schutz seiner Freiheitsgewährleistungen vor dem Staat189. Soweit damit im Einzelfall auch Grundrechtsträger von solchen Maßnahmen betroffen werden können, die nicht selbst unter Terrorismusverdacht stehen oder die, wie sich später erweist, zu Unrecht in diesen geraten sind, sind die mit den eingreifenden Maßnahmen verbundenen Belastungen grundsätzlich als ihnen von der Gemeinschaft abverlangtes Sonderopfer hinzunehmen.

Die Urteilsgründe leiden indessen daran, dass nach den allgemeinen Ausführungen zu Bedeutung und Gewicht der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele hinsichtlich der einzelnen Vorschriften keine substantielle Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne und der Bestimmtheit mehr vorgenommen wird, sondern die verfassungsrechtlichen Beanstandungen einzelner Vorschriften lediglich mit der schlichten Rechtsbehauptung begründet werden, die jeweilige Bestimmung sei unverhältnismäßig oder zu unbestimmt. Eine wirkliche Angemessenheits- und Bestimmtheitsprüfung findet jeweils normbezogen nicht mehr statt. Die vom Bundesverfassungsgericht zudem in ihrer Detailliertheit gemachten Vorgaben unter Berufung auf die Wahrung der Verhältnismäßigkeit verdeutlichen zudem die – wohlgemerkt: nur im Ergebnis – außergewöhnlich hohe Prüfungsdichte, die für die gesetzgebungstechnische Ausgestaltung kaum noch Spielräume belässt, wenn denn der Gesetzgeber die Gefahrenabwehr mit den von ihm gewollten Maßnahmen auszustatten gedenkt. Freilich ist die Vorgabe solcher gesetzgebungstechnischer Einzelheiten in der bisherigen jüngeren Spruchpraxis des Bundesverfassungsgerichts angelegt. Sie ist dort vornehmlich aber im Blick auf die spezifischen Grundrechtsgefährdungspotenziale der elektronischen Datenverarbeitung sowie die Breitenwirkung bestimmter Maßnahmen entwickelt worden, etwa in den Entscheidungen zur Antiterrordatei als Verbunddatei, sowie zur Vorratsdatenspeicherung, die die anlasslose Speicherung aller Telekommunikationsverkehrsdaten bei den Netzbetreibern vorsah190. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um einzelfallbezogene Maßnahmen gegen Betroffene, die in den Fokus der Verhütung terroristischer Gewalttaten geraten sind. Diese präventiv-polizeilichen Sachverhalte sind zudem dadurch geprägt, dass die in Rede stehenden Maßnahmen – anders als oft im Bereich der Strafverfolgung – in der Regel eine größere Nähe zu drohenden konkreten Rechtsgutsbeeinträchtigungen aufweisen. Die vom Bundesverfassungsgericht hierzu gestellten Anforderungen werden zugleich erhebliche Folgewirkungen für nahezu alle Landespolizeigesetze haben, die weitgehend ähnliche oder gleiche Maßnahmen für die Abwehr von schwerwiegenden Straftaten der organisierten Kriminalität und der allgemeinen Kriminalität vorsehen, ohne dass diese Konsequenzen hinreichend durchdrungen und vertieft worden wären.

Im Ergebnis hält der Verfassungsrichter Schluckebier die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene enge Verhältnismäßigkeitsprüfung hinsichtlich mehrerer beanstandeter Bestimmungen für nicht überzeugend und zum Teil gar für unangemessen. Dies erhellt sich gerade vor dem Hintergrund, dass das Gesetz mit seinen Eingriffsgrundlagen seit mehr als sieben Jahren in Kraft ist, es – wie die mündliche Verhandlung ergeben hat – seither nur wenige Anwendungsfälle gegeben hat und Misshelligkeiten bei der Gesetzesanwendung bislang nicht zu Tage getreten sind. Im Gegenteil: Die Befragung der zuständigen Beamten des Bundeskriminalamts, die für die operative Anwendung der Vorschriften unmittelbar verantwortlich sind, in der mündlichen Verhandlung hat den Eindruck eines äußerst verantwortungsbewussten Umgangs mit den Eingriffsgrundlagen unter der politischen Ressortverantwortung des zuständigen Ministers und letztlich auch der effektiven parlamentarischen Kontrolle vermittelt.

Konkret bleibt zu einzelnen der vom Bundesverfassungsgericht erhobenen Beanstandungen anzumerken:

Das Bundesverfassungsgericht bemängelt, dass die Eingriffsvoraussetzungen bestimmter Rechtsgrundlagen nicht hinreichend gehaltvoll ausgestaltet und deshalb unverhältnismäßig und unbestimmt seien (§ 20g Abs. 1 Nr. 2, § 20l Abs. 1 Nr. 2, § 20m Abs. 1 Nr. 2 BKAG). Diese Bestimmungen erfordern, dass hinsichtlich der Person, gegen die sich die jeweilige Maßnahme richtet, Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass sie terroristische Straftaten, wie sie in § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG umschrieben sind, begehen wird (in § 20l und § 20m BKAG ist die Rede von “bestimmten Tatsachen”). Für die vom Gesetzgeber formulierten Eingriffsvoraussetzungen wäre jedoch auf der Grundlage der Ausführungen des Urteils eine verfassungskonforme Interpretation möglich gewesen. Der Normbeanstandung hätte es nicht bedurft. Die benutzten Begrifflichkeiten sind im Bereich der Gefahrenabwehr, aber auch des Strafprozessrechts nicht unüblich. Sie sind der Auslegung zugänglich. Eine weitergehende “gehaltvolle Ausgestaltung” im Gesetz, wie sie das Bundesverfassungsgericht einfordert, ist angesichts der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte schwierig und führt nur zu einer textlichen Ausuferung der Normen mit wiederum notwendigerweise allgemein zu haltenden auslegungsbedürftigen weiteren Begriffen.

Das Bundesverfassungsgericht vermisst für die in § 20g Abs. 2 BKAG vorgesehenen besonderen Mittel der Datenerhebung eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung auch insoweit, wie die dort aufgeführten Überwachungsmaßnahmen außerhalb von Wohnungen stattfinden und von verschiedener Qualität sein und Nähe zur Privatsphäre haben können. Dazu zählen etwa die längerfristige Observation, die Anfertigung von Bildaufnahmen von Personen außerhalb von Wohnungen oder das Abhören und Aufzeichnen des außerhalb von Wohnungen nicht öffentlich gesprochenen Wortes.

Diese Bewertung teilt der Verfassungsrichter Schluckebier nicht. Ein typischer Rückzugsbereich ins Private191 ist in den Fällen technischer Maßnahmen außerhalb von Wohnungen regelmäßig nicht betroffen. Man mag sich zwar zur Besprechung vertraulicher Dinge – diese Beispiele nennt das Bundesverfassungsgericht – auf einen Spaziergang begeben oder auf eine Autofahrt. Das ändert jedoch nichts daran, dass sich die Betroffenen im Grundsatz “in der Öffentlichkeit” bewegen, nicht jedoch in besonders geschützten Zonen der Privatheit192. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird sich unter solchen Umständen nicht in dem gleich hohen, schlechterdings nicht überbietbaren Maß herausbilden können wie bei Gesprächen in der eigenen Wohnung oder bezogen auf das eigene informationstechnische System. Deshalb hätte es insoweit keiner ausdrücklichen gesetzlichen kernbereichsschützenden Regelung bedurft. Vielmehr kann der Kernbereichsschutz auf der Rechtsanwendungsebene sichergestellt werden.

Die Ausweitung des Richtervorbehalts auch auf die erstmalige Anordnung von Maßnahmen nach § 20g Abs. 2 Nr. 1 bis 4 BKAG, namentlich solcher außerhalb von Wohnungen, hält der Verfassungsrichter Schluckebier aus Gründen der Verhältnismäßigkeit für nicht zwingend geboten. Angesichts der Besonderheiten und der typischen Eigendynamik der Fallgestaltungen bei der Verhütung und Abwehr schwerwiegender oder gar terroristischer Straftaten genügt es nach Ansicht des Verfassungsrichters Schluckebier, den Richtervorbehalt für die Verlängerung solcher Maßnahmen vorzusehen (§ 20g Abs. 3 Satz 8 BKAG). Im Übrigen beinhalten auch die meisten Landespolizeigesetze – insbesondere zur Verhinderung organisierter Kriminalität – gleiche oder ähnliche Befugnisse mit der Erstanordnungskompetenz der Behördenleitung, wie sie etwa in § 20g Abs. 2 BKAG normiert sind193. Praktisch ist dies unter anderem bei dem Einsatz von Vertrauenspersonen etwa im Bereich der organisierten Kriminalität, insbesondere der Drogenkriminalität von großer Bedeutung.

Allerdings werden sich – nach seinem Verständnis der Urteilsgründe – kaum Auswirkungen auf das Strafprozessrecht ergeben, wo etwa der Einsatz von Vertrauenspersonen der sogenannten Ermittlungsgeneralklausel zugeordnet wird und im Übrigen lediglich in einer Verwaltungsvorschrift geregelt ist (§ 161 StPO; Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren – RiStBV, Anlage D; kritisch dazu allerdings z.B. Eschelbach, in: SSW-StPO, 2. Aufl. § 110a Rn. 11). Die hier in Rede stehenden präventivpolizeilichen Maßnahmen der Straftatenverhütung im Vorfeld und der Gefahrenabwehr unterscheiden sich von strafprozessrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen. Letztere erfolgen unter der Sachleitung eines Justizorgans (Staatsanwaltschaft), bewegen sich im weiteren Verlauf in den schützenden Formen eines differenziert ausgestalteten Verfahrens (Strafprozessordnung) und münden ohnehin regelmäßig in eine richterliche Befassung. Das gilt auch dann, wenn das Verfahren nicht zur Anklage führt, aber andere richterliche Anordnungen im Zuge der Ermittlungen erforderlich werden oder die Maßnahmen nach Verfahrenseinstellung zu einem späteren Zeitpunkt offen gelegt werden.

Nicht mittragen kann der Verfassungsrichter Schluckebier weiter die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Errichtung einer “unabhängigen Stelle”, die auf der Auswertungs- und Verwertungsebene bei Maßnahmen der Wohnraumüberwachung und der Online-Durchsuchung einen nachgelagerten Kernbereichsschutz sicherstellen soll. Das Bundesverfassungsgericht postuliert, dass diese Kontrolle “im Wesentlichen von externen, nicht mit Sicherheitsaufgaben betrauten Personen” wahrgenommen wird, in deren Händen die “tatsächliche Durchführung und Entscheidungsverantwortung” liegen soll (zu § 20h Abs. 5, § 20k Abs. 7 BKAG). Die Zuziehung eines Bediensteten des Bundeskriminalamts zur Gewährleistung ermittlungsspezifischen Fachverstandes hält das Bundesverfassungsgericht für nicht ausgeschlossen. Damit geht das Bundesverfassungsgericht über die bisher an den nachgelagerten Kernbereichsschutz gestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen weit hinaus194.

Entgegen dieser Auffassung hält der Verfassungsrichter Schluckebier die derzeitige Regelung, die die Sachleitung und mithin auch die Entscheidungsverantwortung des anordnenden Richters vorsieht oder jedenfalls einschließt (§ 20h Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 4, § 20k Abs. 7 Satz 3 BKAG) sowie die Pflicht zur unverzüglichen Löschung von kernbereichsrelevanten Inhalten und die Protokollierung der Löschung zum Zwecke der Kontrolle vorschreibt (§ 20h Abs. 5 Satz 7, § 20k Abs. 7 Satz 5 BKAG) für genügend195. Die jetzt vom Bundesverfassungsgericht geforderte “unabhängige Stelle” für die Auswertung und Verwertbarkeitskontrolle stellt gerade im Rahmen der Gefahrenabwehr und Straftatenverhütung die Wirksamkeit der Maßnahmen infrage, weil es hier typischerweise um Fallgestaltungen geht, bei denen die Auswertung von Erkenntnissen oft in hohem Maße beschleunigungs- und eilbedürftig ist. Dem kommt für die Angemessenheitsbeurteilung – im Blick auf die Wirksamkeit der Maßnahme – große Bedeutung zu. Die postulierte “unabhängige Stelle” müsste während der Dauer der Überwachungsmaßnahmen zumeist permanent aktionsfähig vorgehalten werden. Ihr die erste Sichtung unter weitgehendem Ausschluss der Sicherheitsbehörde um des nachgelagerten Kernbereichsschutzes willen vorzubehalten, vernachlässigt die besonderen Erfordernisse der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus und der Verhütung terroristischer Taten (i.S.d. § 4a Abs. 1 BKAG). Anders als oft im strafprozessualen Ermittlungsverfahren liegen bei der Gefahrenabwehr Erhebung und Verwertung der Daten zumeist sehr nahe beieinander. Die gewonnenen Erkenntnisse werden regelmäßig eine schnelle, nicht selten eine sofortige Reaktion erfordern.

Wie sich die vom Bundesverfassungsgericht verlangte Lösung bei einer sogenannten Liveüberwachung darstellen soll, bleibt weitgehend im Unklaren. Auch die oft gegebene prozedurale Situation, die bei der Hinzuziehung von Dolmetschern entsteht, wird nicht näher betrachtet. Gerade in fremdsprachigen Konstellationen kommt Sprachmittlern eine zentrale Rolle auch für die Ersteinschätzung von Gesprächen als höchstpersönlich zu. Mitunter werden hier auch sprachliche Besonderheiten (in Mitteleuropa selten vorkommende Sprachen, Dialekte) eine Rolle spielen. Kurzum: Die vom Bundesverfassungsgericht verlangte Lösung trifft mit ihrer Komplizierung die Effektivität der Maßnahmen gerade im Bereich der Wohnraumüberwachung und wird deshalb im Ergebnis den Angemessenheitsanforderungen auf der anderen Seite, nämlich im Blick auf die Verfolgung des gesetzgeberischen Ziels einer wirksamen Abwendung terroristischer Straftaten, nicht hinreichend gerecht. Daran ändert auch nichts die dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eröffnete Möglichkeit, “die notwendigen Regelungen zu treffen”, um dem Bundeskriminalamt “für Ausnahmefälle bei Gefahr im Verzug auch kurzfristig erste Handlungsmöglichkeiten einzuräumen”. Dabei bleibt nicht nur im Dunkeln, wie diese – in der Praxis ohnehin eher häufiger vorkommenden – Ausnahmefälle sinnvoll von den Sachverhalten abgegrenzt werden sollen, in denen den Urteilsgründen zufolge allein die “unabhängige Stelle” durchführungs- und kontrollbefugt sein soll, sondern auch, welche “notwendigen Regelungen” für diese “Ausnahmekonstellationen” tatsächlich beanstandungsfrei getroffen werden können. Im Übrigen steht dieses Zugeständnis an den Gesetzgeber, in Ausnahmefällen bei Gefahr im Verzug eine erste Sichtung ohne die “unabhängige Stelle” vorzunehmen, in deutlichem Kontrast zu der Annahme des Urteils, die besondere Schutzbedürftigkeit der Daten gebiete für den Regelfall die nahezu vollständige Herausnahme des Bundeskriminalamts aus der Erstsichtungsverantwortung.

Soweit das Bundesverfassungsgericht auch fehlende flankierende verfahrensrechtliche Regelungen zu den Ermittlungs- und Überwachungsbefugnissen reklamiert, um Transparenz, Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle in jeder Hinsicht zu gewährleisten, hält der Verfassungsrichter Schluckebier die auf Verhältnismäßigkeitserwägungen gestützten Anforderungen an die hier in Rede stehenden einzelfallbezogenen Maßnahmen zur Terrorismusabwehr teilweise für übermäßig. Neben Benachrichtigungspflichten und Auskunftsansprüchen auch noch Details einer turnusmäßigen datenschutzrechtlichen Pflichtkontrolle in bestimmten Mindestabständen vorzugeben, wirksame Sanktionsnormen bei Rechtsgutsverletzungen (durch solche Maßnahmen) – wohl über die bestehenden Haftungs- und Entschädigungsnormen hinausgehend – und gesetzlich ausgestaltete Berichtspflichten gegenüber Parlament und Öffentlichkeit einzufordern, erscheint mir in Ansehung der hier zu prüfenden Normen, die nicht die spezifischen Risiken vernetzter Datenverarbeitung oder von Datenerhebungen in großer Streubreite bergen, unangemessen und zum Schutz der Grundrechte derjenigen, die einzelfallbezogen in den Fokus der Verhinderung terroristischer Straftaten und der Gefahrenabwehr geraten, nicht geboten.

Diese in letzte Einzelheiten gehenden Anforderungen und Vorgaben hält der Verfassungsrichter Schluckebier auch im Blick auf das Verhältnis der Verfassungsgerichtsbarkeit zum Gesetzgeber hier für kaum vertretbar. Der Gesetzgeber selbst ist zunächst für die von ihm für zutreffend erachtete Kontroll- und Transparenzdichte politisch verantwortlich. Es ist – abgesehen von besonderen Fallgestaltungen – regelmäßig seine Sache, ob und wie er gegebenenfalls Kontroll- und Transparenzmechanismen in ein Gesetz aufnimmt. Das gilt gerade im Lichte der ohnehin gegebenen parlamentarischen Kontrollmechanismen, wie etwa des Frage- und Informationsrechts der Abgeordneten196 und des Zitierungsrechts des Bundestages sowie seiner Ausschüsse (Art. 43 Abs. 1 GG). Parlamentarische Anfragen vermögen regelmäßig umfangreiche Antworten der Exekutive auszulösen. Im besonderen Fall kommt die Möglichkeit der Einsetzung eines Untersuchungsausschusses in Betracht. Dabei ist die parlamentarische Verantwortlichkeit des zuständigen Ressortministers ebenso im Auge zu behalten wie die kritische Betrachtung und Bewertung durch die Medien. Den Gesetzgeber nun auch noch in dieser Weise mit zahlreichen Ausgestaltungsanforderungen zu Kontrolle, Transparenz und Rechtsschutz gleichsam “an die Hand nehmen” zu wollen, ist auch durch die bisherigen, in der mündlichen Verhandlung zu Tage getretenen praktischen Erfahrungen nicht veranlasst und engt die originäre Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers in nach Erachten des Verfassungsrichters Schluckebier verfassungsrechtlich nicht angezeigter Weise ein.

Soweit das Bundesverfassungsgericht die Befugnisse zur weiteren Nutzung der im Rahmen der Terrorismusabwehr erhobenen Daten und zu deren Übermittlung an inländische und ausländische Stellen in verschiedener Hinsicht als verfassungswidrig erachtet, vermag der Verfassungsrichter Schluckebier dem ebenfalls nicht uneingeschränkt zu folgen. Das gilt insbesondere, soweit das Bundesverfassungsgericht die Verwendung der rechtmäßig erhobenen Daten in anderen Zusammenhängen allein zum Schutz derselben oder gleichgewichtiger Rechtsgüter zulassen will. Dies hat allenfalls seine Berechtigung hinsichtlich der Erkenntnisse aus hochinvasiven Eingriffen wie der Wohnraumüberwachung und der Online-Durchsuchung informationstechnischer Systeme, führt jedoch bei anderen Maßnahmen in bestimmten Fallgestaltungen beim Anfall sogenannter Zufallserkenntnisse zu nicht verantwortbaren Ergebnissen und kann in dieser dogmatischen Rigorosität gewichtige Rechtsgüter Einzelner und der Allgemeinheit schutzlos stellen.

Das Urteil macht die Übermittlung und Verwendung von Daten zu anderen Zwecken unter anderem davon abhängig, dass diese auch nach der Zweckänderung dem Schutz von Rechtsgütern oder der Aufdeckung von Straftaten eines solchen Gewichts dienen, die verfassungsrechtlich ihre neue Erhebung mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln rechtfertigen könnten (Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung). Diese Sichtweise mag ihre Berechtigung bei Erkenntnissen haben, die mittels hochinvasiver, besonders schwerwiegender Eingriffe gewonnen worden sind, wie das etwa bei der Wohnraumüberwachung und der Online-Durchsuchung informationstechnischer Systeme der Fall ist. Bei anderen Eingriffen, bei denen sogenannte Zufallserkenntnisse anfallen, kann dies jedoch – konsequent in der vom Bundesverfassungsgericht verlangten Weise umgesetzt – zu kaum erträglichen Ergebnissen führen, weil dies von der rechtsstaatlichen Ordnung nicht mehr und nicht weniger verlangt, als vor drohenden Gefahren für ebenfalls wenigstens gewichtige Rechtsgüter die Augen zu verschließen und die Realisierung von Straftaten und die Beschädigung von Rechtsgütern hinzunehmen. Damit verfehlt der Rechtsstaat insoweit seine Schutzaufgabe.

Dies lässt sich an Beispielen verdeutlichen: Für die behördeninterne Zweckänderung lässt sich vorstellen, dass etwa bei einer Maßnahme der Telefonüberwachung eine Zufallserkenntnis anfällt, die für den Bereich der Aufgaben des Personenschutzes durch das Bundeskriminalamt (§ 5 BKAG) Relevanz hat. Geht es etwa um Hinweise auf einen geplanten “Farbbeutel-Anschlag”, so dürfte diese Zufallserkenntnis nicht an die innerhalb des Bundeskriminalamts zuständige Abteilung weitergegeben werden. Würde sie bei einer Leitungsbesprechung erwähnt, dürfte der zuständige Abteilungsleiter daraus nichts herleiten.

Für die behördenübergreifende Übermittlung und Verwendung solcher Zufallserkenntnisse lässt sich für den Bereich des Individualrechtsgüterschutzes das Beispiel bilden, dass es um beiläufige Erkenntnisse über eine Verabredung zur Behelligung von Passanten an einem bestimmten Ort geht, um diese unter der Ablenkung zu bestehlen (vgl. § 242 StGB). Weiter ist vorstellbar, dass konkrete Hinweise zur Einleitung von umweltschädlichen Stoffen in Gewässer oder den Boden anfallen (vgl. §§ 324, 325 StGB). Damit stünden jeweils Rechtsgüter in Rede, bei denen etwa eine Telekommunikationsüberwachung nicht statthaft wäre. Das Bundeskriminalamt dürfte in einem solchen Fall die Zufallserkenntnis nach der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts mangels Gleichwertigkeit der Rechtsgüter nicht an die örtlich zuständige Polizei weitergeben, um so gewichtige Rechtsgutsverletzungen zu verhindern. Den gefährdeten Rechtsgütern bliebe der gebotene Schutz versagt.

Unter der Voraussetzung, dass eine solche Zufallserkenntnis aufgrund eines recht- und damit auch verfassungsmäßigen Eingriffs angefallen ist, hält der Verfassungsrichter Schluckebier es für eine nicht hinnehmbare Konsequenz, dass der Rechtsstaat hier gezielt “wegsehen muss” und damit den potentiell betroffenen Einzelnen oder Rechtsgütern der Allgemeinheit der gebotene Schutz vorenthalten wird, um auf der anderen Seite dem Schutz der Daten derjenigen, mit denen sich die Maßnahmen befassen, den Vorrang einzuräumen, zumal es hier eben nicht um die Fallgestaltung der Zweckänderung von anlasslos in großer Breite erhobenen Massendaten geht. Im Blick auf den wirksamen Schutz von Rechtsgütern, dem der Rechtsstaat verpflichtet ist, kann es nicht untersagt sein, einen entsprechenden Hinweis an die zuständige Stelle weiterzugeben, um gefährdete Rechtsgüter vor Schaden zu bewahren. Freilich ist stets Voraussetzung, dass die Erkenntnis bei einem rechtmäßigen Eingriff angefallen ist, dieser sich auch nicht als Umgehungstatbestand erweist und die Verwendung nicht unvereinbar mit der ursprünglichen Zwecksetzung ist197.

Die gegenteilige Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist zwar in seiner jüngeren Spruchpraxis angelegt, dort aber vornehmlich zu Sachverhalten entwickelt worden, die spezifische Grundrechtsgefährdungen zum Gegenstand hatten, welche sich bei der Vernetzung großer Dateien (Antiterrordatei als Verbunddatei) oder der Verwendung anlasslos in großer Breite von Netzbetreibern erhobener und vorzuhaltender Daten ergeben198. Noch in seinem Urteil zur strafprozessualen Wohnraumüberwachung199 hat es das Bundesverfassungsgericht für die Zweckänderung ausreichen lassen, dass diese durch Allgemeinbelange gerechtfertigt ist, die die grundrechtlich geschützten Interessen überwiegen, und dass die Verwendungszwecke nicht miteinander unvereinbar sind. Diese Anforderungen sind sukzessive ausgebaut worden und haben jetzt einen Punkt erreicht, an dem die Ergebnisse mir für bestimmte Fallgruppen nicht mehr vertretbar erscheinen. Nach Bewertung des Verfassungsrichters Schluckebier darf die Zufallserkenntnis in der beschriebenen Fallgestaltung als Gefahrenverhütungsansatz zur Verhinderung einer gewichtigen Straftat oder zur Abwehr von Gefahren für gewichtige Rechtsgüter sehr wohl weitergegeben werden, weil hier Allgemeinbelange (die Schutzverpflichtung des Rechtsstaats) und die gefährdeten Rechtsgüter Dritter oder der Allgemeinheit das grundrechtlich geschützte Interesse des vom Eingriff Betroffenen überwiegen, nachdem die staatliche Stelle die Zufallserkenntnis auf legale Weise bereits erlangt hat. Das gilt auch dann, wenn das gefährdete Rechtsgut nicht in jeder Hinsicht eine Rechtsgutsäquivalenz zu den Eingriffs- und Datenerhebungsvoraussetzungen aufweist.

Das Bundesverfassungsgericht hält die Verwendung der nach den in Rede stehenden Regelungen erhobenen personenbezogenen Daten zur Wahrnehmung der Aufgaben des Bundeskriminalamts im Bereich des Zeugenschutzes und des Schutzes von Mitgliedern der Verfassungsorgane (Personenschutz, Innenschutz; §§ 5, 6 BKAG) für in verfassungswidriger Weise unbestimmt. Das vermag nicht zu überzeugen. Eine die hinreichende Bestimmtheit gewährleistende verfassungskonforme Auslegung drängt sich selbst auf der Grundlage der Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts zur Gleichgewichtigkeit der zu schützenden Rechtsgüter auf. Der nach dem Wortlaut einschränkungslose allgemeine Verweis in § 20v Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BKAG auf die Aufgaben des Bundeskriminalamts nach § 5 und § 6 BKAG erhellt und konturiert sich ohne weiteres aus den Aufgabennormen, auf die verwiesen wird, und ist damit einer einschränkenden verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Da die Aufgaben des Personenschutzes, des inneren Schutzes im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BKAG und des Zeugenschutzes ihrer Natur nach auf den Schutz von Leib, Leben und Freiheit der zu schützenden Personen angelegt sind, stehen hinreichend gewichtige Rechtsgüter in Rede. Werden die anderweit erhobenen personenbezogenen Daten in diesem Sinne verwendet, ist dagegen von Verfassungs wegen selbst auf der Grundlage der maßgeblichen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts nichts zu erinnern.

Ebenso wenig vermag der Verfassungsrichter Schluckebier der Würdigung des Bundesverfassungsgerichts zuzustimmen, wonach § 20v Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BKAG, der die Übermittlung von Daten zur Verhütung der in § 129a Abs. 1 und 2 StGB genannten Straftaten erlaubt, mangels eingrenzender Konkretisierung des Übermittlungsanlasses unverhältnismäßig weit gefasst sei. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet, dass die Bestimmung es zulasse, schon mit Blick auf einen nur potentiellen Informationsgehalt als Spurenansatz die Information zu übermitteln. Er verlangt, dass sich aus der Information zumindest ein konkreter Ermittlungsansatz für die Aufdeckung entsprechender Straftaten ergeben müsse. Dies jedoch stelle die Vorschrift nicht sicher.

Damit geht das Bundesverfassungsgericht daran vorbei, dass die Beurteilung der Relevanz der entsprechenden Information oft erst durch die Einfügung in weitere Erkenntnisse möglich ist, die der Zielbehörde vorliegen, und dass die verlangte Bewertung in tragfähiger Weise nur durch diese vorgenommen werden kann. Abgesehen davon wäre aber auch auf der Grundlage der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts eine verfassungskonforme einengende Auslegung möglich gewesen.

Anders als das Bundesverfassungsgericht meint, begegnet für den Verfassungsrichter Schluckebier auch die Vorschrift des § 14 BKAG, die die Übermittlung von Daten an öffentliche Stellen anderer Staaten regelt, in verfassungskonformer Auslegung keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die vom Bundesverfassungsgericht formulierten Einschränkungen sind zwar unbezweifelbar zutreffend: Durch die Übermittlung darf Menschenrechtsverletzungen in anderen Staaten nicht im Mindesten Vorschub geleistet werden. Insofern ist auch die Anforderung einer Vergewisserung über einen rechtsstaatlichen Umgang mit etwa übermittelten Daten im Empfängerland eine Selbstverständlichkeit. Weitergehend als im Gesetz geschehen hierfür jedoch zusätzlich die Schaffung “normenklarer” Rechtsgrundlagen und die Sicherstellung einer wirksamen Kontrolle zu fordern, ist angesichts der Vielfalt der in Betracht kommenden Konstellationen und der begrenzten Einwirkungsmöglichkeiten der deutschen Rechtsordnung auf die Standards in anderen Ländern nicht zielführend. Insoweit kommt gerade im Blick auf die mitunter schwierigen Abgrenzungen zwischen den Anforderungen einer effektiven Abwehr terroristischer Gewalttaten und des dafür grundsätzlich unverzichtbaren Austauschs von Informationen im internationalen Rahmen der Einzelfallabwägung sehr große Bedeutung zu. Die Entscheidungspraxis des Bundeskriminalamts ist an Recht und Gesetz, insbesondere an die Grundrechte und Menschenrechte gebunden und letztlich politisch zu kontrollieren und zu verantworten, gegebenenfalls auch fachgerichtlich zu überprüfen. Die Entscheidungen, die hier zu treffen sind, erscheinen auf der Grundlage des § 14 BKAG bei entsprechender Auslegung der Bestimmung als verfassungsrechtlich hinreichend abgesichert. Diese Vorschrift sieht ausdrücklich das Unterbleiben der Übermittlung personenbezogener Daten vor, soweit Grund zu der Annahme besteht, dass durch sie gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde oder im Einzelfall schutzwürdige Interessen der betroffenen Person überwiegen (§ 14 Abs. 7 Satz 4 und 5 BKAG). Zu diesen schutzwürdigen Interessen gehört auch das Vorhandensein eines angemessenen Datenschutzniveaus im Empfängerstaat (§ 14 Abs. 7 Satz 6 BKAG). Weitergehende Übermittlungsverbote und Verweigerungsgründe enthält die gemeinsame Vorschrift des § 27 BKAG (vgl. insbes. § 27 Abs. 1, Abs. 2 Nrn. 2 u. 4, Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 BKAG). § 27 Abs. 2 und 3 BKAG nehmen freilich nur auf die Vorschrift des § 14a BKAG Bezug, die die Übermittlung personenbezogener Daten an Mitgliedstaaten der Europäischen Union betrifft. Die dort aufgeführten detaillierteren Grundsätze sind bei einer systematischen Auslegung jedoch ohne weiteres auch auf die Auslegung der Regelung für die Übermittlung an Stellen von Nicht-EU-Staaten übertragbar, geben jedenfalls eine hinreichende Richtschnur für das Verständnis und die Auslegung des § 14 BKAG.

Die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderten ergänzenden gesetzlichen Regelungen werden das stets einzelfallbezogene Problem ohnehin nicht wirklich lösen können. Die vom Gesetzgeber nun zu schaffenden Konkretisierungen im Regelwerk werden auch in diesem Zusammenhang nur zu einer das Gegenteil von Normenklarheit bewirkenden textlichen Aufblähung des ohnehin schon überbordenden, nur schwer lesbaren und verständlichen Regelwerks führen. Dem dürfte überdies in der praktischen Anwendung kein nennenswertes Mehr an Schutznutzen für die betroffenen Personen gegenüberstehen.

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 20. April 2016 – 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09

  1. BGBl I S. 3083
  2. BGBl I S.2034
  3. BVerfG – 1 BvR 966/09
  4. BVerfG – 1 BvR 1140/09
  5. BGBl. I Seite 3083
  6. vgl. BVerfGE 122, 63, 78 ff. m.w.N.
  7. vgl. BVerfGE 100, 313, 359 f., 391; 109, 279, 374 f.; 110, 33, 68 f.; 113, 348, 365; 125, 260, 312 f., 333; 133, 277, 372 ff.; stRspr
  8. vgl. BVerfGE 133, 277, 311 Rn. 83; stRspr
  9. vgl. BVerfGE 109, 279, 307 f.; 113, 348, 363 f.; 133, 277, 312 f. Rn. 86 f.
  10. BGBl I S. 1650
  11. BGBl I S. 2144
  12. vgl. BVerfGE 78, 350, 356; 79, 1, 13 f.; 80, 137, 149; 100, 313, 356
  13. vgl. BVerfGE 67, 157, 173; 70, 278, 286; 104, 337, 347 ff.; 120, 274, 318 f.; 125, 260, 316; stRspr
  14. vgl. BVerfGE 113, 348, 375 ff.; 120, 378, 407 f.; 133, 277, 336 Rn. 140; stRspr
  15. vgl. BVerfGE 110, 33, 55; 113, 348, 376
  16. ABl. EU Nr. L 164 S. 3; Entwurf einer Allgemeinen Konvention zum internationalen Terrorismus, in: Measures to eliminate international terrorism, Report of the Working Group vom 03.11.2010, UN Doc. A/C.6/65/L.10
  17. vgl. BT-Drs. 16/813, S. 12
  18. vgl. BVerfGE 115, 320, 357 f.; 120, 274, 319; 133, 277, 333 f. Rn. 133
  19. vgl. BVerfGE 115, 320, 346 f.; siehe auch BVerfGE 49, 24, 56 f.; 90, 145, 195; 115, 118, 152 f.
  20. vgl. BVerfGE 100, 313, 358 ff.; 115, 320, 341 ff.; 125, 260, 316 ff.; 133, 277, 335 ff. Rn. 138 ff.
  21. BVerfGE 107, 299, 312 ff. – Telekommunikationsverkehrsdatenerhebung, BVerfGE 110, 33, 52 ff.; 113, 348, 364 ff.; 129, 208, 236 ff. – Telekommunikationsüberwachung nach Bundes, Landes- und Strafprozessrecht, BVerfGE 109, 279, 335 ff. – Wohnraumüberwachung, BVerfGE 112, 304, 315 ff. – GPS-Observierung, BVerfGE 120, 274, 302 ff. – Online-Durchsuchung
  22. vgl. BVerfGE 107, 299, 321 ff.; 110, 33, 56; 113, 348, 377 f., 380 f.; 120, 274, 328; 125, 260, 330
  23. vgl. BVerfGE 109, 279, 343 ff.
  24. vgl. BVerfGE 125, 260, 328 f.; 129, 208, 243
  25. vgl. BVerfGE 107, 299, 321 f.; 112, 304, 315 f.; zu letzterer Entscheidung vgl. auch EGMR, Uzun v. Deutschland, Entscheidung vom 02.09.2010, Nr. 35623/05, § 70, NJW 2011, S. 1333, 1337, zu Art. 8 EMRK
  26. vgl. BVerfGE 125, 260, 329
  27. vgl. BVerfGE 120, 274, 328; 125, 260, 330
  28. vgl. BVerfGE 125, 260, 330
  29. vgl. BVerfGE 109, 279, 379
  30. vgl. BVerfGE 120, 274, 328
  31. vgl. BVerfGE 120, 274, 328 f.; 125, 260, 330 f.
  32. vgl. BVerfGE 130, 1, 32
  33. vgl. BVerfGE 115, 320, 364; BVerwGE 116, 347, 351
  34. vgl. BVerwGE 45, 51, 57 f.
  35. vgl. BVerfGE 110, 33, 56 f., 61; 113, 348, 377 f.
  36. BVerfGE 120, 274, 328 f.; 125, 260, 330 f.
  37. vgl. BVerfGE 120, 274, 329; vgl. auch BVerfGE 110, 33, 59; 113, 348, 377
  38. vgl. BVerfGE 109, 279, 351, 352; 120, 274, 329, 334
  39. vgl. BVerfGE 109, 279, 352 ff.
  40. vgl. BVerfGE 109, 279, 353, 355 f.
  41. vgl. BVerfGE 107, 299, 322 f.; 113, 348, 380 f.
  42. vgl. dazu auch EGMR, Klass u.a. v. Deutschland, Urteil vom 06.09.1978, Nr. 5029/71, § 56; EGMR [GK], Zakharov v. Russland, Urteil vom 04.12 2015, Nr. 47143/06, §§ 258, 275; EGMR, Szabó und Vissy v. Ungarn, Urteil vom 12.01.2016, Nr. 37138/14, § 77
  43. vgl. hierzu BVerfGE 109, 279, 357 ff.
  44. vgl. BVerfGE 120, 274, 331 ff.; 125, 260, 337 ff.
  45. vgl. BVerfGE 103, 142, 152 f.
  46. vgl. BVerfGE 125, 260, 338
  47. vgl. BVerfGE 109, 279, 313; stRspr
  48. vgl. BVerfGE 109, 279, 313; 120, 274, 335; stRspr
  49. vgl. BVerfGE 109, 279, 321 ff.
  50. vgl. BVerfGE 109, 279, 330; 113, 348, 391 f.
  51. vgl. BVerfGE 80, 367, 375; 109, 279, 319 f., 328; 113, 348, 391
  52. vgl. BVerfGE 109, 279, 319
  53. vgl. BVerfGE 109, 279, 322
  54. vgl. BVerfGE 109, 279, 318 f.; 113, 348, 390 f.; 120, 274, 335 ff.
  55. vgl. BVerfGE 109, 279, 314; 120, 273, 339; stRspr
  56. vgl. BVerfGE 120, 274, 337 f.
  57. vgl. BVerfGE 120, 274, 337 ff.; 129, 208, 245 f.
  58. vgl. BVerfGE 120, 274, 337; 129, 208, 245
  59. vgl. BVerfGE 109, 279, 318, 320, 324; 113, 348, 391 f.; 120, 274, 338
  60. vgl. BVerfGE 109, 279, 321 ff.; 129, 208, 247
  61. vgl. BVerfGE 109, 279, 330
  62. vgl. BVerfGE 109, 279, 318, 324, 331; 113, 348, 392; 120, 274, 338
  63. vgl. BVerfGE 109, 279, 331 f., 333 f.; 120, 274, 338 f.
  64. vgl. BVerfGE 129, 208, 250
  65. vgl. BVerfGE 109, 279, 318 f., 332 f.; 113, 348, 392; 120, 274, 337, 339
  66. vgl. BVerfGE 109, 279, 323; 112, 304, 319; 130, 1, 24; stRspr
  67. vgl. BVerfGE 112, 304, 319 f.
  68. vgl. BVerfGE 129, 208, 262 ff.
  69. BVerfGE 133, 277, 365 Rn.204; vgl. auch BVerfGE 65, 1, 44 ff.; 100, 313, 361, 364; 109, 279, 363 f.; 125, 260, 334 ff.; stRspr; vgl. ähnlich auch Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Untersuchung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr vom 25.01.2012, KOM[2012] 10 endgültig – Stand nach Abschluss des Trilogs, 16.12 2015: 15174/15; Stand 28.01.2016: 5463/16, Anlage
  70. vgl. BVerfGE 125, 260, 335; 133, 277, 366 Rn.206
  71. BVerfGE 133, 277, 366 Rn.206
  72. vgl. BVerfGE 125, 260, 335; ähnlich EuGH, Urteil vom 08.04.2014 – C-293/12, – C-594/12, Digital Rights Ireland Ldt/Minister for Communications, Marine and Natural Resources u.a., NJW 2014, S. 2169, 2170, Rn. 37
  73. vgl. BVerfGE 133, 277, 366 f. Rn.207
  74. BVerfGE 125, 260, 336
  75. BVerfGE 125, 260, 336 f.
  76. BVerfGE 120, 351, 365
  77. vgl. BVerfGE 133, 277, 367 f. Rn.209 ff.
  78. vgl. hierzu auch Art. 51, Art. 52 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Untersuchung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr, a.a.O.
  79. vgl. BVerfGE 125, 260, 339 f. m.w.N.
  80. vgl. BVerfGE 133, 277, 369 Rn. 214
  81. vgl. grundlegend BVerfGE 65, 1, 46
  82. BVerfGE 133, 277, 370 Rn. 215
  83. vgl. BVerfGE 133, 277, 370 f. Rn. 217
  84. vgl. BVerfGE 133, 277, 371 Rn. 220
  85. vgl. BVerfGE 133, 277, 372 Rn. 221 f.
  86. vgl. BVerfGE 65, 1, 46; 133, 277, 366 Rn.206; stRspr
  87. vgl. BT-Drs. 16/9588, S. 23
  88. vgl. BVerfGE 133, 277, 365 Rn.203
  89. vgl. Bäcker, Terrorismusabwehr durch das Bundeskriminalamt, 2009, S. 75 ff.
  90. vgl. BVerfGE 112, 304, 316 f.
  91. vgl. BVerfGE 110, 33, 56 f., 61; 113, 348, 377 f.; 120, 274, 328 f.; 125, 260, 330
  92. vgl. BVerfGE 109, 279, 362
  93. vgl. strenger für die Observation mittels GPS-Sender Supreme Court of the United States, United States v. Jones, 132 S. Ct. 945 [2012]; zur Überwachung eines Verdächtigen mittels GPS zurückhaltender wiederum EGMR, Uzun v. Deutschland, Entscheidung vom 02.09.2010, Nr. 35623/05, NJW 2011, S. 1333, 1336 f., zu Art. 8 EMRK
  94. vgl. Poscher, JZ 2009, S. 269, 271 f.
  95. vgl. BVerfGE 109, 279, 313 f.
  96. vgl. BVerwGE 47, 31, 40; BGHSt 54, 69, 83 f.
  97. vgl. BVerfGE 109, 279, 356
  98. vgl. BVerfGE 109, 279, 356 f.
  99. vgl. BVerfGE 109, 279, 355
  100. vgl. BVerfGE 109, 279, 359 f.
  101. vgl. BVerfGE 109, 279, 313 ff., 318 ff., 328 ff.
  102. vgl. BVerfGE 109, 279, 320
  103. vgl. BVerfGE 109, 279, 324
  104. vgl. BVerfGE 109, 279, 320, 323 f.
  105. vgl. BVerfGE 109, 279, 333 f.; anders BVerfGK 11, 164, 178
  106. vgl. Bäcker, a.a.O., S. 88; vgl. hierzu auch BVerfGE 100, 313, 400; 109, 279, 332 f.
  107. vgl. BVerfGE 115, 320, 363 ff.
  108. vgl. BVerfGE 120, 274, 302 ff.
  109. vgl. BVerfGE 120, 274, 322 ff., 326 ff.
  110. vgl. BVerfGE 120, 274, 326, 328
  111. vgl. BVerfGE 120, 274, 329
  112. vgl. hierzu BVerfGE 120, 274, 325 f.
  113. vgl. BVerfGE 120, 274, 331 ff.
  114. vgl. BVerfGE 120, 274, 335 ff.
  115. vgl. BVerfGE 120, 274, 337
  116. vgl. BVerfGE 120, 274, 338
  117. vgl. BVerfGE 120, 274, 338 f.
  118. vgl. BVerfGE 120, 274, 309
  119. vgl. BVerfGE 113, 348, 382; 129, 208, 240
  120. vgl. BT-Drs. 16/10121, S. 31
  121. vgl. BVerfGE 125, 260, 337 f.
  122. vgl. BVerfGE 113, 348, 390 f.; 129, 208, 245
  123. vgl. BVerfGE 113, 348, 391
  124. vgl. BVerfGE 129, 208, 247
  125. vgl. BVerfGE 113, 348, 391 f.; 129, 208, 245
  126. vgl. BVerfGE 129, 208, 249
  127. vgl. BVerfGE 67, 157, 172; 130, 151, 179; stRspr
  128. vgl. BVerfGE 107, 299, 318 ff.; für die vorsorgliche Speicherung solcher Daten vgl. auch BVerfGE 125, 260, 318 ff.
  129. vgl. BVerfGE 125, 260, 347 ff.
  130. BGBl I S. 2218
  131. vgl. BVerfGE 133, 277, 323 Rn. 113
  132. vgl. BVerfGE 129, 208, 258 ff.
  133. vgl. BVerfGE 107, 299, 332 f.
  134. vgl. BVerfGE 129, 208, 258 ff., 263 ff.
  135. vgl. BVerfGE 129, 208, 250 ff.
  136. vgl. BVerfGE 109, 279, 366 f.
  137. vgl. BVerfGE 133, 277, 367 f. Rn. 210
  138. vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl.2014, § 43 Rn. 34; Schmidt, in: Eyermann, a.a.O., § 113 Rn. 87 ff., 93; vgl. hierzu auch BVerfGE 96, 27, 39 f.
  139. vgl. BVerfGE 133, 277, 370 Rn. 215
  140. vgl. hierzu auch BVerfGE 100, 313, 400
  141. vgl. BVerfGE 65, 1, 51, 62; 100, 313, 360 f., 389 f.; 109, 279, 375 ff.; 110, 33, 73; 120, 351, 368 f.; 125, 260, 333; 130, 1, 33 f.; 133, 277, 372 ff. Rn. 225 f.; stRspr
  142. vgl. nur BVerfGE 109, 279, 375 f.; 120, 351, 369; 130, 1, 33; stRspr
  143. vgl. BVerfGE 109, 279, 377, 379
  144. vgl. BVerfGE 120, 274, 326, 328 f.
  145. vgl. BVerfGE 100, 313, 389 f.; 109, 279, 377; 120, 351, 369; 130, 1, 33 f.; 133, 277, 372 f. Rn. 225
  146. vgl. BVerfGE 100, 313, 360, 391; 109, 279, 375; 110, 33, 68 f.; 125, 260, 312 f., 333; 133, 277, 372 Rn. 225; vgl. auch EGMR, Weber und Saravia v. Deutschland, Entscheidung vom 29.06.2006, Nr. 54934/00, § 79, NJW 2007, S. 1433, 1434, zu Art. 8 EMRK
  147. vgl. BVerfGE 109, 279, 377
  148. vgl. BVerfGE 100, 313, 394; 109, 279, 377; 133, 277, 372 f. Rn. 225 m.w.N.
  149. vgl. BVerfGE 65, 1, 62; 100, 313, 360, 389; 109, 279, 376 f.; 110, 33, 69; 120, 351, 369; 130, 1, 33
  150. vgl. BVerfGE 125, 260, 333; 133, 277, 373 f. Rn. 225 f.; der Sache nach ist diese Konkretisierung nicht neu, vgl. bereits BVerfGE 100, 313, 389 f., und findet sich unter der Bezeichnung “hypothetischer Ersatzeingriff” auch in BVerfGE 130, 1, 34
  151. vgl. BVerfGE 133, 277, 374 Rn. 226
  152. vgl. BVerfGE 100, 313, 390
  153. vgl. BVerfGE 100, 313, 389 f.; 109, 279, 377; 110, 33, 73; 120, 351, 369; 130, 1, 34
  154. vgl. BVerfGE 65, 1, 45 f., 61 f.; 100, 313, 389 f.; 109, 279, 377; 110, 33, 68 f., 73; 120, 351, 369; 125, 260, 333; 130, 1, 33 f.; 133, 277, 372 f. Rn. 225
  155. vgl. bereits BVerfGE 133, 277, 374 Rn. 226
  156. vgl. insbesondere BVerfGE 100, 313, 394; 109, 279, 377
  157. vgl. BVerfGE 65, 1, 45 f., 61 f.
  158. vgl. BVerfGE 130, 151, 184
  159. vgl. entsprechend für Art. 14 Abs. 3 GG BVerfGE 134, 242, 294 Rn. 177
  160. vgl. hierzu auch BVerfGE 109, 279, 379
  161. vgl. Schoch, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl.2013, 2. Kap., Rn. 109 f. m.w.N.
  162. vgl. Schoch, in: Schoch, a.a.O., 2. Kap., Rn. 150 m.w.N.
  163. vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl.2015, § 161 Rn. 18d f.
  164. vgl. BVerfGE 109, 279, 347 f., 377
  165. vgl. BVerfGE 100, 313, 383 f.; 120, 274, 329 f.; 130, 151, 205 f.
  166. vgl. für die Datenübermittlung von Nachrichtendiensten an das Bundeskriminalamt BVerfGE 133, 277, 329 Rn. 123
  167. vgl. BT-Drs. 16/9588, S. 34
  168. vgl. BVerfGE 63, 343, 370; 111, 307, 318 f.; 112, 1, 25, 27
  169. vgl. BVerfGE 31, 58, 75 ff.; 63, 343, 366; 91, 335, 340, 343 ff.; 108, 238, 247 f.
  170. vgl. BVerfGE 108, 129, 137
  171. vgl. BVerfGE 108, 129, 136 f.
  172. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12 2015 – 2 BvR 2735/14, Rn. 62 m.w.N.
  173. vgl. BVerfGE 109, 279, 377, 379; 120, 274, 329 ff.
  174. vgl. ähnlich EuGH, Urteil vom 06.10.2015 – C-362/14, Schrems/Digital Rights Ireland, NJW 2015, S. 3151, 3155, Rn. 73; vgl. auch Art. 8 EMRK; dazu EGMR [GK], Zakharov v. Russland, Urteil vom 04.12 2015, Nr. 47143/06, §§ 227 ff.; Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12 1966, BGBl 1973 II S. 1534, UNTS 999, S. 171; Art. 12 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10.12 1948, Res. 217 A III der UN-Generalversammlung, GAOR III, Doc. A/810, S. 71; vgl. dazu The right to privacy in the digital age, UN General Assembly Resolution 68/167 vom 18.12 2013, UN Doc. A/Res/68/167 [2014], Z. 4
  175. vgl. ähnlich EuGH, Urteil vom 06.10.2015 – C-362/14, Schrems/Digital Rights Ireland, NJW 2015, S. 3151, 3155, Rn. 75
  176. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12 2015 – 2 BvR 2735/14, Rn. 69 m.w.N.
  177. vgl. BVerfGE 63, 215, 224; 109, 38, 62; BVerfG, Beschluss vom 15.12 2015 – 2 BvR 2735/14, Rn. 70
  178. vgl. auch EuGH, Urteil vom 06.10.2015 – C-362/14, Schrems/Digital Rights Ireland, NJW 2015, S. 3151, 3155 ff., Rn. 78, 81, 89
  179. vgl. Graulich, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 2014, § 14 BKAG, Rn. 6
  180. vgl. BVerfGE 109, 279, 343 ff.; 125, 260, 328 f.; 129, 208, 243
  181. vgl. BVerfGE 109, 279, 377, 379 zur Wohnraumüberwachung
  182. vgl. BVerfGE 120, 274, 326, 328 f. zur Online-Durchsuchung
  183. vgl. BVerfGE 120, 351, 364 f.
  184. BVerfGE 109, 190, 235
  185. vgl. BVerfGE 33, 1, 13; 33, 303, 347 f.; 40, 276, 283; 41, 251, 266 ff.; 51, 268, 290 ff.; 109, 190, 235 f.
  186. vgl. BVerfGE 40, 276, 283; 41, 251, 267
  187. vgl. die bereits in diese Richtung zielende Abweichende Meinung Eichbergers in BVerfGE 125, 380 zum Urteil des BVerfG zur Vorratsdatenspeicherung, BVerfGE 125, 260
  188. BVerfGE 109, 279, 377, 379
  189. vgl. Schluckebier, abw. Meinung in BVerfGE 125, 364, 369; siehe zur Schutzpflicht bei terroristischen und anderen Bestrebungen auch das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 120, 274, 319
  190. vgl. BVerfGE 125, 260, 316 ff.; 133, 277, 320 ff.
  191. vgl. BVerfGE 109, 279, 320 f.
  192. vgl. BVerfGE 120, 274, 331
  193. vgl. z.B. § 15 Abs. 3, § 16 Abs. 5 Satz 1 HSOG, § 16a Abs. 2 Satz 1 PolG NW
  194. vgl. nur BVerfGE 120, 274, 338 f. zum Verfassungsschutzgesetz Nordrhein-Westfalen
  195. so für die unverzügliche Löschung kernbereichsrelevanter Inhalte auch noch das BVerfG in BVerfGE 120, 274, 339 zu Daten aus informationstechnischen Systemen
  196. vgl. dazu BVerfGE 130, 318, 342 m.w.N.
  197. vgl. dazu die Erwähnung dieser Gesichtspunkte in dem Beschluss vom 07.12 2011, BVerfGE 130, 1, 33 f.; vgl. zum Strafprozess und zur Verwertbarkeit von Zufallserkenntnissen aus einer Telefonüberwachung zwar nicht zu Beweiszwecken, wohl aber als Spurenansatz : BVerfG, Beschluss vom 29.06.2005 – 2 BvR 866/05, NJW 2005, S. 2766 m. Anm. Allgayer, NStZ 2006, S. 603 ff.
  198. vgl. BVerfGE 125, 260; 133, 277
  199. BVerfG, Urteil vom 03.03.2004, BVerfGE 109, 279, 376

 
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