Gemeinsames Sorgerecht – und die Suche nach entgegenstehenden Gründen

31. August 2016 | Familienrecht
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Nach § 1626 a Abs. 2 BGB überträgt das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht. Nach § 1671 Abs. 2 BGB kann der Vater zudem die Übertragung der alleinigen Sorge beantragen, die mangels Zustimmung der Mutter dann zu erfolgen hat, wenn eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Vorrangiger Maßstab der Entscheidung nach § 1626 a Abs. 2 BGB ist das Kindeswohl1. Für die Prüfung, ob die Übertragung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze.

Die Vorschrift des § 1626 a BGB ist Ausdruck des Kindeswohlprinzips, welches das Recht der elterlichen Sorge insgesamt beherrscht (vgl. § 1697 a BGB). Das Gesetz beruht auf der Annahme, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht2. Daraus ergibt sich das gesetzliche Leitbild, dass grundsätzlich beide Eltern die gemeinsame elterliche Sorge für ein Kind tragen sollen, wenn keine Gründe vorliegen, die hiergegen sprechen3.

Die Sorge ist den Eltern vom Familiengericht demzufolge auch dann gemeinsam zu übertragen, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl besser entspricht als die Alleinsorge der Mutter4. Eine den Antrag auf gemeinsame Sorge ablehnende Entscheidung kann nur dann ergehen, wenn die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl widerspricht, also mit ihm unvereinbar wäre5.

Die Entscheidung hängt in den beiden von § 1626 a Abs. 2 BGB erfassten Verfahrenskonstellationen davon ab, ob die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl widerspricht. Wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB sind alle für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände im Rahmen einer einzelfallbezogenen und umfassenden Betrachtung gegeneinander abzuwägen6.

Da nach § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB bereits die Möglichkeit ausreicht, dass die Gründe einer gemeinsamen Sorge entgegenstehen, sind an deren Darlegung keine hohen Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist, dass sich aus den dem Gericht vorliegenden Entscheidungsgrundlagen aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte die Möglichkeit ergibt, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Hinreichende Anhaltspunkte sind nicht erst dann gegeben, wenn der Tatsachenvortrag genügt, um in einer den Maßgaben der Rechtsprechung folgenden umfassenden Abwägung festzustellen, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht7. Unbeachtlich sind dagegen Umstände, die keinen Bezug zum konkreten Fall oder dem Wohl des Kindes aufweisen8. Es genügt aber, wenn konkrete tatsächliche Umstände dargelegt werden oder erkennbar sind, die ein Indiz gegen die gemeinsame elterliche Sorge sein können9. Liegen hinreichende Anhaltspunkte vor, löst dies die Amtsermittlungspflicht aus und führt zur im normalen Sorgerechtsverfahren durchzuführenden umfassenden Prüfung10.

Durch die in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB, § 155 a Abs. 3 FamFG getroffene Regelung schränkt das Gesetz den Amtsermittlungsgrundsatz nach §§ 26, 155 ff. FamFG ein11. Es sieht unter den genannten Voraussetzungen eine hinreichende tatsächliche Entscheidungsgrundlage auch ohne erschöpfende Sachverhaltsaufklärung als gegeben an. Bereits auf Grundlage dieser nur eingeschränkt durchgeführten Amtsermittlung greift die in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB vorgesehene (Tatsachen)Vermutung, dass die Übertragung der Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl nicht widerspricht.

Außerhalb von § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB sieht das Gesetz hingegen keine Einschränkungen der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht vor. Für das Verfahren in allen anderen Fällen – wie auch nach einer Überleitung gemäß § 155 a Abs. 4 FamFG – bestehen dann keine Besonderheiten. Es gelten wie im Verfahren zur Entscheidung nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB die allgemeinen Verfahrensvorschriften, insbesondere hat nach § 26 FamFG eine erschöpfende Amtsaufklärung aller für das Kindeswohl erheblichen Umstände zu erfolgen12.

Eine in Rechtsprechung und Literatur vertretene Ansicht, nach der die Neuregelung ein Regel-Ausnahme-Verhältnis, einen Vorrang oder eine Vermutung zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge begründe13, und die Auffassung, für Umstände, die der Übertragung der Sorge gemeinsam entgegenstehen, sei ein höheres Beweismaß zu fordern14, finden im Gesetz keine Stütze.

Das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben einen so verstandenen Vorrang der gemeinsamen elterlichen Sorge in Fällen des § 1671 BGB abgelehnt15.

Davon ist der Gesetzgeber auch bei der Neufassung des § 1626 a BGB ausgegangen. Die Begründung des Gesetzentwurfs verweist darauf, dass außerhalb der ausdrücklich geregelten Vermutung des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB die Prüfung, ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, unter uneingeschränkter Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes erfolgen muss16. Eine auf unvollständiger Sachverhaltsermittlung beruhende Vermutung stellt das Gesetz somit nur in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB für den dort genannten Fall auf. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass es im Übrigen bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Verfahrensvorschriften verbleibt17. Der Sachverhalt ist dann vom Familiengericht umfassend und ergebnisoffen aufzuklären18.

Erst wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, ergibt sich aus der negativen Formulierung der Kindeswohlprüfung eine gesetzgeberische Entscheidung zur (objektiven) Feststellungslast. Aus dieser insoweit entsprechend dem gesetzlichen Leitbild zu Lasten der Aufrechterhaltung der Alleinsorge der Mutter getroffenen Regelung folgt, dass im Zweifelsfall die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam auszusprechen ist.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15

  1. BT-Drs. 17/11048 S. 14
  2. BT-Drs. 17/11048 S. 12 unter Bezugnahme auf BVerfG FamRZ 2003, 285, 288 f.
  3. BT-Drs. 17/11048 S. 17
  4. vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 2168, 2169; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1626 a BGB Rn. 11; BeckOK BGB/Veit [Stand 1.05.2015] § 1626 a Rn. 24
  5. OLG Koblenz FamRZ 2014, 319; BeckOGK BGB/Schumann [Stand: 1.09.2015] § 1626 a Rn. 95
  6. vgl. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 18 ff.; BVerfG FamRZ 2010, 1403 Rn. 58
  7. a.A. OLG Brandenburg [4. FamS] FamRZ 2016, 240, 243
  8. OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 1797, 1798; vgl. auch die Beispiele in BT-Drs. 17/11048 S. 18 sowie Prütting/Helms/Hammer FamFG 3. Aufl. § 155 a Rn. 23 ff.
  9. vgl. OLG Bremen FamRZ 2015, 2170, 2171; OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 1797, 1798; OLG Frankfurt FamRZ 2014, 852, 853; BeckOK FamFG/Schlünder [Stand: 1.01.2016] § 155 a Rn. 16a
  10. OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 1797, 1798; Staudinger/Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 119
  11. BT-Drs. 17/11048 S. 18; Prütting/Helms/Hammer FamFG 3. Aufl. § 155 a Rn. 15
  12. OLG Celle [15. ZS] FamRZ 2016, 385 f.; OLG Stuttgart [11. ZS] FamRZ 2015, 674; OLG Frankfurt FamRZ 2014, 1120; BT-Drs. 17/11048 S. 23; Staudinger/Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 86; BeckOK BGB/Veit [Stand: 1.05.2015] § 1626 a Rn. 26
  13. vgl. OLG Brandenburg [1. FamS] Beschluss vom 12.03.2015 – 9 UF 214/14 9; OLG Brandenburg [4. FamS] FamRZ 2016, 240, 242 und FamRZ 2015, 760; OLG Celle [10. ZS] FamRZ 2014, 857, 858; Erman/Döll BGB 14. Aufl. § 1626 a Rn. 9; MünchKomm-FamFG/Schumann 2. Aufl. § 155 a Rn. 16; vgl. auch OLG Stuttgart [16. ZS] FamRZ 2014, 1715
  14. OLG Nürnberg FamRZ 2014, 571 f.
  15. BVerfG FamRZ 2004, 354, 355; BGH, Beschlüsse vom 11.05.2005 – XII ZB 33/04 , FamRZ 2005, 1167; vom 15.11.2007 – XII ZB 136/04 , FamRZ 2008, 251 Rn. 24; und vom 12.12 2007 – XII ZB 158/05 , FamRZ 2008, 592 Rn. 10; vgl. Schilling NJW 2007, 3233, 3237 f.
  16. BT-Drs. 17/11048 S. 18
  17. vgl. BT-Drs. 17/11048 S. 23
  18. Staudinger/Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 79; BeckOK BGB/Veit [Stand: 1.05.2016] § 1626 a Rn. 26

 
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