Negative Kindeswohlprüfung – und die gemeinsame elterliche Sorge

31. August 2016 | Familienrecht
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Auch bei der “negativen” Kindeswohlprüfung nach § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB ist vorrangiger Maßstab für die Entscheidung das Kindeswohl. Notwendig ist die umfassende Abwägung aller für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände. Dafür gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grund- sätze.

Erst wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, ergibt sich aus der negativen Formulierung der Kindeswohlprüfung die (objektive) Feststellungslast dahin, dass im Zweifelsfall die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam auszusprechen ist.

Gründe, die der gemeinsamen elterlichen Sorge im Sinne von § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB entgegenstehen können, sind bereits dann gegeben, wenn sich aus den dem Gericht dargelegten oder sonst ersichtlichen konkreten tatsächlichen Anhaltspunkten die Möglichkeit ergibt, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Unbeachtlich sind dagegen Umstände, die keinen Bezug zum konkreten Fall oder dem Wohl des Kindes aufweisen.

Nach § 1626 a Abs. 2 BGB überträgt das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht. Nach § 1671 Abs. 2 BGB kann der Vater zudem die Übertragung der alleinigen Sorge beantragen, die mangels Zustimmung der Mutter dann zu erfolgen hat, wenn eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Vorrangiger Maßstab der Entscheidung nach § 1626 a Abs. 2 BGB ist das Kindeswohl1. Für die Prüfung, ob die Übertragung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze.

Die Vorschrift des § 1626 a BGB ist Ausdruck des Kindeswohlprinzips, welches das Recht der elterlichen Sorge insgesamt beherrscht (vgl. § 1697 a BGB). Das Gesetz beruht auf der Annahme, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht2. Daraus ergibt sich das gesetzliche Leitbild, dass grundsätzlich beide Eltern die gemeinsame elterliche Sorge für ein Kind tragen sollen, wenn keine Gründe vorliegen, die hiergegen sprechen3.

Die Sorge ist den Eltern vom Familiengericht demzufolge auch dann gemeinsam zu übertragen, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl besser entspricht als die Alleinsorge der Mutter4. Eine den Antrag auf gemeinsame Sorge ablehnende Entscheidung kann nur dann ergehen, wenn die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl widerspricht, also mit ihm unvereinbar wäre5.

Ebenso wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist auch bei der “negativen Kindeswohlprüfung” nach § 1626 a Abs. 2 BGB das Kindeswohl vorrangiger Maßstab für die gerichtliche Entscheidung. Der anzuwendende Maßstab für eine Zurückweisung des Antrags auf gemeinsame elterliche Sorge stimmt mit dem der Sorgerechtsübertragung bei Trennung sorgeberechtigter Eltern nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB überein. In beiden Fällen ist von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzuweichen, wenn und soweit die Alleinsorge eines Elternteils dem Kindeswohl besser entspricht. Daher können die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze auch im Rahmen von § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB angewendet werden.

Die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist somit unter den gleichen Voraussetzungen abzulehnen, unter denen im Fall des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben wäre6.

Dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen in § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB positiv und in § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB negativ formuliert hat, berücksichtigt die unterschiedliche rechtliche Ausgangssituation, begründet aber im Ergebnis keine materiellrechtlichen Unterschiede hinsichtlich der Ausübung der gemeinsamen Sorge durch beide Eltern. Während nach § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB zu entscheiden ist, ob die gemeinsame elterliche Sorge begründet werden soll, muss nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geprüft werden, ob die bestehende gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben ist. In beiden Fällen ist letztlich zu entscheiden, ob im wohlverstandenen Interesse des Kindes die Eltern zukünftig die elterliche Sorge gemeinsam ausüben sollen oder ob die Sorge aus Kindeswohlgründen nur einem Elternteil allein zuzuweisen bzw. zu belassen ist. Dass in den Fällen des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB im Gegensatz zum Fall des § 1626 a Abs. 2 BGB von zusammenlebenden Eltern eine Sorgegemeinschaft bisher schon gelebt worden ist7, ist zwar als tatsächlicher Gesichtspunkt zu berücksichtigen, besagt aber nichts zu dem anzuwendenden Maßstab, der in beiden Fällen der gleiche ist. Sowohl im Rahmen der erstmaligen Anordnung als auch bei der Aufhebung der bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge setzt eine Entscheidung gegen die gemeinsame elterliche Sorge die Feststellung voraus, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht.

Auch nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB darf die elterliche Sorge nur dann einem Elternteil allein zugewiesen werden, wenn die Voraussetzungen der Ausübung der gemeinsamen Sorge fehlen8. Damit ist sichergestellt, dass sich die Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und dass die Rechte des Kindes Beachtung finden9. Die Alleinsorge ist daher anzuordnen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge aus Kindeswohlgründen ausscheidet10, also dem Kindeswohl widerspricht. Dem entspricht der Maßstab des § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB, nach dem die alleinige Sorge nur aufrechterhalten bleibt, wenn das Gericht feststellt, dass die Übertragung der gemeinsamen Sorge auf die Eltern dem Kindeswohl widerspricht. Deshalb ist es auch sachgerecht, in beiden Fällen dieselben Grundsätze anzuwenden11.

Dass im Rahmen von § 1626 a Abs. 2 BGB und § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB keine unterschiedlichen materiellrechtlichen Voraussetzungen gelten, wird durch den systematischen Zusammenhang der beiden Gesetzesnormen gestützt. Wären an die Übertragung der Sorge auf die Eltern gemeinsam geringere Anforderungen zu stellen als an die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Fall des § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, so könnte es zu dem widersprüchlichen Ergebnis kommen, dass nach Übertragung der Sorge auf die Eltern gemeinsam auf entsprechenden Antrag der Mutter dieser die alleinige Sorge nach §§ 1696 Abs. 1 Satz 2, 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ohne Bindung an die vorherige Sorgerechtsübertragung sogleich wieder zurückübertragen werden müsste.

Die Entscheidung hängt in den beiden von § 1626 a Abs. 2 BGB erfassten Verfahrenskonstellationen davon ab, ob die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl widerspricht.

Wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB sind alle für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände im Rahmen einer einzelfallbezogenen und umfassenden Betrachtung gegeneinander abzuwägen12.

Gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls sind

  • die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes,
  • die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie
  • die Beachtung des Kindeswillens.
Diese Kriterien stehen aber nicht kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Kindeswohl entspricht. Zu berücksichtigen sind dabei auch die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten Elternrechte13.

Eine in Rechtsprechung und Literatur vertretene Ansicht, nach der die Neuregelung ein Regel-Ausnahme-Verhältnis, einen Vorrang oder eine Vermutung zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge begründe14, und die Auffassung, für Umstände, die der Übertragung der Sorge gemeinsam entgegenstehen, sei ein höheres Beweismaß zu fordern15, finden im Gesetz keine Stütze.

Das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben einen so verstandenen Vorrang der gemeinsamen elterlichen Sorge in Fällen des § 1671 BGB abgelehnt16.

Davon ist der Gesetzgeber auch bei der Neufassung des § 1626 a BGB ausgegangen. Die Begründung des Gesetzentwurfs verweist darauf, dass außerhalb der ausdrücklich geregelten Vermutung des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB die Prüfung, ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, unter uneingeschränkter Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes erfolgen muss17. Eine auf unvollständiger Sachverhaltsermittlung beruhende Vermutung stellt das Gesetz somit nur in § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB für den dort genannten Fall auf. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass es im Übrigen bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Verfahrensvorschriften verbleibt18. Der Sachverhalt ist dann vom Familiengericht umfassend und ergebnisoffen aufzuklären19.

Erst wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, ergibt sich aus der negativen Formulierung der Kindeswohlprüfung eine gesetzgeberische Entscheidung zur (objektiven) Feststellungslast. Aus dieser insoweit entsprechend dem gesetzlichen Leitbild zu Lasten der Aufrechterhaltung der Alleinsorge der Mutter getroffenen Regelung folgt, dass im Zweifelsfall die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam auszusprechen ist.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. Juni 2016 – XII ZB 419/15

  1. BT-Drs. 17/11048 S. 14
  2. BT-Drs. 17/11048 S. 12 unter Bezugnahme auf BVerfG FamRZ 2003, 285, 288 f.
  3. BT-Drs. 17/11048 S. 17
  4. vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 2168, 2169; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1626 a BGB Rn. 11; BeckOK BGB/Veit [Stand 1.05.2015] § 1626 a Rn. 24
  5. OLG Koblenz FamRZ 2014, 319; BeckOGK BGB/Schumann [Stand: 1.09.2015] § 1626 a Rn. 95
  6. vgl. OLG Stuttgart FamRZ 2015, 674; OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 2168, 2169 und Beschluss vom 02.04.2015 – 18 UF 253/14 15; OLG Koblenz FamRZ 2014, 319; BeckOK BGB/Veit [Stand: 1.05.2015] § 1626 a Rn. 30.1; a.A. BeckOGK BGB/Schumann [Stand: 1.09.2015] § 1626 a Rn. 100; Staudinger/Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 88
  7. vgl. Staudinger/Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 88
  8. vgl. BVerfG FamRZ 1995, 789, 792
  9. vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1403, 1405
  10. KG FamRZ 1999, 616; Palandt/Götz BGB 75. Aufl. § 1671 Rn. 12; vgl. OLG Brandenburg [2. FamS] Beschluss vom 15.02.2016 – 10 UF 216/14 37
  11. vgl. auch BVerfG FamRZ 2010, 1403 Rn. 58 sowie EGMR FamRZ 2010, 103, 106
  12. vgl. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn. 18 ff.; BVerfG FamRZ 2010, 1403 Rn. 58
  13. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = FamRZ 2010, 1060 Rn.19 f.
  14. vgl. OLG Brandenburg [1. FamS] Beschluss vom 12.03.2015 – 9 UF 214/14 9; OLG Brandenburg [4. FamS] FamRZ 2016, 240, 242 und FamRZ 2015, 760; OLG Celle [10. ZS] FamRZ 2014, 857, 858; Erman/Döll BGB 14. Aufl. § 1626 a Rn. 9; MünchKomm-FamFG/Schumann 2. Aufl. § 155 a Rn. 16; vgl. auch OLG Stuttgart [16. ZS] FamRZ 2014, 1715
  15. OLG Nürnberg FamRZ 2014, 571 f.
  16. BVerfG FamRZ 2004, 354, 355; BGH, Beschlüsse vom 11.05.2005 – XII ZB 33/04 , FamRZ 2005, 1167; vom 15.11.2007 – XII ZB 136/04 , FamRZ 2008, 251 Rn. 24; und vom 12.12 2007 – XII ZB 158/05 , FamRZ 2008, 592 Rn. 10; vgl. Schilling NJW 2007, 3233, 3237 f.
  17. BT-Drs. 17/11048 S. 18
  18. vgl. BT-Drs. 17/11048 S. 23
  19. Staudinger/Coester BGB [2015] § 1626 a Rn. 79; BeckOK BGB/Veit [Stand: 1.05.2016] § 1626 a Rn. 26

 
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