Ist ein Ausländer nicht freizügigkeitsberechtigt, kann er nach Auffassung des Bundessozialgerichts nur und erst dann Elterngeld beanspruchen, wenn er einen Aufenthaltstitel besitzt. Dieser muss ent­weder nach dem Gesetz bereits selbst zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder es ist ihm eine ausdrückliche Nebenbestimmung beigefügt, die eine solche Erlaubnis enthält.

Das Bundessozialgericht hält es für unvereinbar mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG, dass nach § 1 Abs 7 Nr 2 Buchstabe c in Verbindung mit Nr 3 Buchstabe b BEEG Ausländern, denen eine Aufenthaltserlaubnis wegen eines Krieges in ihrem Heimat­land gemäß § 23 Abs 1 AufenthG, wegen eines Härtefalls nach § 23a Aufenthaltsgesetz, zur Gewäh­rung vorübergehenden Schutzes gemäß § 24 AufenthG oder aus humanitären Gründen im Sinne des § 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt worden ist, ein Anspruch auf Elterngeld nur dann zusteht, wenn sie in Deutschland berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialge­setz­buch beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen.

In dem jetzt vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall Fall reiste die Klägerin 2002 aus dem Kongo nach Deutschland ein. Ihr Asylantrag war erfolglos. Seit Dezember 2005 besitzt sie eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 AufenthG, die zunächst mit dem Zusatz “Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet” versehen war und am 20. Juli 2007 verlängert wurde. Auf einen im Dezember 2007 gestellten Antrag der Klägerin wurde die Nebenbestimmung am 29. Januar 2008 dahin geändert, dass seit Antragstellung eine Be­schäfti­gung jeder Art erlaubt ist. Durch eine Entscheidung der Bezirksregierung Köln wurde die Rück­wirkung dieser Erlaubnis auf den 20. Juli 2007 vorverlegt. Nach ablehnender Verwaltungsentscheidung blieb das Begehren der Klägerin, ihr für die Zeit vom 22. August 2007 bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats ihrer am 9. März 2007 geborenen Zwil­linge Eltern­geld zu gewähren, sowohl vor dem Sozialgericht als auch vor dem Landessozialgericht ohne Erfolg.

Nun hat das Bundessozialgericht die Revision der Klägerin durch Teilurteil zurückgewiesen, soweit sie die Gewäh­rung von Elterngeld bis zur Vollendung des 11. Lebensmonats der Zwillinge betrifft. Bis zum 28. Januar 2008 war die Klägerin nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Aufnahme einer Er­werbstätigkeit berechtigte. Die rückwirkende Erteilung einer solchen Erlaubnis ist insoweit unerheb­lich. Wegen des im Elterngeldrecht geltenden Lebensmonatsprinzips scheidet damit ein Anspruch der Klägerin auf Elterngeld bis zum 8. Februar 2008 (Vollendung des 11. Lebensmonats der Zwillinge) aus.

Für den 12. bis 14. Lebensmonat der Kinder hängen die Elterngeldansprüche der Klägerin davon ab, ob die weiteren Regelungen des § 1 Abs 7 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz mit dem Grundge­setz vereinbar sind. Hier ist das Bundessozialgericht der Auffassung, dass ein Teil der insoweit ein­schlägigen Bestimmungen verfassungswidrig ist und hat deshalb das Bundesverfassungsge­richts angerufen.

Zwar darf der Gesetzgeber die Gewährung von Elterngeld an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer davon abhängig machen, dass sich diese voraussichtlich auf Dauer in Deutschland auf­halten. Auch kann eine Integration in den inländischen Arbeitsmarkt eine solche Prognose begründen. Der Gesetzgeber hat jedoch jedenfalls insoweit sach­widrige Kriterien aufgestellt, als er einen ak­tu­ellen, eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug während der Erziehungszeit fordert und zudem nur auf denjenigen abstellt, der Elterngeld be­ansprucht, also zB nicht eine entsprechende Integration seines Ehegatten ausreichen lässt.

Bundessozialgericht, Urteil vom 30. September 2010 – B 10 EG 9/09 R