Das Bundessozialgericht hält § 1 Abs 6 Nr 2 Buchstabe c in Verbindung mit Nr 3 Buchstabe b Bundeserziehungsgeldgesetz in der Fassung vom 13. Dezember 2006 für verfassungs­widrig. Er holt deshalb eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage ein, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 Grundgesetz vereinbar ist, dass Ausländern, denen eine Aufenthaltserlaubnis wegen eines Krieges in ihrem Heimatland (§ 23 Abs 1 Aufenthaltsgesetz), wegen eines Härtefalls (§ 23a Aufenthaltsgesetz), zur Gewährung vorübergehenden Schutzes (§ 24 Aufenthaltsgesetz) oder aus humanitären Gründen (§ 25 Abs 3 bis 5 Aufenthaltsgesetz) erteilt worden ist, ein Anspruch auf Bundeserziehungsgeld nur dann zusteht, wenn sie in Deutschland berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetz­buch beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen.

Der Leistungsausschluss von Ausländern, die nur eine Duldung im Sinne von § 60a Aufenthaltsgesetz besitzen, ist dagegen nach Auffassung des Bundessozialgerichts im Rah­men des Bundeserziehungsgeldgesetzes verfassungsgemäß.

Auf die Anwendung der dem Bundesverfassungsgericht vorgelegten Vorschrift, die bis zum 31. Dezember 2008 gegolten hat, kommt es in drei beim Bundessozialgericht anhängigen Revisionsverfahren an.

Eine Klägerin aus Kamerun reiste 1995 nach Deutschland ein. Ihr Asylantrag war erfolglos. Seit Feb­ruar 2005 besitzt sie eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 Aufenthaltsgesetz. Von April bis Sep­tember 2004 und von Dezember 2004 bis Januar 2005 war sie geringfügig beschäftigt. Sie be­an­sprucht Bundeserziehungsgeld für ihren am 24. Mai 2005 geborenen Sohn. Da der Klägerin im April 2006 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Aufenthaltsgesetz (Familiennachzug zu Deutschen) erteilt und ab 1. April 2006 Bundeserziehungsgeld bewilligt worden ist, streiten die Beteiligten nur noch über Leistungen für die Zeit davor.

1. Eine weitere Klägerin ist serbisch-montenegrinische oder kosovarische Staatsangehörige. Ihr Asyl­antrag wurde 1998 abgelehnt und der Aufenthalt danach befristet geduldet. Im Juli 2006 erhielt sie eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 23a Aufenthaltsgesetz nebst Arbeits­erlaubnis. Ihr Antrag auf Bundeserziehungsgeld für ihr am 18. Mai 2006 geborenes Kind ist bislang erfolglos geblieben. Nachdem die Klägerin am 5. März 2007 von Brandenburg nach Berlin umgezogen war, hat sie ihr Klagebegehren auf die Zeit bis zum 4. März 2007 beschränkt.
2. Der Kläger des dritten Verfahrens ist Kongolese. Er kam 1992 nach Deutschland und beantragte ohne Erfolg Asyl. Im Januar 2005 wurde ihm eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, die zunächst auf § 25 Abs 3 Aufenthaltsgesetz und später auf § 25 Abs 4 Aufenthaltsgesetz gestützt wurde. Er begehrt Bundes­erziehungsgeld für das zweite Lebensjahr seiner am 29. Juni 2004 geborenen Tochter. Im Revisions­verfahren hat er seinen Anspruch auf die Zeit vom 29. September 2005 bis 15. Juni 2006 beschränkt.

Das Bundessozialgericht ist von der Verfassungswidrigkeit der hier einschlägigen Vorschrift des Bundes­erzie­hungsgeldgesetzes überzeugt. Zwar darf der Gesetzgeber die Gewährung von Bundes­erziehungsgeld an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer davon abhängig machen, dass sich diese voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten. Auch kann eine Integration in den inländischen Arbeitsmarkt eine solche Prognose begründen. Der Gesetzgeber hat jedoch jedenfalls insoweit sach­widrige Kriterien aufgestellt, als er einen aktuellen, eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug während der Erziehungszeit fordert und zudem nur auf denjenigen abstellt, der Erziehungsgeld be­ansprucht, also z.B. nicht eine entsprechende Integration seines Ehegatten ausreichen lässt.

Die Antwort des Bundesverfassungsgerichts auf die zum Bundeserziehungsgeldgesetz vorgelegte Frage wird auch für das ab 1. Januar 2007 geltende Bundeselterngeldgesetz von Bedeutung sein, das entsprechende Anspruchsvoraussetzungen für Ausländer aufstellt.

Bundessozialgericht, Beschlüsse vom 3. Dezember 2009 – B 10 EG 5/08 R, B 10 EG 6/08 R und B 10 EG 7/08