Der vom Finanzgericht übergangene Beweisantrag

9. Juni 2016 | Steuerrecht
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Übergeht das Finanzgericht zu Unrecht einen von einem Beteiligten i.S. des § 57 FGO gestellten Beweisantrag, kann dies einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und die Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO begründen.

Allerdings kann das Recht, dies zu rügen, verloren gehen, wenn der betroffene Beteiligte das Übergehen seines Beweisantrags nicht rechtzeitig in der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht rügt1.

Stellt ein Verfahrensbeteiligter einen Beweisantrag, dann ist das Finanzgericht grundsätzlich verpflichtet, dem Beweisantrag zu entsprechen. Ein Beweisantrag darf u.a. nur dann abgelehnt werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung unerheblich ist, das Gericht die Wahrheit der unter Beweis gestellten Tatsache zugunsten des Beweisantragstellers unterstellt, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist oder wenn bei einem Indizienbeweis die unter Beweis gestellte Hilfstatsache für den Nachweis der Haupttatsache nach der Überzeugung des Finanzgericht als Tatsachengericht nicht ausreicht2.

In dem hier vom Bundesfinanzhof beurteilten Verfahren bedeutet dies: Das Finanzgericht war unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze gehalten, insbesondere die Zeugin A zu hören. Bei verständiger Würdigung war der in der Klagebegründungsschrift enthaltene Antrag auf Vernehmung dieser Zeugin nicht nur darauf gerichtet zu belegen, dass diese Zeugin die Gesamtverantwortung für das Studio hatte, so dass sie -sofern es entgegen der Weisung durch den Kläger tatsächlich zu weiteren Betriebseinnahmen aus zusätzlichen sexuellen Dienstleistungen durch die Angestellten des Studios gekommen sein sollte- dafür allein verantwortlich war. Vielmehr war der Antrag auf Vernehmung dieser Zeugin auch darauf gerichtet, der Schätzung zusätzlicher Betriebseinnahmen aus solchen zusätzlichen Dienstleistungen durch das Finanzamt entgegenzutreten. Denn in dem klägerischen Schriftsatz wird bereits am Anfang darauf hingewiesen, “aufgrund vorliegender Zeugenaussagen ergebe sich, dass zum einen keine sexuellen Handlungen erbracht worden seien und zum anderen, dass es keine Zahlungen an die Angestellten direkt gegeben habe”. Zu diesen vernommenen Personen gehörte aber auch die als Angestellte des Studios geführte Frau A, wie das bei den finanzgerichtlichen Akten befindliche Protokoll über die polizeiliche Vernehmung dieser Zeugin zeigt.

Auch von der beantragten Vernehmung der Zeuginnen C und B durfte das Finanzgericht nicht absehen.

Die Kläger haben die Zeuginnen zum Beweis für die Tatsache benannt, dass Frau B nur als Telefonistin und Frau C ausschließlich als Reinigungskraft beschäftigt waren. Die Kläger treten mit diesem Beweisantrag der Annahme des Finanzamt entgegen, diese Zeuginnen hätten sexuelle Dienstleistungen in dem Studio erbracht. Die Kläger machen damit geltend, dass jedenfalls die auch nach Abzug zusätzlicher Betriebsausgaben in Gestalt von Lohnzahlungen verbleibenden Gewinnerhöhungen aus Hinzuschätzungen von Betriebseinnahmen und der vom Finanzamt an das Finanzgericht übersandten Auszüge der Handakten des Betriebsprüfers zu Unrecht in den streitigen Steuerbescheiden angesetzt worden seien.

Das Finanzgericht durfte von der Vernehmung der Zeuginnen nicht mit der Begründung absehen, diese sei entbehrlich, weil sich aus anderen Beweismitteln ergebe, dass -durch welche angestellte Damen auch immer- sexuelle Dienstleistungen erbracht worden seien. Das Finanzgericht hat hierbei nicht berücksichtigt, dass das Finanzamt bei seiner Hinzuschätzung unterstellt hat, dass alle in den Streitjahren als Arbeitnehmerinnen beschäftigten Damen durch sexuelle Dienstleistungen zusätzliche Betriebseinnahmen des Klägers erzielt haben, welche das Finanzamt jeweils bezogen auf die einzelne Person im Wege der Schätzung angesetzt hat. Bei dieser Sachlage durfte das Finanzgericht sich nicht damit begnügen, im Wege einer vorweggenommenen Beweiswürdigung zu unterstellen, dass die im Schätzwege angesetzten zusätzlichen mittels sexueller Dienstleistungen erlangten Betriebseinnahmen wenn nicht von Frau C und Frau B, dann von anderen Angestellten erzielt worden waren3.

Die Kläger haben ihr Recht, das Übergehen ihres Beweisantrags zu rügen, auch nicht durch Rügeverlust verloren. Zwar geht ein solches Rügerecht gemäß § 295 Abs. 1 der Zivilprozessordnung i.V.m. § 155 Satz 1 FGO verloren, wenn das Übergehen eines Beweisantrags von dem betroffenen Beteiligten nicht in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt wird, sofern für diesen Beteiligten erkennbar war, dass das Finanzgericht die beantragte Beweisaufnahme nicht durchführen wird4.

Die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Finanzgericht vom 25.03.2015 lässt zwar nicht erkennen, dass die Kläger das Übergehen ihres Beweisantrags ausdrücklich gerügt haben.

Sie haben aber eine solche Rüge in ihrem für diese mündliche Verhandlung bestimmten Schriftsatz vom 23.03.2015 angebracht, der am Folgetag beim Finanzgericht einging. Diese Rüge ist unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Streitfalls zur Verhinderung eines Rügeverlusts ausreichend.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) und des Bundesgerichtshofs (BGH) kann eine das Verfahren betreffende Rüge nicht nur durch ausdrücklichen Vortrag in der mündlichen Verhandlung, sondern auch durch die Bezugnahme auf einen diese Rüge betreffenden Vortrag in einem Schriftsatz des betroffenen Beteiligten erfolgen. Eine solche Bezugnahme kann auch konkludent stattfinden. Sofern keine anderweitigen Anhaltspunkte bestehen, ist von einer solchen konkludenten Bezugnahme auf die schriftsätzlich geltend gemachte Rüge auszugehen, weil mit der Stellung des Sachantrags durch diesen Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Zweifel eine Bezugnahme auf den Inhalt der zur Vorbereitung im gerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätze verbunden ist5.

Diese zum Zivilprozess entwickelten Grundsätze sind im Verfahren vor dem Finanzgericht jedenfalls dann entsprechend anzuwenden, wenn die Einreichung des Schriftsatzes, welcher die maßgebliche Verfahrensrüge enthält, in der mündlichen Verhandlung angesprochen worden ist, weil auf diese Weise alle zur Entscheidung berufenen Richter einschließlich der ehrenamtlichen Richter Kenntnis von dem Inhalt dieses Schriftsatzes erlangen und sich durch Rückfragen Kenntnis von dessen Inhalt verschaffen können6.

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 23.03.2015 beanstandet, dass das Finanzgericht die Zeugen, deren Vernehmung von den Klägern beantragt worden war, nicht zur mündlichen Verhandlung geladen hat. Sie haben damit das Übergehen ihres Beweisantrags gerügt. Diese vorbehaltslose Rüge bezog sich auf alle (in der Klagebegründungsschrift) benannten Zeugen. Denn im Schriftsatz vom 23.03.2015 wird ausdrücklich ausgeführt, “der Kläger wird … auf die Einvernehmung der benannten Zeugen bestehen”. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 25.03.2015 wurde dem Finanzamt dieser klägerische Schriftsatz in diesem Verhandlungstermin übergeben, so dass der unbedingte und weiterhin bestehende Wille der Kläger, die fehlende Zeugeneinvernahme zu rügen, erkennbar in das Verfahren eingeführt wurde. Die zur Entscheidung berufenen Richter des Finanzgericht erlangten damit von der Existenz dieses Schriftsatzes Kenntnis. Es wäre ein Formalismus, unter diesen Bedingungen eine weitere ausdrückliche Rüge zu verlangen.

Das Urteil des Finanzgericht kann auf dem Übergehen des Beweisantrags beruhen, da nicht auszuschließen ist, dass das Finanzgericht nach Durchführung der Beweiserhebungen zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Der beschließende Bundesfinanzhof hält es für angezeigt, gemäß § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren. Dem Finanzgericht wird Gelegenheit gegeben, die unterbliebenen Beweiserhebungen im zweiten Rechtsgang nachzuholen.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 11. April 2016 – X B 77/15

  1. BFH, Beschlüsse vom 31.01.1989 – VII B 162/88, BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372; und vom 02.10.2013 – III B 56/13, BFH/NV 2014, 62
  2. Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 81 FGO Rz 45 ff., m.w.N. aus der BFH-Rechtsprechung
  3. vgl. auch BFH, Beschluss vom 16.12 2014 – X B 114/14, BFH/NV 2015, 511
  4. ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH, Beschlüsse in BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372, und in BFH/NV 2014, 62
  5. BAG, Urteil vom 18.07.2013 6 AZR 882/11 (A), Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht-RR 2014, 32, Rz 42, und BGH, Urteil vom 12.03.2004 – V ZR 257/03, Neue Juristische Wochenschrift 2004, 1876, unter II. 2.b bb (3) alpha der Gründe
  6. vgl. hierzu Stöcker in Beermann/Gosch, FGO § 92 Rz 74

 
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