“Schwarze Fonds” – und die Pauschalbesteuerung der Erträge

13. Mai 2016 | Einkommensteuer (privat)
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Die Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG ist in ihrem Anwendungsbereich für Einkünfte aus Investmentfonds mit Sitz im Drittland verfassungsgemäß. § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG ist im Verhältnis zu Drittstaaten wegen Art. 64 AEUV nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen1.

Die Besteuerung von Erträgen aus Anteilen an ausländischen Investmentfonds richtet sich für die Streitjahre nach §§ 17 ff. AuslInvestmG. Die Erträge von im Privatvermögen gehaltenen Anteilen unterliegen -ebenso wie die aus inländischen Sondervermögen- als Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer (§ 17 Abs. 1 Satz 1 und § 18 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG).

Dabei differenziert das AuslInvestmG hinsichtlich des Umfangs und der Art der Ermittlung der Erträge danach, ob die ausländischen Fonds im Inland registriert oder an einer deutschen Börse zum Handel zugelassen sind, einen inländischen Vertreter bestellt haben und bestimmte Nachweis- und Veröffentlichungspflichten erfüllen (§ 17 Abs. 3, § 18 Abs. 1 und Abs. 2 AuslInvestmG):

Während die Erträge ausländischer Fonds, die im Inland registriert sind, einen inländischen Vertreter bestellt haben und die in § 17 Abs. 3 AuslInvestmG genannten Nachweis, Bekanntgabe- und Veröffentlichungspflichten erfüllen (sog. “weiße” Fonds), weitgehend wie die Erträge aus inländischen Fonds besteuert werden (vgl. § 39 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften), gelten für nicht registrierte Fonds die Sonderregelungen des § 18 AuslInvestmG. Erträge dieser (sog. “grauen” und sog. “schwarzen”) Fonds unterliegen nach § 18 Abs. 1 AuslInvestmG insofern einer schärferen Besteuerung beim Anleger, als alle ausgeschütteten und thesaurierten Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf von Wertpapieren und Bezugsrechten durch den Fonds nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern sind2.

Eine weitere Verschärfung sieht § 18 Abs. 3 AuslInvestmG für “schwarze” Fonds vor, d.h. für solche, die der Verpflichtung des § 18 Abs. 2 AuslInvestmG zur Bestellung eines inländischen Vertreters und/oder zum Nachweis der in § 18 Abs. 1 AuslInvestmG genannten Besteuerungsgrundlagen nicht oder nicht vollständig nachgekommen sind. Für diese “schwarzen” Fonds schreibt das Gesetz beim Anleger zwingend eine Pauschalbesteuerung der laufenden Erträge und des bei der Veräußerung oder Rückgabe der Anteile erzielten Zwischengewinns vor.

Die in dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall streitigen Fondsvermögen hatten ihren Sitz in Y. Die Fonds erfüllten weder die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 AuslInvestmG noch diejenigen des § 18 Abs. 1 und Abs. 2 AuslInvestmG.

Die Erträge der M aus den Anteilen an den Fonds unterliegen deshalb der für “schwarze” Fonds geltenden Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 AuslInvestmG.

Danach sind beim Empfänger neben den Ausschüttungen auf die ausländischen Investmentanteile 90 % des Mehrbetrages anzusetzen, der sich zwischen dem ersten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahme- oder Marktpreis und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahme- oder Marktpreis eines ausländischen Investmentanteils ergibt; mindestens sind 10 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahme- oder Marktpreises anzusetzen.

Das Finanzamt hat für jeden Veranlagungszeitraum die Mindestbesteuerung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AuslInvestmG in Höhe von 10 % des letzten im Kalenderjahr festgestellten Marktpreises als Einkünfte angesetzt, so wie sie von M selbst ermittelt wurden.

Wie der EuGH mit Urteil Wagner-Raith3 entschieden hat, ist § 18 Abs. 3 AuslInvestmG im Verhältnis zu Drittstaaten wegen der Stand-still-Klausel des Art. 64 AEUV nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen.

§§ 17 und 18 AuslInvestmG, die eine unterschiedliche Besteuerung der Erträge aus Investmentanteilen regeln, stellen eine Maßnahme dar, die den Kapitalverkehr betrifft4.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH gehören zu den Maßnahmen, die Art. 63 Abs. 1 AEUV als Beschränkungen des Kapitalverkehrs verbietet, solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten5.

Da dem Steuerpflichtigen bei Eingreifen der Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG nicht die Möglichkeit eingeräumt ist, durch Einreichen geeigneter Unterlagen eine niedrigere Schätzung der Besteuerungsgrundlagen zu erreichen, ist diese pauschale Besteuerung geeignet, einen Steuerpflichtigen davon abzuhalten, in ausländische Fonds zu investieren, die die in § 17 oder § 18 Abs. 2 AuslInvestmG vorgesehenen Verpflichtungen nicht erfüllen6.

Nach Art. 64 Abs. 1 AEUV berührt Art. 63 AEUV jedoch nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen auf dritte Länder, die am 31.12 1993 aufgrund einzelstaatlicher Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit Direktinvestitionen, mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten bestehen.

Da die ausländischen Fonds, an denen M beteiligt war, ihren Sitz in Y hatten und dem dortigen Recht unterstanden, führt § 18 Abs. 3 AuslInvestmG im Streitfall zu einer Beschränkung des Kapitalverkehrs im Verhältnis zu dritten Ländern.

Die Pauschalbesteuerung von Erträgen eines ausländischen Investmentfonds nach § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG stellt eine Maßnahme dar, die den Kapitalverkehr im Zusammenhang mit der Erbringung einer Finanzdienstleistung i.S. von Art. 64 AEUV betrifft7.

Die Regelung des § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG bestand auch am Stichtag 31.12 1993, so dass der zeitliche Anwendungsbereich des Art. 64 AEUV eröffnet ist.

Die Pauschalbesteuerung der laufenden Erträge wurde bereits durch das Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vom 28.07.19698 eingeführt.

Die Auffassung des Bundesfinanzhofs, der im Urteil vom 25.08.20099 einen Verstoß von § 18 Abs. 3 AuslInvestmG gegen die Kapitalverkehrsfreiheit auch im Hinblick auf Fonds aus Staaten, die nicht Mitglied der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums sind, festgestellt hat, da Art. 64 AEUV nicht anwendbar sei, ist zwischenzeitlich durch das Urteil des EuGH Wagner-Raith3 überholt, der darin über dieselbe Rechtsfrage entschieden hat.

§ 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit er auf im Drittland ansässige Fonds anzuwenden ist.

Die Pauschalbesteuerung des § 18 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AuslInvestmG führt zwar zu einer Ungleichbehandlung, sie ist jedoch jedenfalls für Fonds mit Sitz im Drittland durch hinreichende, die Pauschalierung tragende Rechtfertigungsgründe gedeckt.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Für die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen10.

Im Bereich des Steuerrechts hat der Gesetzgeber bei der Auswahl des Steuergegenstandes und bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weitreichenden Entscheidungsspielraum. Die grundsätzliche Freiheit des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte zu bestimmen, an die das Gesetz dieselben Rechtsfolgen knüpft und die es so als rechtlich gleich qualifiziert, wird hier, insbesondere im Bereich des Einkommensteuerrechts, vor allem durch zwei eng miteinander verbundene Leitlinien begrenzt: durch das Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und durch das Gebot der Folgerichtigkeit. Bei der Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands muss die einmal getroffene Belastungsentscheidung folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit umgesetzt werden. Ausnahmen von einer solchen folgerichtigen Umsetzung bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes11.

Als besondere sachliche Gründe für Ausnahmen von einer folgerichtigen Umsetzung und Konkretisierung steuergesetzlicher Belastungsentscheidungen hat das BVerfG in seiner bisherigen Rechtsprechung vor allem außerfiskalische Förderungs- und Lenkungszwecke sowie Typisierungs- und Vereinfachungserfordernisse anerkannt12.

Die maßgebliche Ungleichbehandlung besteht im Streitfall darin, dass es eine § 18 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AuslInvestmG entsprechende pauschale Besteuerung für Einkünfte aus einem inländischen Investmentfonds, der seinen Veröffentlichungs- und Nachweispflichten nicht nachkommt, nicht gibt. Bei inländischen Fonds werden die Erträge in der tatsächlichen Höhe ermittelt13. Erfüllt ein inländischer Fonds seine Bekanntmachungs- und Nachweispflichten nicht, sind die Besteuerungsgrundlagen der Anteilseigner nach § 162 AO unter Berücksichtigung aller bekannten tatsächlichen Umstände zu schätzen.

Bei einem ausländischen Fonds richten sich die gesetzlichen Rechtsfolgen bei nicht ordnungsgemäßem Nachweis oder bei fehlendem inländischen Vertreter gestaffelt nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 AuslInvestmG. Danach werden auch bei ausländischen Fonds laufende Erträge und Zwischengewinne vorrangig in der tatsächlichen Höhe angesetzt und erst bei nicht vollständigem Nachweis und/oder fehlendem inländischen Vertreter nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG pauschal ermittelt. Die Pauschalbesteuerung ersetzt eine individuelle Schätzung der Besteuerungsgrundlagen nach § 162 AO.

Der Steuerpflichtige hat bei einer Beteiligung an einem “schwarzen” Fonds nicht die Möglichkeit, eventuelle tatsächliche niedrigere Einkünfte nachzuweisen oder zumindest durch Vorlage geeigneter Unterlagen eine sachgerechtere Schätzung der tatsächlichen Einkünfte nach § 162 AO zu erreichen13.

Der Gesetzgeber hält sich mit der Norm jedoch noch innerhalb seiner ihm zustehenden Typisierungs- und Pauschalierungsbefugnis. Mit der Pauschalbesteuerung wollte der Gesetzgeber zum einen eine gleichmäßige Besteuerung für alle Arten ausländischer Fonds sicherstellen, die die entsprechenden Bescheinigungen und Nachweise für eine Ermittlung der tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen nicht erbringen und zum anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile verhindern14. Die Vereinfachung und Vereinheitlichung der Besteuerung und die Verhinderung nicht gerechtfertigter Steuervorteile sind legitime und zur Rechtfertigung von Typisierungen grundsätzlich geeignete Ziele15.

Auch die konkrete Ausgestaltung der Norm liegt noch innerhalb des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, da der Nachweis der tatsächlichen Einkünfte nicht ausgeschlossen ist, kein atypischer Fall als Leitbild gewählt wurde und die Höhe noch als angemessen angesehen werden kann16.

§ 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG führt auch nicht zu einer nach Art. 14 Abs. 1 GG verbotenen Übermaßbesteuerung17.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 28. Juli 2015 – VIII R 39/12

  1. Anschluss an EuGH, Urteil Wagner-Raith vom 21.05.2015 – C-560/13, EU:C:2015:347, BFH/NV 2015, 1069
  2. BFH, Urteil vom 18.11.2008 – VIII R 2/06, BFH/NV 2009, 731
  3. EuGH, EU:C:2015:347, BFH/NV 2015, 1069
  4. EuGH, Urteil Wagner-Raith, EU:C:2015:347, Rz 23 ff., BFH/NV 2015, 1069
  5. EuGH, Urteil van Caster und van Caster, EU:C:2014:2269, Rz 25, m.w.N., BFH/NV 2014, 2029
  6. vgl. EuGH, Urteil van Caster und van Caster, EU:C:2014:2269, Rz 33 f., BFH/NV 2014, 2029
  7. EuGH, Urteil Wagner-Raith, EU:C:2015:347, Rz 48, BFH/NV 2015, 1069
  8. BGBl I 1969, 986
  9. BFH, Urteil vom 25.08.2009 – I R 88, 89/07, BFH/NV 2009, 2047
  10. ständige Rechtsprechung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010 1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224, BFH/NV 2011, 181, unter D.I., m.w.N.
  11. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 2 BvL 13/09, BVerfGE 126, 268, BStBl II 2011, 318, unter C.I. 2.a, m.w.N.
  12. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 126, 268, BStBl II 2011, 318, unter C.I. 2.b, m.w.N.
  13. vgl. BFH, Beschluss in BFH/NV 2006, 508
  14. BT-Drs. V/3494, S. 16 f., 26; vgl. BFH, Urteil vom 07.04.1992 – VIII R 79/88, BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786
  15. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 127, 224, BFH/NV 2011, 181, unter D.III. 3.a; BFH, Urteil in BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786
  16. vgl. BFH, Urteil vom 28.07.2015 – VIII R 2/09, BFHE 251, 162, unter II. 2.b
  17. BFH, Urteil in BFHE 251, 162

 
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