Ein Gesellschafter hat kein wirtschaftliches Eigentum i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO an einem Gesellschaftsanteil, wenn seine Position allein in der gebundenen Mitwirkung an einer inkongruenten Kapitalerhöhung besteht.

Nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs gehören gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen gehalten hat. Dabei ist eine wesentliche Beteiligung gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mindestens 10 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Die Anteilshöhe einer wesentlichen Beteiligung bestimmt sich nach der im Zeitpunkt der Veräußerung geltenden Gesetzeslage¹.

Eine Veräußerung i.S. von § 17 EStG wird mit der entgeltlichen Ãœbertragung des (zivilrechtlichen oder wirtschaftlichen) Eigentums durch den Veräußerer auf den Erwerber verwirklicht². Notwendige und hinreichende Voraussetzung für die Zurechnung einer (weiterveräußerten) Beteiligung i.S. des § 17 EStG ist das (zumindest) wirtschaftliche Eigentum³. Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ist die Rechtsstellung des wirtschaftlichen Eigentümers dadurch gekennzeichnet, dass er den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Ihm muss also auch der wirtschaftliche Erfolg aus der (Weiter-)Veräußerung gebühren⁴.

Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht auf einen Erwerber über (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO), wenn der Käufer des Anteils

1. aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und
2. die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen (Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht) sowie
3. Risiko und Chance von Wertveränderungen auf ihn übergegangen sind⁵.

Danach erlangt wirtschaftliches Eigentum, wer nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte, insbesondere Gewinnbezugs- und Stimmrecht) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann⁶.

Der Ãœbergang des wirtschaftlichen Eigentums ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend⁷.

Diesen Grundsätzen entspricht die Vorentscheidung nicht, sie ist daher aufzuheben. Die Sache ist spruchreif; der Klage ist stattzugeben. Der Kläger war innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der K GmbH nicht wesentlich i.S. des § 17 Abs. 1 EStG beteiligt, so dass der Gewinn aus der Veräußerung seines GmbH-Anteils nicht der Besteuerung unterliegt.

Der Kläger hat vor der inkongruenten Kapitalerhöhung keine tatsächliche freie Verfügungsbefugnis über eine Beteiligung von 12,6 % erworben. Es war ihm zu keinem Zeitpunkt möglich, aus einer wesentlichen Beteiligung resultierende Rechte –jenseits der Mitwirkung an der inkongruenten Kapitalerhöhung– auszuüben. Seine Position bestand allein in der gebundenen Mitwirkung an der Herstellung der vorweg vereinbarten Gesellschaftsstruktur unter Reduzierung der eigenen Beteiligungsquote. Die aus der Beteiligung resultierenden Verwaltungsrechte standen dem Kläger ausschließlich in Gestalt einer einmaligen vorweg gebundenen Stimmrechtsausübung zu. Für die tatsächliche Wahrnehmung von vermögensrechtlichen Ansprüchen ließ die konkrete Vertragsgestaltung keinerlei Raum.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 25. Mai 2011 – IX R 23/10

1. s. BFH, Beschluss vom 17.11.2004 – VIII B 129/04, BFH/NV 2005, 540; BFH, Urteil vom 0910.2008 – IX R 73/06, BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.↩
2. ständige Rechtsprechung, z.B. BFH, Urteil in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.↩
3. vgl. BFH, Urteile vom 22.07.2008 – IX R 61/05, BFH/NV 2008, 2004; vom 17.02.2004 – VIII R 26/01, BFHE 205, 204, BStBl II 2004, 651, m.w.N.↩
4. vgl. BFH, Urteile vom 07.07.1992 – VIII R 54/88, BFHE 169, 49, BStBl II 1993, 331, unter 1.; vom 16.05.1995 – VIII R 33/94, BFHE 178, 197, BStBl II 1995, 870, unter II.1.a ee, und vom 18.05.2005 – VIII R 34/01, BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857, unter II.1.c cc↩
5. vgl. BFH, Urteile in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.,und vom 11.07.2006 – VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296, m.w.N.↩
6. vgl. BFH, Urteile in BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857; vom 08.11.2005 VIII R 11/02, BFHE 211, 277, BStBl II 2006, 253; in BFH/NV 2008, 2004↩
7. vgl. BFH, Urteile in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2., m.w.N.↩