Erträge aus Anteilsscheinen einer Kapitalgesellschaft an einem Wertpapier-Sondervermögen sind nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen, soweit sie auf Gewinnanteile aus Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens entfallen und damit nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 i.V.m. § 40 Abs. 2 KAGG bei der Ermittlung des Einkommens der Kapitalgesellschaft außer Ansatz bleiben.

Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist nach § 6 GewStG 2002 der Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist nach § 7 Satz 1 GewStG 2002 der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG 2002 bezeichneten Beträge. Gemäß § 8 Nr. 5 GewStG 2002 werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die nach § 3 Nr. 40 des Einkommensteuergesetzes (EStG 2002) oder § 8b Abs. 1 KStG 2002 außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, soweit sie –wie vorliegend im Streitfall– nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG 2002 erfüllen, nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach § 8b Abs. 5 KStG 2002 unberücksichtigt bleiben, wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind.

Gemäß § 40 Abs. 2 KAGG sind § 3 Nr. 40 EStG 2002 und § 8b Abs. 1 KStG 2002 auf ausgeschüttete und nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendete inländische und ausländische Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG anzuwenden. Die nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendeten Einnahmen gelten nach § 39 Abs. 1 Satz 2 KAGG mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, als zugeflossen. Zu den –inländischen und ausländischen– Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG gehören insbesondere Dividenden von inländischen und ausländischen Kapitalgesellschaften¹.

Ist der Anteilsscheininhaber eine Kapitalgesellschaft, so folgt aus dem in § 40 Abs. 2 KAGG enthaltenen Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG 2002, dass vom Wertpapier-Sondervermögen bezogene Dividenden, die in den Einnahmen im Sinne des § 38b Abs. 5 KAGG enthalten sind, bei der Ermittlung des Einkommens der Kapitalgesellschaft außer Ansatz bleiben. Ob diese steuerfreien Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 zur Ermittlung des Gewerbeertrags dem Gewinn aus Gewerbebetrieb der Kapitalgesellschaft hinzuzurechnen sind, ist umstritten.

Nach der von der Finanzverwaltung und Teilen des Schrifttums vertretenen Auffassung ist die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 auch insoweit vorzunehmen, als die Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 steuerfrei sind²; ob für Schachtelbeteiligungen i.S. des § 9 Nr. 2a und 7 GewStG 2002 eine Ausnahme von der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 besteht, wird hierbei unterschiedlich beurteilt³. Nach der Gegenauffassung im Schrifttum führt der in § 40 Abs. 2 KAGG enthaltene Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG 2002 nicht dazu, dass die über ein Wertpapier-Sondervermögen bezogenen steuerfreien Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 dem Gewinn aus Gewerbebetrieb einer Kapitalgesellschaft hinzuzurechnen sind⁴. Der Bundesfinanzhof schließt sich in seinem aktuellen Urteil nun der ersten Auffassung an.

Für die gewerbesteuerliche Hinzurechnung der in den Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen steuerfreien Dividenden des Wertpapier-Sondervermögens finden sich ausreichende Anknüpfungspunkte im Wortlaut des § 8 Nr. 5 GewStG 2002.

Bei den streitbefangenen Erträgen aus den Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen handelt es sich zwar nicht um Gewinnanteile im Sinne des § 8 Nr. 5 GewStG 2002. Das Wertpapier-Sondervermögen bildet zivilrechtlich eine in der Vertragsform gegründete nichtrechtsfähige Vermögensmasse; den Erträgen aus den Anteilsscheinen liegt damit kein Gesellschaftsverhältnis zugrunde⁵. Die Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen zählen jedoch zu den Bezügen und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Vermögensmasse i.S. des Körperschaftsteuergesetzes, die nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 Gewinnanteilen gleichgestellt sind⁶. Denn das Wertpapier-Sondervermögen gilt nach § 38 Abs. 1 Satz 1 KAGG als Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002; es ist daher steuerrechtlich als Vermögensmasse anzusehen, an der die Anteilsscheininhaber beteiligt sind⁷. Dem steht nicht entgegen, dass die Anteilsscheine an dem Wertpapier-Sondervermögen zivilrechtlich keine Anteile an einer Vermögensmasse vermitteln, sondern lediglich Miteigentum bzw. Mitgläubigerschaft an den Finanzinstrumenten des Sondervermögens verbriefen⁸.

Die gewerbesteuerliche Hinzurechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich bei den Erträgen aus den Anteilsscheinen nicht um die in § 8b Abs. 1 KStG 2002 genannten Bezüge handelt⁹. Denn der Umfang der Hinzurechnung ergibt sich nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 nicht aus einer Rechtsgrundverweisung auf die in § 8b Abs. 1 KStG 2002 genannten Bezüge, sondern aus einem eigenständigen Tatbestand¹⁰, und § 8 Nr. 5 GewStG 2002 unterscheidet nicht danach, auf welche Weise die Bezüge den Anlegern zugerechnet werden; Investmentanleger und Direktanleger werden vielmehr gleichbehandelt¹¹. Für die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 bedarf es daher, so der Bundesfinanzhof, keiner Fiktion der in § 8b Abs. 1 KStG 2002 genannten Bezüge.

Die Erträge des Anteilsscheininhabers gehören, soweit sie auf steuerfreie Dividenden des Wertpapier-Sondervermögens entfallen, zu den Bezügen und Leistungen aus Anteilen an einer Vermögensmasse i.S. des Körperschaftsteuergesetzes, die “nach § 8b Abs. 1 KStG 2002″ außer Ansatz bleiben. Dies folgt aus dem in § 40 Abs. 2 KAGG enthaltenen Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG 2002.

§ 40 Abs. 2 KAGG enthält eine eingeschränkte Rechtsgrundverweisung auf § 8b Abs. 1 KStG 2002; die Voraussetzungen des § 8b Abs. 1 KStG 2002 sind danach nur insoweit von Bedeutung, als die Steuerbefreiung für die Erträge des Wertpapier-Sondervermögens nur im Rahmen der Veranlagung eines körperschaftsteuerpflichtigen Anteilsscheininhabers in Betracht kommt¹². Die Reichweite der Steuerbefreiung wird dagegen allein durch § 40 Abs. 2 KAGG bestimmt, der hierzu auf Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens im Sinne des § 38b Abs. 5 KAGG abstellt; § 40 Abs. 2 KAGG enthält insoweit eine Rechtsfolgenverweisung¹³. Der Verweis des § 40 Abs. 2 KAGG auf die in § 8b Abs. 1 KStG 2002 enthaltene Rechtsfolge der Steuerbefreiung führt dazu, dass die in den Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens im Sinne des § 38b Abs. 5 KAGG “nach § 8b Abs. 1 KStG” 2002 bei der Ermittlung des Einkommens des Anteilsscheininhabers außer Ansatz bleiben¹⁴.

Die Regelungen des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften stehen der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung der über ein Wertpapier-Sondervermögen bezogenen Dividenden nicht entgegen.

Eine Hinzurechnung ist nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 nicht vorzunehmen, wenn eine sog. Schachtelbeteiligung im Sinne des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG 2002 vorliegt. Die Anwendung des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs auf Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen wird jedoch in der Praxis dadurch erschwert, dass die Kapitalanlagegesellschaft nach §§ 41 f. KAGG nicht dazu verpflichtet ist, die Höhe der vom Wertpapier-Sondervermögen aus den einzelnen Beteiligungen an inländischen und ausländischen Kapitalgesellschaften erzielten Dividenden bekannt zu machen¹⁵. Eine solche Schachtelbeteiligung ist indessen bei einer mittelbaren Beteiligung über ein Wertpapier-Sondervermögen –wie im Streitfall– in der Regel ausgeschlossen; dies ergibt sich bereits daraus, dass die Kapitalanlagegesellschaft nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KAGG für alle von ihr verwalteten Wertpapier-Sondervermögen Aktien desselben Ausstellers nur insoweit erwerben darf, als die Stimmrechte, die ihr aus diesen Aktien zustehen, 10 % der gesamten Stimmrechte aus Aktien desselben Ausstellers nicht übersteigen¹⁶. Auf die Frage, ob die Schachtelbeteiligung allein auf der Ebene des Wertpapier-Sondervermögens oder mittelbar beim Anteilsscheininhaber vorliegen muss¹⁷, kommt es damit nicht an.

Der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung steht ferner nicht entgegen, dass das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften eine abschließende Spezialregelung für die Besteuerung der Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen darstellt¹⁸. § 40 Abs. 2 KAGG verweist zwar für die Besteuerung der in den Erträgen aus den Anteilsscheinen enthaltenen Dividenden des Wertpapier-Sondervermögens ausdrücklich nur auf die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG 2002. Ein Verweis auf die gewerbesteuerliche Hinzurechnung dieser Dividenden ergibt sich weder aus § 40 Abs. 2 KAGG noch aus anderen Bestimmungen dieses Gesetzes¹⁹. Ein solcher Verweis ist indessen nicht erforderlich, da die Hinzurechnung bereits unmittelbar aus § 8 Nr. 5 GewStG 2002 folgt; § 40 Abs. 2 KAGG entfaltet insoweit keine Sperrwirkung²⁰.

Die Entstehungsgeschichte beider Vorschriften spricht ebenfalls dafür, dass § 8 Nr. 5 GewStG 2002 eine gegenüber § 40 Abs. 2 KAGG vorrangige Sonderregelung für die Ermittlung des Gewerbeertrags des Anteilsscheininhabers bildet²¹. Der Verweis auf die Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG 2002 wurde in § 40 Abs. 2 KAGG bereits durch das Steuersenkungsgesetz eingefügt. Demgegenüber wurde die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 erst durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts²² in das Gewerbesteuergesetz aufgenommen. Sie stellt eine auf Dividenden aus Streubesitzanteilen beschränkte Ausnahme von der Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG 2002 dar²³, die in gleicher Weise für unmittelbare Beteiligungen an Kapitalgesellschaften wie für solche –mittelbaren– Beteiligungen gilt, die über ein Wertpapier-Sondervermögen gehalten werden.

Die Anwendung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung auf die Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen entspricht schließlich dem Zweck des § 40 Abs. 2 KAGG und des § 8 Nr. 5 GewStG 2002.

Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften folgt einem eingeschränkten Transparenzprinzip, das darauf abzielt, Erträge des Fonds unmittelbar beim Anleger zu erfassen; der Anteilsscheininhaber soll damit steuerlich nicht anders behandelt werden als bei einer Direktanlage²⁴. Der Umfang der Geltung dieses Prinzips wird hierbei durch die einzelnen Spezialregelungen bestimmt²⁵.

Das Transparenzprinzip kommt in § 40 Abs. 2 KAGG durch den Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG 2002 unmittelbar zum Ausdruck²⁶. Durch § 40 Abs. 2 KAGG soll erreicht werden, dass körperschaftsteuerpflichtige Anteilsscheininhaber im Hinblick auf die Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG 2002 wie Direktanleger behandelt werden. Die Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG 2002 wird durch die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 für die Ermittlung des Gewerbeertrags wieder aufgehoben. Die Anwendung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung auf die in den Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen steuerfreien Dividenden des Wertpapier-Sondervermögens führt dazu, dass die durch § 40 Abs. 2 KAGG bezweckte Gleichbehandlung mit einem Direktanleger auch insoweit umgesetzt wird²⁷. Sie dient zugleich dem Zweck des § 8 Nr. 5 GewStG 2002, die Steuerbefreiung von Gewinnanteilen und ähnlichen Bezügen aus Streubesitzanteilen für die Gewerbesteuer rückgängig zu machen²⁸. Anhaltspunkte dafür, dass das Transparenzprinzip im Rahmen der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung keine Geltung erlangen soll, lassen sich § 40 Abs. 2 KAGG nicht entnehmen²⁹.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 3. März 2010 – I R 109/08

1. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 40 KAGG Rz 55 f.↩
2. z.B. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 134; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz 30; Krause, DB Beilage 1/2002, 12, 13; Wagner, Stbg 2005, 298, 301; Teichert, Die Besteuerung in- und ausländischer Investmentfonds nach dem Investmentsteuergesetz, 2009, S. 257 ff., S. 262 f.; vgl. zum Investmentsteuergesetz BMF, Schreiben vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931, Tz. 42↩
3. vgl. hierzu z.B. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 134; Hagen, Die Unternehmensbesteuerung 2008, 337, 339↩
4. z.B. Hofmeister in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 GewStG Rz 575; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Aufl., § 8 Nr. 5 Rz 3; Bujotzek, Offene Immobilienfonds im Investmentsteuerrecht, S. 264 ff.; Hils, DB 2009, 1151, 1152; Lindemann, DStZ 2003, 559, 564; Steinmüller, DStR 2009, 1564 ff.↩
5. Zeller in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 6 KAGG Rz 2; Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1566; vgl. § 6 Abs. 1 KAGG↩
6. Lübbehüsen in Brinkhaus/ Scherer, a.a.O., § 40 KAGG, Rz 134↩
7. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 36, m.w.N.↩
8. vgl. hierzu Gosch, KStG, 1. Aufl., § 8b Rz 52; Hils, DB 2009, 1151, 1152; Lindemann, DStZ 2003, 559, 565↩
9. a.A. Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1566↩
10. a.A. Bujotzek, a.a.O., S. 265; Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1566↩
11. s. auch Teichert, a.a.O., S. 262↩
12. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 63; Krause, DB Beilage 1/2002, 12; Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1566↩
13. Bujotzek, a.a.O., S. 265; Lindemann, DStZ 2003, 559, 564 f.↩
14. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 134; vgl. zum Investmentsteuergesetz: Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, a.a.O., § 8b KStG Rz 30; Teichert, a.a.O., S. 262 f.; anderer Ansicht Güroff in Glanegger/Güroff, a.a.O., § 8 Nr. 5 Rz 3; Lindemann, DStZ 2003, 559, 565↩
15. Hils, DB 2009, 1151, 1152; Lindemann, DStZ 2003, 559, 565; Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1568↩
16. Lübbehüsen in Brinkhaus/ Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 134; vgl. zum Investmentsteuergesetz BMF, Schreiben in BStBl I 2009, 931 Tz. 42; Wagner, Stbg 2005, 298, 301↩
17. vgl. hierzu Lindemann, DStZ 2003, 559, 565↩
18. vgl. hierzu BFH, Urteil vom 27.03.2001 – I R 120/98, BFH/NV 2001, 1539↩
19. Hils, DB 2009, 1151, 1152; Lindemann, DStZ 2003, 559, 564; vgl. zu § 2 Abs. 2 InvStG Bujotzek, a.a.O., S. 265↩
20. vgl. zum Investmentsteuergesetz Teichert, a.a.O., S. 262; a.A. Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1569↩
21. a.A. Lindemann, DStZ 2003, 559, 564; Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1568↩
22. vom 20. Dezember 2001, BGBl I 2001, 3858, BStBl I 2002, 35↩
23. vgl. Plenarprotokoll des Bundesrates 771, S. 721↩
24. BFH, Urteil in BFH/NV 2001, 1539↩
25. BFH, Urteile vom 04.03.1980 – VIII R 48/76, BFHE 130, 287, BStBl II 1980, 453; und vom 07.04.1992 – VIII R 79/88, BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786; vgl. auch BFH, Urteil vom 11.10.2000 – I R 99/96, BFHE 193, 330, BStBl II 2001, 22↩
26. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., Vor §§ 37n ff. KAGG Rz 12↩
27. Teichert, a.a.O., S. 262↩
28. Güroff in Glanegger/Güroff, a.a.O., § 8 Nr. 5 Rz 1a; Sarrazin in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8 Nr. 5 Rz 4↩
29. anderer Ansicht Hils, DB 2009, 1151, 1152; ebenso zu § 2 Abs. 2 InvStG Bujotzek, a.a.O., S. 265↩