Der Bundesfinanzhof hat unter Hinweis auf eine vergleichbare Klausel in der Verfügung der Oberfinanzdirektion Rheinland vom 12. August 2009¹ unter anderem entschieden, dass es nicht ernstlich zweifelhaft ist, dass mit der Vertragsklausel

“Die (Organträgerin) ist entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind”

eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart wird². Dabei geht der Bundesfinanzhof von seiner ständigen Rechtsprechung aus, nach der es für die körperschaftsteuerliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft einer ausdrücklichen Vereinbarung zur Verlustübernahme bedarf.

Auf dieses Urteil hat nun das Bundesministerium der Finanzen mit einer Auslegungshilfe reagiert: Hiernach sind die Grundsätze dieser Entscheidung des Bundesfinanzhofs über den entschiedenen Einzelfall hinaus in diesen oder ähnlichen Fällen nicht nur in AdV-Verfahren, sondern auch im Rahmen der Steuerfestsetzung in allen noch offenen Fällen anzuwenden. Für die Anwendung des § 17 Satz 2 Nummer 2 KStG gilt daher Folgendes:

Eine Bezugnahme auf die Vorschrift des § 302 AktG in ihrer Gesamtheit liegt vor, wenn die Vertragsklausel zunächst insgesamt auf die “Vorschriften des § 302 AktG” verweist. Im Anschluss an einen solchen Verweis erfolgende weitere Ausführungen, z. B. durch Wiedergabe des Wortlauts des § 302 Absatz 1 AktG, stehen einer wirksamen Bezugnahme auf § 302 AktG in seiner Gesamtheit nur dann entgegen, wenn sie erkennbar darauf gerichtet sind, die umfassende Bezugnahme auf § 302 AktG zu relativieren und bestimmte Absätze der Vorschrift von der Einbeziehung in die Vereinbarung über die Verlustübernahme auszuschließen. Von einer erkennbar eingeschränkten Vereinbarung ist nur dann auszugehen, wenn der Wortlaut der Vereinbarung die Einschränkung eindeutig vorsieht oder über den Wortlaut hinaus konkrete weitere Anhaltspunkte vorliegen.

Danach ist insbesondere auch die in der Verfügung der Oberfinanzdirektion Rhenland angesprochene Klausel:

„Die … GmbH verpflichtet sich, entsprechend § 302 AktG jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag der … GmbH auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den freien Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind.”

nicht zu beanstanden.

Bundesministerium der Finanzen, Schreiben vom 19. Oktober 2010 – IV C 2 – S 2770/08/10004 [DOK 2010/0769613]

1. OFD Rheinland, DStR 2010, 1136↩
2. BFH, Beschlüsse vom 28.07.2010 und 15.09.2010 – I B 27/10↩