Mit dieser Begründung hat jetzt das Landgericht Braunschweig (Wirtschaftsstrafkammer) die Eröffnung der Hauptverhandlung gegen zwei ehemalige Aufsichtsratsvorsitzende der Nordzucker AG aus Rechtsgründen abgelehnt.

Laut Anklageschrift wirft die Staatsanwaltschaft Braunschweig den beiden ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Nordzucker AG vor, strafrechtlich dafür verantwortlich zu sein, dass insgesamt rund 120.000,00 € zu Unrecht als vermeintliche Sitzungsgelder von der Nordzucker AG an Aufsichtsratsmitglieder ausgezahlt worden seien. Entgegen einer satzungsmäßigen Bestimmung der Nordzucker AG zur Vergütung und Erstattung von Auslagen und Sitzungsgeldern seien Auszahlungen im Zeitraum zwischen Dezember 2005 und Juli 2009 für insgesamt 819 Sitzungen geltend gemacht worden. Diese Satzung sah vor, dass die Mitglieder des Aufsichtsrates und seiner Ausschüsse ein Sitzungsgeld von jeweils 150,00 € pauschal erhalten sollten. Tatsächlich sollen die Aufsichtsratsmitglieder jedoch nicht nur solche Termine, sondern auch weitere Termine, wie zum Beispiel Gespräche mit Vorständen der Nordzucker AG, Anreisetage vor Sitzungen, Teilnahmen an der Grünen Woche oder an Grundsteinlegungen, etc. abgerechnet haben, für die nach der seinerzeit geltenden satzungsrechtlichen Bestimmung der Nordzucker AG keine pauschale Entschädigung/Vergütung vorgesehen gewesen sei.

Zur Begründung führt das Landgericht in seiner Entscheidung aus, dass der in der Anklageschrift zur Last gelegte Sachverhalt keine strafbare Untreuehandlung darstelle. Die Auszahlungen entgegen der satzungsmäßigen Bestimmung der Nordzucker AG würden zwar eine aktienrechtswidrige Handlung darstellen. Dies gelte selbst vor dem Hintergrund, dass die zur Last gelegte Abrechnungspraxis der Aufsichtsratsmitglieder bereits seit dem Jahr 2001 durchgängig ständige Übung innerhalb der Nordzucker AG gewesen sei. Das aktienrechtswidrige Verhalten der Angeschuldigten löse demnach einen verschuldensunabhängigen Rückzahlungsanspruch gegenüber den Angeschuldigten als betroffene Aufsichtsratsmitglieder aus, den die beiden Angeschuldigten indes bereits voll gegenüber der Nordzucker AG ausgeglichen hätten.

Eine strafbare Untreuehandlung scheitere jedoch daran, dass den Angeschuldigten im Zusammenhang mit der Auszahlung der Sitzungsgelder für die Teilnahme an anderweitigen Terminen keine eigene Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Nordzucker AG zukomme. Eine allein auf die Verletzung der aktienrechtlichen Pflichten der Angeschuldigten als Aufsichtsratsmitglieder abstellende Auslegung einer tatbestandlichen Pflichtwidrigkeit sei nicht geeignet, vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich gebotenen Beschränkung bei der Anwendung des Untreuetatbestandes auf evidente Fälle pflichtwidrigen Handelns, eine Strafbarkeit wegen Untreue zu begründen. Zwar treffe die Angeschuldigten als ehemalige Aufsichtsratsmitglieder im Wesentlichen die gleiche Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit wie Vorstandsmitglieder. Ein strafrechtlich relevanter Verstoß gegen aktienrechtliche Sorgfaltspflichten bedürfe jedoch angesichts des Umstandes, dass die Tätigkeit in der Regel nicht hauptamtlich angelegt sei, eines konkreten Anknüpfungspunktes. Die Angeschuldigten hätten durch ihre Anträge auf Gewährung von Sitzungsgeld zwar eine satzungswidrige Praxis innerhalb der Nordzucker AG ausgenutzt, die durch den Vorstand nicht unterbunden worden sei. Ein solches Verhalten sei jedoch von Entscheidungen des Aufsichtsrates abzugrenzen, die sich als Ausübung ihrer gesetzlichen Hauptpflichten darstellten und nicht lediglich Organnebenpflichten beträfen.

Da es sich bei der aktienrechtlichen Pflichtverletzung um eigene Vergütungsangelegenheiten der Aufsichtsratsmitglieder handelte, begründe dies allenfalls eine Verletzung von Organnebenpflichten, indes keine Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten im Sinne des Untreuetatbestandes. Insoweit würden die Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit der Annahme solcher Leistungen nicht in ihrem übertragenen Aufgabenkreis als Treunehmer tätig werden, sondern der Aktiengesellschaft wie ein Vertragspartner gegenüber treten, der mit der Gesellschaft Rechtsgeschäfte abschließt. In dieser Konstellation sei es einem Aufsichtsratsmitglied nicht möglich, gegen Vermögensbetreuungspflichten im Sinne des § 266 StGB zu verstoßen.

In ihrer Entscheidung führt die Wirtschaftsstrafkammer weiterhin aus, dass auch eine Strafbarkeit der Angeschuldigten wegen einer Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe) zu einer Untreuehandlung der Vorstandsmitglieder der Nordzucker AG nicht in Betracht komme.

Denn es fehle bereits an einer für den Untreuetatbestand erforderlichen gravierenden Pflichtverletzung der Vorstandsmitglieder. Die Auszahlungen der gewährten Sitzungsgelder hätten durchaus dem Unternehmensinteresse gedient. Die Zahlungen hätten zudem weder den Bestand noch die dauerhafte Rentabilität der Gesellschaft gefährdet. Die jeweiligen Sitzungsgelder seien auch tatsächlich im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Aufsichtsratsmitglieder mit Unternehmensbezug veranlasst worden. Auch die Höhe der Sitzungsgelder von jeweils 150,00 € sei keineswegs unangemessen hoch gewesen.

Insgesamt verneinte das Landgericht Braunschweig aus den vorgenannten Gründen einen wirtschaftlich unvertretbaren bzw. evidenten Verstoß des Vorstandes der Nordzucker AG.

Landgericht Braunschweig, Beschluss vom 28. Dezember 2011 – 6 KLS 54/11

Diese Rechtsfragen, über die nun der Bundesgerichtshof entscheiden musste, stellten sich im Zusammenhang mit einer im Jahre 1999 von der Babcock Borsig AG (Babcock) durchgeführten Sachkapitalerhöhung. Im Rahmen dieser Kapitalerhöhung brachte die Preussag AG (Preussag) gemäß einem mit der Babcock geschlossenen Transaktionsvertrag vom Februar 1999 sämtliche Geschäftsanteile an zwei Tochtergesellschaften sowie Aktien der Howaldswerke Deutsche Werft AG (HDW) als Sacheinlage für ca. 3,5 Mio Babcock-Aktien (33,29% des Grundkapitals) ein (erste Tranche). Die Babcock verpflichtete sich, zu einem späteren Zeitpunkt von der Preussag weitere Aktien der HDW für 325 Mio. DM zu kaufen (zweite Tranche).

In einer Vereinbarung vom 28. Juni 2000 verpflichtete sich die Preussag sodann, der Babcock einen Ertragszuschuss in Höhe von 325 Mio DM gewähren, mit dem diese den Kaufpreis für die zweite Tranche der HDW-Aktien bezahlen sollte. Die Babcock erklärte dabei, aus dem Transaktionsvertrag keine Ansprüche mehr geltend zu machen. Im September 2000 vereinbarten die Babcock und die Preussag, dass die Zahlungsverpflichtung der Babcock für die zweite Tranche insgesamt durch Verrechnung mit dem Ertragszuschuss in Höhe von 325 Mio DM als mit Wirkung zum 28.Juni 2000 erfüllt anzusehen sei.

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Babcock die Beklagte, die Rechtsnachfolgerin der Preussag, auf eine Differenzhaftung in Höhe von über 170 Mio € mit der Begründung in Anspruch, der Wert der von der Preussag erbrachten Leistungen sei geringer gewesen als die vereinbarte Einlage. Seine Klage hatte sowohl erstinstanzlich vor dem Landgericht Frankfurt am Main wie auch in der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main keinen Erfolg.

Auf die vom Oberlandesgericht Frankfurt zugelassene Revision des Klägers hat nun der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz war dabei davon auszugehen, dass nach der bisher noch nicht überprüften Behauptung des Klägers jedenfalls die bei der ersten Tranche auf die Kapitalerhöhung eingebrachten Gesellschaftsanteile und Aktien nicht den versprochenen Sachwert erreichten. Über einen sich daraus ergebenden Differenzhaftungsanspruch können sich, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, die Aktiengesellschaft und der Aktionär auch ohne Zustimmung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft vergleichen. Obwohl der Aktionär nach dem Aktiengesetz von seiner Verpflichtung zur Leistung der Einlagen nicht befreit werden kann, ist ein solcher Vergleich zulässig, wenn eine tatsächliche oder rechtliche Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs besteht.

Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt die Vereinbarung zwischen der Babcock und der Preussag vom Juni 2000 zwar diese Voraussetzungen eines zulässigen Vergleichs. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs gilt das aktienrechtliche Verbot der Aufrechnung gegen die Einlageforderung der Gesellschaft aber für eine in einem Vergleich über den Differenzhaftungsanspruch vereinbarte Forderung der Gesellschaft gegen den Aktionär (hier: Ertragszuschuss in Höhe von 325 Mio DM) fort. Die Verrechnung des Anspruchs der Babcock auf den Ertragszuschuss mit der Kaufpreisforderung der Preussag hinsichtlich der mit der 2. Tranche zu übertragenden HDW-Aktien in der Vereinbarung vom September 2000 ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs daher nur wirksam, wenn die Kaufpreisforderung vollwertig, fällig und liquide war. Davon ist das Berufungsgericht nach seinen bisherigen Feststellungen zu Unrecht ausgegangen, so dass die Sache an dieses zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen wurde.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. November 2011- II ZR 149/10

Der organschaftliche Vertreter einer Gesellschaft, der selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, kann den strengen Anforderungen an eine ihm obliegende Prüfung der Rechtslage und an die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung nur genügen, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht.

Das Aufsichtsratsmitglied, das über beruflich erworbene Spezialkenntnisse verfügt, unterliegt, soweit sein Spezialgebiet betroffen ist, einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09

Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts gewährleistet das Grundrecht auf Eigentum (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum, das im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet ist. Der Schutz erstreckt sich auf die mitgliedschaftliche Stellung in einer Aktiengesellschaft, die das Aktieneigentum vermittelt. Aus dieser Stellung erwachsen dem Aktionär im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Gesellschaftssatzung sowohl Leitungsbefugnisse als auch vermögensrechtliche Ansprüche.

Die durch die Aktie vermittelten Leitungsbefugnisse des Aktionärs betreffen nach der gesetzlichen Kompetenzverteilung, die sich insoweit als verhältnismäßige Inhaltsbestimmung des Aktieneigentums erweist, nicht die Geschäftsführung. Die Geschäftsführung weist das Gesetz in § 76 Abs. 1 AktG ausschließlich dem Vorstand einer Aktiengesellschaft zu; gemäß § 119 Abs. 2 AktG ist die Befassung der Hauptversammlung mit Geschäftsführungsmaßnahmen nur auf Verlangen des Vorstands vorgesehen. In fachrichterlicher Rechtsfortbildung ist die Hauptversammlungszuständigkeit dahin erweitert worden, dass der Vorstand verpflichtet sein kann, bei schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte und Interessen der Aktionäre eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeizuführen. In Anerkennung der gesetzlichen Kompetenzverteilung nimmt die fachgerichtliche Rechtsprechung bei einer von dem Vorstand in Aussicht genommenen Umstrukturierung der Gesellschaft eine die Hauptversammlungsbefassung gebietende wesentliche Beeinträchtigung der Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre aber erst dann an, wenn die wirtschaftliche Bedeutung der Maßnahme an die Kernkompetenz der Hauptversammlung rührt, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen.

Das Oberlandesgericht hat mit vertretbaren Erwägungen festgestellt, dass unter Berücksichtigung dieser Kriterien die Veräußerung der Unternehmenssparte „Hoch- und Ingenieurbau“ und die weiteren Umstrukturierungsmaßnahmen die Rechte des Beschwerdeführers nicht in diesem Sinne wesentlich beeinträchtigten und nicht die Grenze des § 179a AktG erreichten. Unter den geschilderten Umständen ist es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch von Verfassungs wegen im Lichte des Art. 14 Abs. 1 GG nicht geboten, zum Schutz von Minderheitsaktionären einfachrechtlich eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz – unabhängig von der wirtschaftlichen Bedeutung der Maßnahme – stets schon dann anzunehmen, wenn ein Unternehmensteil veräußert wird.

Die von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte mitgliedschaftliche Komponente des Aktieneigentums wird durch die Veräußerung eines Unternehmensteils in der Regel nicht berührt, da eine Verkürzung der mitgliedschaftlichen Aktionärsrechte grundsätzlich nicht stattfindet. Ein etwa nachteiliger Einfluss auf die vermögensrechtliche Beteiligung an der Gesellschaft soll nach der gesetzgeberischen Wertung durch das Ausgleichssystem der §§ 311 ff. AktG entschädigt werden. Dieses System des Einzelausgleichs genügt grundsätzlich den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Der Gesetzgeber hat seiner Pflicht zum Schutz der Aktionärsrechte mit der Möglichkeit einer Schadensersatzklage gegen das herrschende Unternehmen genügt. Neben einem Schadensersatzanspruch der beherrschten Gesellschaft, den der einzelne Aktionär zu ihren Gunsten verfolgen kann, statuiert § 317 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 i.V.m. § 309 Abs. 4 AktG einen jedem einzelnen Aktionär zustehenden Schadensersatzanspruch gegen das herrschende Unternehmen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gebietet es der Grundrechtsschutz der Aktionäre nicht, dass der Aktionär darüber hinaus grundsätzlich ausgleichsfähige Nachteile, die innerhalb der Frist des § 311 AktG nicht ausgeglichen werden, für rechtswidrig erklären lassen kann. Die darauf gerichteten Anträge des Beschwerdeführers hat das Oberlandesgericht im Einklang mit der Wertung des Gesetzgebers für unzulässig gehalten. Da der nachteilige Einfluss des herrschenden Unternehmens sich in erster Linie auf die vermögensrechtliche Komponente des Aktieneigentums auswirkt, ist die von dem Gesetzgeber vorgesehene finanzielle Kompensation aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten, aber auch ausreichend. Dies gilt jedenfalls solange, wie die Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen nicht ein solches Ausmaß erreicht, dass das System des finanziellen Ausgleichs versagt.

Das Oberlandesgericht hat in seiner Entscheidung eine solche Fallgestaltung verneint und dabei die rechtlichen Grenzen des Einzelausgleichs nicht verkannt. Es hat ausdrücklich klargestellt, dass eine derart intensive Einwirkung der Konzernleitung, die das System des Einzelausgleichs außer Funktion setze, weil der Nachteil im Rahmen eines Einzelausgleichs nicht mehr bestimmbar sei, rechtmäßig nur auf der Grundlage eines Beherrschungsvertrages oder einer förmlichen Eingliederung zulässig sei. Nach der ausführlich und sorgfältig begründeten, mindestens vertretbaren und deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden tatsächlichen Würdigung des Oberlandesgerichts war dies indessen nicht der Fall. Im Ergebnis hat die Beklagte eine Betriebssparte mit der damit zusammenhängenden Projektentwicklungsgesellschaft veräußert, die Rechtsabteilung und kaufmännische Verwaltungsaufgaben ausgelagert, die Verwaltung des Maschinenparks mit der Ed. AG zusammengelegt, ohne dabei jedoch das Eigentum an dem Maschinenpark aufzugeben, ist – unangegriffen schon vom Landgericht als nicht nachteilig eingestuft – in den konzernweiten Avalkredit einbezogen worden, hat ein Vorstandsmitglied der Beklagten ein Vorstandsmandat bei der S. SE übernommen und hat die Beklagte die D.-Beteiligung an die Ed. AG veräußert. Diese letzte Maßnahme hing nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts zumindest auch mit einem Fusionskontrollverfahren des Bundeskartellamts zusammen und ging nicht allein auf die Konzernierungsbestrebungen der S. SE zurück. Es lässt sich nicht feststellen, dass die dem Urteil des Oberlandesgerichts zugrundeliegende Wertung der Veräußerung der Sparte sowie der Umstrukturierungsmaßnahmen als jeweils dem Einzelausgleich gemäß § 311 AktG zugängliche Einflussnahmen und im Grundsatz zulässige faktische Konzernierungsmaßnahmen nicht haltbar und damit krass fehlerhaft wäre.

Ebensowenig sind der Justizgewährungsanspruch (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) und das Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt verletzt, dass die Fachgerichte die Anforderungen an die ihn treffende Darlegungslast zu den durch die Geschäftsführungsmaßnahmen verursachten Nachteilen überspannt hätten.

Der objektive Gehalt der Grundrechte kann auch im Verfahrensrecht Bedeutung erlangen. Wie die Darlegungs- und Beweislast unter Beachtung verfassungsrechtlicher Positionen bei der Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften zu beurteilen ist, lässt sich allerdings nicht allgemein festlegen. Das Zivilprozessrecht bietet aber für eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast geeignete Handhabe. Darüber hinaus schützt die Verbürgung der Justizgewähr vor unzumutbarer Verkürzung des Anspruchs auf Durchsetzung des materiellen Rechts durch übermäßig strenge Anwendung verfahrensrechtlicher Schranken. Eine solche von Verfassungs wegen unzulässige Verkürzung des Rechtsschutzes durch die vom Oberlandesgericht hier zu Grunde gelegte Darlegungs- und Beweislastverteilung ist nicht feststellbar.

Das Oberlandesgericht ist zutreffend von der allgemeingültigen, ungeschriebenen zivilprozessrechtlichen Grundregel ausgegangen, nach der jede Partei, die sich auf eine Rechtsfolge beruft, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes darzulegen und zu beweisen hat. Hinsichtlich der Anforderungen an die Substantiierungspflicht entspricht es gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass es vom Einzelfall abhängt, in welchem Maße die Partei ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzeltatsachen substantiieren muss. Dem darlegungspflichtigen Anspruchsteller können Erleichterungen hinsichtlich seiner Substantiierungslast insbesondere dann gewährt werden, wenn der Gegner im Gegensatz zum Anspruchsteller die maßgebenden Tatsachen kennt und ihm die Darlegung des Sachverhalts zumutbar ist. Kommt er dieser Darlegungslast nicht nach, so hat dies zur Folge, dass das Vorbringen des Anspruchstellers auch insoweit, als dieses mangels Einblicks in den dem Gegner zugänglichen Geschehensbereich nicht den sonst zu stellenden Anforderungen genügt, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Weder Art. 14 Abs. 1 GG noch die verfassungsrechtlich geschützten Rechte auf ein faires Verfahren und auf effektiven Rechtsschutz gebieten über diese in ständiger Rechtsprechung praktizierte Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast hinaus eine generelle Abmilderung oder Umkehr für die hier vorliegende Fallgestaltung.

Unbeschadet dessen hat das Oberlandesgericht hier letztlich zugunsten des Beschwerdeführers in Anlehnung an die vom Bundesgerichtshof früher für die Haftung im sogenannten qualifiziert faktischen GmbH-Konzern aufgestellten Grundsätze unterstellt, dass der Beschwerdeführer nur Umstände darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen habe, die zumindest die Annahme nahegelegt hätten, bei der Unternehmensführung seien im Hinblick auf das Konzerninteresse die eigenen Belange der Beklagten des Ausgangsverfahrens über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden. Damit hat das Oberlandesgericht dem Informationsgefälle zwischen Beschwerdeführer und beklagter Aktiengesellschaft im Ergebnis Rechnung getragen und die allgemeinen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast abgesenkt. Weitergehendes war von Verfassungs wegen nicht geboten, denn insoweit ist die Bestimmung des genauen Maßes einer Vortrags- und Substantiierungspflicht Sache der Auslegung des einfachen Rechts durch die Fachgerichte und der Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht zugänglich. In verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Oberlandesgericht den Vortrag des Beschwerdeführers dann für nicht ausreichend erachtet.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 7. September 2011 – 1 BvR 1460/10

Der Bundesgerichtshof hat in der hier vorliegenden Entscheidung für Recht erkannt, dass das Revisionsverfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten nicht unterbrochen worden ist.

Aktienrechtliche Beschlussmängelklagen werden nach § 240 Satz 1 ZPO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Aktiengesellschaft unterbrochen, wenn sie die Insolvenzmasse im Sinne des § 35 InsO betreffen. Das ist der Fall, wenn durch den angefochtenen Beschluss Ansprüche der Masse begründet werden oder Verbindlichkeiten wegfallen. Denn dann zielt die Beschlussmängelklage darauf ab, die Insolvenzmasse zu verringern. Ein Beschlussmängelverfahren wird dagegen nicht unterbrochen, wenn die Klage entweder keine Veränderung der Masse bewirken kann oder darauf abzielt, die Insolvenzmasse zu vergrößern. Im letzteren Fall darf der Insolvenzverwalter nicht gezwungen werden, im Prozess einen für die Masse nachteiligen Beschluss zu verteidigen. Er kann sich stattdessen als Nebenintervenient auf Seiten des Klägers beteiligen.

Danach hat hier die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Bezug auf keinen der angefochtenen Beschlüsse zu einer Unterbrechung des Verfahrens geführt:

1. Die Beschlüsse zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2007 sind masseneutral. Die Entlastung enthält nach § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG keinen Verzicht auf etwaige Ersatzansprüche.
2. Auch der Beschluss zur Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2008 ist masseneutral. Durch die Wahl des Abschlussprüfers entsteht noch kein die Masse belastender Vergütungsanspruch. Ein solcher Anspruch wird erst durch den mit dem Abschlussprüfer – nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter – abzuschließenden Prüfungsvertrag begründet, vgl. § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB. Zwar ist die Bestellung eines Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO verbindlich, so dass sich für diesen Fall eine Pflicht des Insolvenzverwalters ergeben mag, den Prüfungsvertrag mit dem von der Hauptversammlung bestellten Abschlussprüfer abzuschließen. Abgesehen davon, dass hier die Bestellung des Abschlussprüfers für ein früheres Geschäftsjahr betroffen ist, kommt einem im Anschluss daran durch den Prüfungsvertrag mit dem Abschlussprüfer begründeten Vergütungsanspruch im vorliegenden Zusammenhang keine Bedeutung zu. Denn die Pflicht, den Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer prüfen zu lassen, besteht auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort, wie sich aus § 155 InsO ergibt. Wird die Wahl des Abschlussprüfers also für nichtig erklärt, hat der Insolvenzverwalter nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO beim Registergericht die Bestellung eines neuen Abschlussprüfers zu beantragen, mit dem er dann ebenfalls einen den entsprechenden Vergütungsanspruch begründenden Prüfungsvertrag schließen muss.
3. Der Beschluss zur Erhöhung der Vergütung des Aufsichtsrats durch entsprechende Anpassung der in der Satzung enthaltenen Vergütungsregelung ist zwar nicht masseneutral; er führt aber zu einer Verringerung der Masse, weil die Beschlussfassung nach Eintragung der Satzungsänderung unmittelbar zur Entstehung des erhöhten Vergütungsanspruchs für das betreffende Geschäftsjahr führt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1, 2 AktG). Damit greift insoweit der Grundsatz ein, dass der Insolvenzverwalter nicht zur Verteidigung eines für die Masse nachteiligen Beschlusses verpflichtet sein kann.
4. Der Beschluss zur Kapitalherabsetzung ist wiederum masseneutral. Es handelt sich bei diesem Beschlussgegenstand um eine vereinfachte Kapitalherabsetzung zum Ausgleich von Wertminderungen, zur Deckung sonstiger Verluste und zur Einstellung in die Kapitalrücklage nach §§ 229 ff. AktG. Eine solche Kapitalherabsetzung führt nicht zu Auszahlungsansprüchen der Aktionäre und berührt daher die Insolvenzmasse nicht.
5. Schließlich ist auch der Beschluss zur Ermächtigung zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, Aufhebung der bedingten Kapitalerhöhung und erneute bedingte Kapitalerhöhung masseneutral. Da die Wandelschuldverschreibungen durch den Hauptversammlungsbeschluss nicht ausgegeben werden, sondern lediglich der Vorstand gemäß § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG ermächtigt wird, sie auszugeben, und nicht ersichtlich ist, dass er von dieser Ermächtigung bereits Gebrauch gemacht hat, betrifft der Beschluss noch nicht unmittelbar die Insolvenzmasse. Das Gleiche gilt für die Schaffung bedingten Kapitals nach § 192 AktG.

Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 19. Juli 2011 – II ZR 246/09

Der Aktionär kann seine Anfechtungsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss auch dann auf eine Verletzung seines Rederechts stützen, wenn die Hauptversammlung nachfolgend einen Bestätigungsbeschluss gefasst hat, sofern dieser erfolgreich angefochten wurde. Der zweite Beschluss entfaltet selbst dann keine Bestätigungswirkung, wenn er den Mangel des ersten Beschlusses vermeidet und nur aus anderen Gründen für nichtig erklärt wurde.

Die gerichtliche Feststellung, dass ein Hauptversammlungsbeschluss eines bestimmten Inhalts gefasst worden ist, setzt voraus, dass zuvor ein vom Versammlungsleiter dahingehend festgestellter Beschluss, die Hauptversammlung habe einen Beschlussantrag dieses Inhalts abgelehnt, für nichtig erklärt wird.

Das Stimmverbot des § 142 I 2 AktG besteht nur insoweit, als die Hauptversammlung über einen zulässigen Sonderprüfungsantrag i.S. des § 142 I 1 AktG beschließt.

Ein auf § 142 I AktG gestützter Antrag auf Sonderprüfung der Geschäftsführung in ihrer Gesamtheit in Bezug auf einen bestimmten Zeitabschnitt ist unzulässig. Ebenfalls unzulässig sein kann ein Sonderprüfungsantrag, der eine Reihe von einzelnen Prüfungsgegenständen benennt, die in ihrem Gesamtbild darauf hinauslaufen, die Geschäftsführung zu weiten Teilen zu überprüfen, und sich als Ausdruck eines unspezifischen Generalverdachts gegen die Verwaltung darstellen.

Der Auftrag zu überprüfen, ob der Abschlussprüfer der Gesellschaft einem Ausschlussgrund nach § 319 II – V HGB unterworfen gewesen sei, weil er bei der Aufstellung des Jahresabschlusses beteiligt gewesen sei, kennzeichnet schon mangels Benennung einer bestimmten zu prüfenden Geschäftsführungsmaßnahme keinen zulässigen Gegenstand einer Sonderprüfung i.S. des § 142 I AktG.

Auch der Auftrag zu prüfen, “ob und in welcher Höhe ungeklärte Verluste im Warenbestand” vorliegen, kennzeichnet keinen einer Sonderprüfung nach § 142 I AktG zugänglichen Vorgang bei der Geschäftsführung, soweit der Umstand, dass ungeklärte Verluste existieren, unstreitig ist.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 11. Zivilsenat, Urteil vom 23.12.2010, 11 U 185/09

Die Vermietung von Wirtschaftsgütern an ein Unternehmen wird nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dann als –über eine bloße Vermögensverwaltung hinausgehende– gewerbliche Tätigkeit (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 21 Abs. 3 EStG) angesehen, wenn das vermietende Besitzunternehmen mit dem mietenden Betriebsunternehmen sachlich und personell verflochten ist.

Die sachliche Verflechtung folgt im Streitfall aus der Überlassung des Gebäudes, in dem sich die Hauptverwaltung der AG befindet, und das in seiner Funktionalität auf die besonderen Anforderungen, die der Betrieb der AG mit sich bringt, zugeschnitten ist. Weil dies zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig ist, sieht der BFH von weiteren Ausführungen hierzu ab.

Entgegen der Auffassung des Klägers sind aber auch die Voraussetzungen der personellen Verflechtung erfüllt. Die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind verfassungsgemäß; der Kläger beherrschte nicht nur das “Besitzunternehmen” –was nicht streitig ist–, sondern auch die AG als Betriebs-Kapitalgesellschaft. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers greifen nicht durch.

Grundsätze zur Betriebsaufspaltung sind verfassungsgemäß

Die von der Rechtsprechung des Reichs- und Bundesfinanzhofs entwickelten Grundsätze zur Betriebsaufspaltung sind verfassungsgemäß.

Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt entschieden, dass diese Grundsätze auf einer zulässigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise des in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG (für die Gewerbesteuer i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG)) enthaltenen –auslegungsfähigen und auslegungsbedürftigen– Merkmals der “Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr” beruhen, die in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise von der Begriffsbildung des Zivilrechts abweicht und die Grenzen, die die Fachgerichte bei der Gesetzesauslegung und der Rechtsfortbildung von Verfassungs wegen zu beachten haben (Art. 20 Abs. 3 GG)) nicht überschreitet.

Der Kläger bringt über die bloße Behauptung hinaus, die fachgerichtliche Rechtsprechung habe insoweit die Gesetzesbindung verlassen, keine Aspekte vor, die zu einer erneuten umfassenden Auseinandersetzung mit den Grundlagen des Rechtsinstituts der Betriebsaufspaltung und dessen verfassungsrechtlichen Grenzen Anlass geben könnten.

Personelle Verflechtung

Der IV. Senat des BFH hat entschieden, dass der Rechtssatz, die für die Annahme einer Betriebsaufspaltung erforderliche personelle Verflechtung sei gegeben, wenn diejenige Person oder Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrsche, auch über die Stimmenmehrheit bei der Betriebsgesellschaft verfüge, “grundsätzlich in gleicher Weise für Betriebsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH wie der AG” gelte. Dem schließt der erkennende X. Senat sich an.

Der IV. Senat hat sich ausführlich mit den bestehenden gesellschaftsrechtlichen Strukturunterschieden zwischen den Rechtsformen der GmbH einerseits und der AG andererseits befasst. Insbesondere hat er die –auch vom Kläger in den Vordergrund seiner Argumentation gestellte– Möglichkeit der GmbH-Gesellschafter, dem Geschäftsführer Einzelweisungen für die laufende Geschäftsführung zu erteilen (§ 37 Abs. 1 GmbHG), gewürdigt, an der es bei der AG –in auch durch die Satzung nicht abdingbarer Weise (§ 23 Abs. 5 AktG)– infolge der Pflicht des Vorstands zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft (§ 76 Abs. 1 AktG), der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 AktG) und der Regelung, wonach die Hauptversammlung nur auf Verlangen des Vorstands über Fragen der Geschäftsführung entscheiden darf (§ 119 Abs. 2 AktG), fehlt.

Tragend für die Entscheidung des IV. Senats war, dass die Wertung, es bestehe ein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille zwischen Besitz- und Betriebsunternehmen, nicht etwa eine –wenigstens potenzielle– Fremdbestimmung jeder einzelnen Maßnahme der laufenden Geschäftsführung bei der Betriebsgesellschaft erfordert. Vielmehr genügt es, wenn sich aufgrund der Befugnis, die Mitglieder der geschäftsführenden Organe der Betriebsgesellschaft zu bestellen und abzuberufen, in der Betriebsgesellschaft auf Dauer nur ein geschäftlicher Betätigungswille entfalten kann, der vom Vertrauen der das Besitzunternehmen beherrschenden Personen getragen ist und demgemäß mit deren geschäftlichen Betätigungswillen grundsätzlich übereinstimmt. Bei der AG wählt die Hauptversammlung –vorbehaltlich der gesetzlichen Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer, die im Streitfall aber aus Gründen, die das FG nicht festgestellt hat, nicht zur Anwendung gekommen sind– die Aufsichtsratsmitglieder (§ 101 Abs. 1 Satz 1, § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG) mit einfacher Mehrheit nach Maßgabe der Aktiennennbeträge oder Aktienstückzahlen (§§ 133, 134 AktG). Die Vorstandsmitglieder wiederum werden –ebenfalls mit einfacher Mehrheit– durch den Aufsichtsrat bestellt (§ 84 Abs. 1 AktG). Ebenso beschließt der Aufsichtsrat über eine vorzeitige Abberufung von Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs. 3 AktG). Hierfür ist zwar ein wichtiger Grund erforderlich, für den aber grundsätzlich der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung ausreicht. Auch wenn Streit über die Zulässigkeit einer Abberufung besteht, bleibt diese solange wirksam, bis die etwaige Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist (§ 84 Abs. 3 Satz 4 AktG).

Zu Recht hat der IV. Senat –und in Übereinstimmung damit die Vorinstanz im Streitfall– dieses Normengeflecht dahingehend gewürdigt, dass der Mehrheitsaktionär mittelbar über die personelle Zusammensetzung des Vorstands und damit über die Grundlinien der Geschäftspolitik der AG entscheiden kann. Dies reicht für die Feststellung einer personellen Verflechtung auch dann aus, wenn man hieran “strenge Anforderungen” stellt. Denn die Stimmenmehrheit im maßgebenden Beschlussorgan ist –im Gegensatz zu den stärker von den Besonderheiten des Einzelfalls abhängigen “faktischen Beherrschungsverhältnissen” — das durchschlagende Beherrschungsinstrument in einer Gesellschaft, deren innere Verfassung auf dem Prinzip der Entscheidungsfindung kraft Kapitalmehrheit beruht. Soweit der I. Senat des Bundesfinanzhofs zeitweilig erwogen hat, die vom Großen Senat erwähnten “strengen Anforderungen” dahingehend zu konkretisieren, nur bei einem Stimmenanteil von mindestens 75 % eine Beherrschung anzunehmen, hat er hieran schon vor Ergehen der angeführten Entscheidung des IV. Senats ausdrücklich nicht mehr festgehalten.

Auch aus der Rechtsprechung, wonach sich der einheitliche geschäftliche Betätigungswille insbesondere auf das Überlassungsverhältnis hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlage beziehen müsse und dieses Überlassungsverhältnis nicht gegen den Willen derjenigen Person, die das Besitzunternehmen beherrscht, aufgelöst werden können soll, kann der Kläger nichts für seine Auffassung herleiten. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, auf welcher rechtlichen Grundlage die AG den Mietvertrag hätte kündigen sollen: Dieser Vertrag ist auf eine bestimmte Laufzeit abgeschlossen worden. Zivilrechtlich hat dies einen Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung zur Folge. Gründe, die die AG zu einer –allenfalls noch verbleibenden– außerordentlichen Kündigung hätten berechtigen können, sind weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Zudem ist auch hier wiederum entscheidend zu berücksichtigen, dass für die AG nur der Aufsichtsrat eine Kündigung hätte aussprechen können (§ 112 AktG), die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats aber durch den Kläger kraft seiner Hauptversammlungsmehrheit bestimmt werden konnte. Im Übrigen ist nach der BFH-Entscheidung in BFHE 181, 284 selbst dann, wenn der Mehrheitsgesellschafter der Betriebs-Kapitalgesellschaft in allen Angelegenheiten, die das Grundstück und dessen Vermietung betreffen, der ausdrücklichen und schriftlichen Zustimmung eines Minderheitsgesellschafters bedarf, eine personelle Verflechtung zu bejahen. Im vorliegenden Fall haben die Minderheitsaktionäre hingegen keine direkten Einwirkungsrechte in Bezug auf das Grundstück und die Gestaltung der entsprechenden Verträge.

Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang mit dem BFH-Urteil vom 30. November 2005 auseinandersetzt, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung eine Fallgestaltung betraf, in der der Gesellschafter nicht über die nach der dortigen Satzung in der Gesellschafterversammlung erforderliche Drei-Viertel-Mehrheit verfügte. Dies ist mit dem Streitfall, wo in der Hauptversammlung der AG –entsprechend dem gesetzlichen Regelfall– die einfache Mehrheit genügt, nicht vergleichbar.

Zwar stellt die Rechtsprechung an die Feststellung der Voraussetzungen einer vGA im Verhältnis zwischen einer AG und ihrem Mehrheitsaktionär strengere Anforderungen als im Verhältnis zwischen einer GmbH und ihren Gesellschaftern. Dies ist für die Entscheidung des Streitfalls jedoch ohne Bedeutung. Denn der Tatbestand der vGA wird entscheidend dadurch geprägt, dass das Geschäft sich als nicht fremdüblich darstellt. Der Fremdvergleich ist hingegen für die Würdigung einer zwischen zwei Steuerrechtssubjekten bestehenden Verbindung unter dem Gesichtspunkt der Betriebsaufspaltung ohne jede Bedeutung. Auch im vorliegenden Verfahren haben weder das FA noch der Kläger vorgetragen noch das FG festgestellt, dass die Bedingungen des Mietvertrags nicht fremdüblich seien; das FA hat auch nach Durchführung einer Außenprüfung keine vGA angenommen.

Aus demselben Grund gehen auch die umfangreichen Ausführungen des Klägers fehl, mit denen er auf die zivil- und strafrechtlichen Haftungsfolgen eines –ohnehin nur im Ausnahmefall feststellbaren– Fehlverhaltens der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder beim Abschluss eines der Gesellschaft nachteiligen Vertrags verweist. Der Kläger verkennt dabei, dass die Überlassung einer wesentlichen Betriebsgrundlage für die Gesellschaft nur in den seltensten Fällen nachteilig sein wird. Vielmehr wird sie im Regelfall sogar dem Wohle des Unternehmens dienen, weil die Betriebsgesellschaft Wirtschaftsgüter zur Verfügung gestellt bekommt, die speziell auf ihre Bedürfnisse zugeschnitten sind. Dies zeigt sich gerade im Streitfall an dem repräsentativ gestalteten Gebäude, das alle Funktionen bereitstellte, die die AG in ihrer Konzernzentrale benötigte, und die unproduktive Verteilung der zahlreichen Mitarbeiter auf mehrere räumlich getrennte Standorte beendete.

Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Gesellschaftsrecht geht davon aus, dass der Mehrheitsaktionär schon kraft des gesellschaftsrechtlichen Statuts der AG die Möglichkeit der Einflussnahme auf deren Geschäftsführung hat. Ebenso ist durch die höchstrichterliche Zivilrechtsprechung bereits ausdrücklich entschieden worden, dass die aktienrechtliche Ausgestaltung der eigenverantwortlichen Stellung des Vorstandes und selbst der Umstand, dass der Vorstand sich in der Vergangenheit bereits tatsächlich bestimmten Wünschen des Großaktionärs verschlossen hat, nicht geeignet ist, den beherrschenden Einfluss eines Großaktionärs auf längere Sicht in Frage zu stellen.

Strukturunterschiede zwischen GmbH und AG

Die zivilrechtlichen Strukturunterschiede zwischen der GmbH und der AG sind nicht so gravierend, als dass sie zu einer anderen Beurteilung Anlass geben könnten.

Zwar ist bei der GmbH sowohl das Stimmverbot der Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten (§ 47 Abs. 4 GmbHG) als auch das Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) abdingbar. Demgegenüber ist das entsprechende Stimmverbot in der AG (§ 136 AktG) nicht abdingbar (§ 23 Abs. 5 AktG). Das Selbstkontrahierungsverbot wird in der AG organisationsrechtlich dadurch flankiert, dass die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern nicht durch den Vorstand, sondern zwingend durch den Aufsichtsrat vertreten wird (§ 112 AktG). Diese aktienrechtlichen Besonderheiten –die im Übrigen bei Ergehen der Entscheidung des IV. Senats des Bundesfinanzhofs bereits in gleicher Weise bestanden haben– können indes nichts daran ändern, dass sich aufgrund der gesellschaftsrechtlich abgesicherten Möglichkeit des Mehrheitsaktionärs, mittelbar die personelle Zusammensetzung des Geschäftsführungsorgans zu bestimmen, in der AG auf Dauer nur ein solcher geschäftlicher Betätigungswille entfalten kann, der vom Vertrauen des Mehrheitsaktionärs getragen ist. Die gegenteiligen Behauptungen des Klägers –die er in keinem Stadium des Verfahrens durch entsprechende empirische Feststellungen untermauert hat– verkennen die sich aus der Wirtschaftsordnung und der Lebenserfahrung ergebenden Realitäten.

Soweit der Kläger auf die Möglichkeit einer Aktionärsminderheit verweist, Sonderprüfungen durchzusetzen (§ 142 AktG), hat sich der BFH mit der Bedeutung vergleichbarer Minderheitenrechte für die Annahme einer personellen Verflechtung bereits befasst und sie für nicht rechtserheblich befunden. Denn für die Frage der Beherrschung ist auf den typischen Regelfall abzustellen. Hinzu kommt, dass das vom Kläger hervorgehobene Minderheitsrecht, Sonderprüfungen zu erzwingen, nur besteht, wenn Tatsachen den Verdacht rechtfertigen, bei dem Vorgang seien Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen (§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG). Um einen solchen Sachverhalt geht es vorliegend indes nicht.

Im Übrigen vermag der Bundesfinanzhof dem Kläger in der Einschätzung des tatsächlichen Gewichts der zu einem zentralen Bestandteil seiner Argumentation gemachten Minderheitenrechte nicht zu folgen. Dies zeigt bereits der Streitfall, in dem der Kläger selbst mitgeteilt hat, dass während der Verhandlungen über den Mietvertrag –wenn auch aus Gründen, die dem Bundesfinanzhof im Einzelnen nicht bekannt sind und die nicht unbedingt in sachlichem Zusammenhang mit dem Mietvertrag stehen müssen– zwei der drei Vorstandsmitglieder und zwei der drei Aufsichtsratsmitglieder ihr Mandat niedergelegt haben. Trotz Erfüllung der vom Kläger angeführten Mitteilungspflichten nach § 15 WpHG hat dies offensichtlich keine Berufung der Minderheitsaktionäre auf ihre gesetzlichen Rechte, insbesondere die Erzwingung einer Sonderprüfung, nach sich gezogen.

Die für den Mehrheitsaktionär geltende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht steht der Annahme einer Betriebsaufspaltung schon deshalb nicht entgegen, weil sich aus der Überlassung einer wesentlichen Betriebsgrundlage typischerweise keine Nachteile für die Gesellschaft ergeben.

Hinzu kommt, dass sich die tatsächliche aktienrechtliche Lage im Vergleich zu den Ausführungen des Klägers genau gegenteilig darstellt: Das Bestehen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht schließt die gesetzlichen Möglichkeiten des Mehrheitsaktionärs zur Beherrschung der AG nicht aus. Vielmehr hat der BGH die Übertragung des –zunächst nur für die GmbH entwickelten– Treuepflichtgedankens auf die AG gerade damit begründet, dass der Mehrheitsaktionär die Möglichkeit habe, durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen. Deshalb sei nicht allein bei der GmbH, sondern auch bei der AG als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht zu fordern, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen.

Der Verweis des Klägers auf den Beschluss des Kammergerichts vom 3. Dezember 2002 führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dieser Entscheidung kann ein mit den Stimmen des Mehrheitsaktionärs gefasster Hauptversammlungsbeschluss über die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds und die Bestellung eines neuen –dem Mehrheitsaktionär stärker gewogenen– Aufsichtsratsmitglieds gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen, wenn diese personelle Änderung dazu dient, in der Gesellschaft Entscheidungen durchzusetzen, die die Existenz der Gesellschaft gefährden würden. Von einer solchen –sehr speziell gelagerten– Konstellation kann in den typischen Fällen der Betriebsaufspaltung indes keine Rede sein.

Änderungen im Aktienrecht

Auch die Änderungen im Aktienrecht seit Ergehen des BFH-Urteils in BFHE 135, 330 bis einschließlich 2001 haben diejenigen Strukturmerkmale der AG, die für die Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit einer Beherrschung einer AG durch ihren Mehrheitsaktionär tragend sind, unberührt gelassen.

Der Kläger verweist insoweit auf die Änderungen des AktG durch das KonTraG. Er führt hierzu an, seither müsse der Aufsichtsrat in jedem Kalenderhalbjahr mindestens ein Mal (bei börsennotierten Gesellschaften sogar zwei Mal) zusammentreten (§ 110 Abs. 3 AktG in der im Streitjahr 2001 geltenden Fassung). Auch sei der Auftrag an den Abschlussprüfer nunmehr zwingend durch den Aufsichtsrat zu erteilen (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG).

Indes ist für den Bundesfinanzhof nicht ersichtlich, was diese –geringfügigen– gesetzlichen Änderungen hinsichtlich der Aufgaben des Aufsichtsrats an der grundsätzlichen Fähigkeit des Mehrheitsaktionärs geändert haben sollten, kraft seiner Hauptversammlungsmehrheit die Mitglieder des Aufsichtsrats und damit mittelbar die personelle Zusammensetzung des Vorstands bestimmen zu können. Soweit der Kläger im Kern meint, der Gesetzgeber habe die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder entscheidend stärken wollen, ist dem entgegenzuhalten, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder kraft Hauptversammlungsmehrheit nicht geändert worden sind.

Die weiteren vom Kläger angeführten Änderungen des AktG bzw. HGB durch das TransPuG und das BilMoG sind erst nach Ablauf des Streitjahres 2001 vorgenommen worden und damit für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht erheblich. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) ist erstmals im Jahr 2002 veröffentlicht worden.

Da zwischen den Beteiligten noch ruhende Einspruchsverfahren schweben, die die Folgejahre betreffen, weist der Bundesfinanzhof aus Gründen der Verfahrensökonomie –ohne rechtliche Bindungswirkung– darauf hin, dass auch die weiteren vom Kläger angesprochenen Gesetzesänderungen die Struktur der AG nicht in einer solchen Weise geändert haben, dass nunmehr eine Neubeurteilung im Hinblick auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung bei einer AG geboten wäre.

Denn weder das TransPuG noch das BilMoG noch die –rechtlich unverbindlichen– “Empfehlungen” (§ 161 AktG) des DCGK haben Änderungen an dem für die AG rechtsformprägenden Grundsatz mit sich gebracht, wonach Beschlüsse in der Hauptversammlung nach Maßgabe der nach Aktiennennbeträgen oder Aktienstückzahlen (§ 134 Abs. 1 Satz 1 AktG) zu ermittelnden einfachen Mehrheit zu fassen sind. Die Regelungen über die Befugnis der Hauptversammlung, die Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, sowie die Befugnis des Aufsichtsrats, die Vorstandsmitglieder zu bestellen und abzuberufen, waren nicht Gegenstand durchgreifender gesetzlicher Änderungen.

Ergänzend verweist der BFH darauf, dass die durch das BilMoG angefügte und vom Kläger hervorgehobene Vorschrift des § 285 Nr. 21 HGB lediglich eine Veröffentlichungspflicht hinsichtlich der nicht zu marktüblichen Bedingungen zustande gekommenen wesentlichen Geschäfte mit nahe stehenden Unternehmen und Personen anordnet. Damit weist dieser handelsrechtliche Tatbestand zwar Parallelen zu dem der vGA auf, nicht aber zur Betriebsaufspaltung, die nicht an eine gegebene oder fehlende Marktüblichkeit der Bedingungen anknüpft.

Mehrheitsbesitz

Zu Recht haben sowohl der IV. Senat des BFH in seinem Urteil in BFHE 135, 330 als auch die Vorinstanz an die Vorschrift des § 17 Abs. 2 AktG angeknüpft. Danach wird von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Aus dieser Norm folgt zwanglos die gesetzgeberische Einschätzung, auch eine AG werde durch den Inhaber der Anteils- bzw. Stimmenmehrheit im Regelfall beherrscht. Die Angriffe gegen die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 17 Abs. 2 AktG können keinen Erfolg haben.

Die Gegenansicht verkennt zunächst, dass weder die Vorinstanz noch der IV. Senat die Vorschrift des § 17 AktG auf den jeweiligen Streitfall “angewendet” oder ihre Tatbestandsvoraussetzungen für das Verhältnis zwischen den jeweiligen Mehrheitsaktionären und der AG bejaht haben. Darauf kommt es für die Feststellung der Voraussetzungen einer steuerrechtlichen Betriebsaufspaltung auch gar nicht an. Vielmehr liegt die Bedeutung des § 17 AktG im hier interessierenden Zusammenhang darin, dass schon durch die bloße Existenz dieser Vorschrift die Grundthese des Klägers widerlegt wird, eine AG könne angesichts der vielfältigen von ihm aufgezeigten gesetzlichen und satzungsmäßigen “checks and balances” ihrem Wesen nach nicht beherrscht werden, was der Annahme einer personellen Verflechtung zwischen einer AG und ihrem Mehrheitsaktionär bereits im Grundsatz entgegenstehe.

Ungeachtet dessen –und ohne dass es für die Entscheidung des Streitfalls nach dem Vorstehenden darauf ankäme– sprechen aber überwiegende Gründe dafür, dass der Kläger aufgrund der Vermietung des Gebäudes an die AG als “Unternehmer” i.S. des § 17 AktG anzusehen ist.

In seiner grundlegenden Entscheidung zum Begriff des “Unternehmens” i.S. des § 17 Abs. 2 AktG hat der BGH entscheidend darauf abgestellt, ob der Großaktionär auch außerhalb seiner reinen Beteiligung an der AG wirtschaftliche Interessen verfolgt. Sei dies der Fall, bestehe typischerweise die Gefahr, dass er das Wohl der Gesellschaft seinen individuellen Interessen opfere und diese besondere Konfliktlage auch besondere gesetzliche Vorkehrungen erfordere. Hingegen werde ein Großaktionär, dessen Betätigung sich auf die Beteiligung an der AG beschränke, im Regelfall das Interesse dieses Unternehmens als sein eigenes Interesse betrachten und jedenfalls keine diesem Unternehmensinteresse zuwider laufenden Sonderinteressen verfolgen; hier habe der Gesetzgeber zur Abwehr eventueller Gefahren den allgemeinen Minderheitenschutz für ausreichend erachten können. Damit lehnt der BGH zwar die Anwendung des Konzernrechts auf Großaktionäre ohne anderweitige wirtschaftliche Interessen ab, erkennt aber zugleich an, dass jeder Großaktionär seine Interessen in der AG durchsetzen kann; der tatsächliche Befund eines Beherrschungsverhältnisses bleibt daher auch bei solchen Großaktionären unberührt, die nicht anderweitig als Unternehmer tätig sind.

Ein Gesellschafter ist –ohne Rücksicht auf seine Rechtsform– dann “Unternehmer” im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben seiner Beteiligung an der AG anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die AG zu deren Nachteil ausüben. Als Gegenbegriff zum “Unternehmen” stellt der BGH auf den “gewöhnlichen Privataktionär” ab, dessen Interesse an der Gesellschaft sich typischerweise auf die Gewinnerzielung beschränken wird. Der Kläger, der als Vorstandsvorsitzender mit einem entsprechend dotierten Anstellungsvertrag sowie –vor allem– als Vermieter der wesentlichen Betriebsgrundlage mit der AG neben seiner gesellschaftsrechtlichen Beziehung zusätzlich schuldrechtliche Beziehungen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung unterhält, ist indes kein “gewöhnlicher Privataktionär”. Der BGH weist hier ausdrücklich darauf hin, dass auch natürliche Personen, die nicht Einzelkaufleute sind, mit Rücksicht auf sonstige unternehmerische Interessen in sich selbst jenen Interessenkonflikt verkörpern, vor dessen Gefahren das Gesetz die abhängige Gesellschaft und deren Minderheitsgesellschafter zu schützen sucht, und deshalb die Eigenschaft eines herrschenden “Unternehmens” haben. Aus diesem Grunde ist der Verweis auf das –zu einer ganz anderen Rechtsfrage ergangene– Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Februar 1990, wonach eine GbR, die sich im Rahmen einer steuerlichen Betriebsaufspaltung auf die Verpachtung des Betriebs oder einzelner Vermögensgegenstände beschränkt, kein Handelsgewerbe i.S. des § 1 HGB betreibe, für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens ohne Belang.

Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof auch für andere Fallgruppen, in denen der Mehrheitsaktionär außerhalb der Gesellschaft lediglich eine Tätigkeit entfaltet, die sich zunächst als vermögensverwaltend darstellt, den Begriff des “Unternehmens” i.S. des § 17 AktG bejaht. So genügt es bereits, wenn der Mehrheitsaktionär auch an einer anderen Gesellschaft maßgeblich beteiligt ist, und somit die Möglichkeit besteht, dass er sich unter Ausübung von Leitungsmacht auch dort unternehmerisch betätigt. Die bloße Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft stellt aber steuerrechtlich –ebenso wie die Vermietung von Wirtschaftsgütern– zunächst eine vermögensverwaltende Tätigkeit dar. Zur Qualifizierung als gewerbliche Tätigkeit im ertragsteuerrechtlichen Sinne wird sie nur durch das Hinzutreten weiterer Umstände (im Fall der Betriebsaufspaltung aufgrund einer personellen und sachlichen Verflechtung; im Fall der Beteiligung an mehreren Kapitalgesellschaften durch die Inanspruchnahme von Leitungsmacht). Weil Differenzierungskriterium der BGH-Rechtsprechung nicht die “kaufmännische Tätigkeit” des Großaktionärs ist, sondern dessen wirtschaftliche Betätigung außerhalb seiner bloßen Beteiligung an der AG, fällt beispielsweise auch eine Gebietskörperschaft unter den Begriff des “Unternehmens”.

Vor dem Hintergrund dieser Zivilrechtsprechung ist nicht ersichtlich, weshalb die Vermietung der wesentlichen Betriebsgrundlage im Rahmen einer Betriebsaufspaltung nicht als “anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung” außerhalb der reinen Beteiligung an der AG anzusehen sein und damit die Anwendbarkeit des § 17 Abs. 2 AktG begründen sollte. Entsprechend vertritt auch die ganz überwiegende aktienrechtliche Kommentarliteratur die Auffassung, dass die Betriebsaufspaltung unter § 17 Abs. 2 AktG fällt. Zumindest für die sog. “echte” Betriebsaufspaltung (Aufspaltung eines zuvor einheitlichen Unternehmens) ist dies auch bereits mehrfach durch die höchstrichterliche Zivilrechtsprechung entschieden worden.

Betriebsaufspaltung bei börsennotierter AG

In Bezug auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung besteht auch kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen einer börsennotierten AG, deren Aktien sich mehrheitlich in der Hand eines einzigen Großaktionärs befinden, und einer nicht börsennotierten AG, wie sie Gegenstand des BFH-Urteils in BFHE 135, 330 war.

Die aktienrechtlichen Grundsätze über die Beschlussfassung in der Hauptversammlung nach Maßgabe der Kapital- bzw. Aktienmehrheit sowie die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern, die für die Annahme einer personellen Verflechtung entscheidend sind, gelten uneingeschränkt auch in börsennotierten Gesellschaften. Der wesentliche Unterschied zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften liegt im hier interessierenden Zusammenhang darin, dass Erstere besonderen Mitteilungspflichten unterliegen, die zu einer erhöhten Transparenz beitragen sollen. Eine gegenüber dem gesetzlichen Regelfall erhöhte –letztlich aber formalisiert bleibende– Transparenz allein schließt aber ersichtlich nicht den Befund aus, dass sich in der Gesellschaft langfristig nur ein solcher geschäftlicher Betätigungswille wird entfalten können, der vom Vertrauen des Mehrheitsaktionärs getragen wird. Dies ist tragend für die Annahme einer Betriebsaufspaltung.

Insbesondere kann die Rechtsstellung und Binnenstruktur einer börsennotierten AG –anders als der Kläger meint– nicht mit derjenigen einer der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden AG verglichen werden. Während in der börsennotierten AG uneingeschränkt das Mehrheitsprinzip für die Besetzung sämtlicher Aufsichtsratsmandate gilt –was den Einfluss des Mehrheitsaktionärs sichert–, kann die Hauptversammlung einer der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden AG lediglich die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder wählen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG). Dadurch wird der Einfluss eines Mehrheitsaktionärs abgeschwächt. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass zu einer Entscheidung der Frage, ob diese Abschwächung des Einflusses angesichts der rechtlichen Regelungen, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende, sofern für dessen Wahl im Aufsichtsrat keine Zwei-Drittel-Mehrheit erreichbar ist, allein von der Anteilseignerseite gewählt wird (§ 27 Abs. 1, 2 MitbestG), und bei späteren Beschlussfassungen im Aufsichtsrat im Falle der Stimmengleichheit zwei Stimmen hat (§ 29 Abs. 2 MitbestG), der Annahme einer personellen Verflechtung zwingend entgegen stehen müsste.

Entsprechend geht auch das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Zulässigkeit von Demonstrationen in den Gebäuden des Frankfurter Flughafens ohne Weiteres davon aus, dass die –börsennotierte– Flughafenbetreiberin Fraport AG allein aufgrund des Beteiligungsanteils diverser Gebietskörperschaften von zunächst 70% (später noch 52%) von der öffentlichen Hand “beherrscht” werde. Eine Unterscheidung zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften hat das Bundesverfassungsgericht dabei nicht vorgenommen.

Auch der Gesetzgeber hat die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG nicht auf solche Gesellschaften beschränkt, die nicht börsennotiert sind.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 23. März 2011 – X R 45/09

Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten, der Deutschen Bank AG. Sie haben Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen mehrere Beschlüsse erhoben, die auf der Hauptversammlung der beklagten Deutschen Bank AG am 29. Mai 2008 gefasst wurden.

Das erstinstanzlich hiermit befasste Landgericht Frankfurt am Main hat festgestellt, dass die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse nichtig seien. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Das OLG Frankfurt hat die Einberufung für fehlerhaft gehalten, weil darin eine rechtzeitige Anmeldung von Bevollmächtigten verlangt wurde. Damit seien die Bedingungen, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhingen, in der Einberufung unzutreffend angegeben und in der Folge die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse nichtig. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die Revision gegen sein Berufungsurteil wegen der Abweichung seiner ständigen Rechtsprechung von den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte und des Kammergerichts zugelassen.

Auf die Revision der Beklagten hat nun der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben:

Nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG a.F. musste die Einberufung unter anderem die Bedingungen angeben, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhingen. Das bezog sich nur auf die Voraussetzungen der Teilnahme und der Ausübung des Stimmrechts durch den Aktionär selbst, wie etwa seine Anmeldung zur Hauptversammlung, nicht aber auf die Art und Weise der Teilnahme und der Stimmrechtsausübung, zu der die Teilnahme und Stimmrechtsausübung durch einen Vertreter gehört. Unzutreffende Angaben zur Bevollmächtigung führten danach nicht automatisch zur Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Unter welchen Voraussetzungen solche Einberufungsmängel zur Anfechtbarkeit führten, musste der Bundesgerichtshof nicht entscheiden. Die Kläger konnten die Beschlüsse nicht mehr wegen eines Einladungsmangels erfolgreich anfechten, weil sie den Mangel nicht innerhalb der Anfechtungsfrist gerügt hatten.

Zur Entscheidung über die zahlreichen weiteren von den Klägern gerügten Mängeln der Beschlüsse hat der Bundesgerichtshof die Sache an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen.

Diese Entscheidung des Bundesgerichshofs betrifft allerdings nur Hauptversammlungen bis September 2009. Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30. Juli 2009 die Vorschriften über den Inhalt der Einberufung und die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen geändert und damit klargestellt, dass unzutreffende Angaben über die Voraussetzungen für die Teilnahme und die Ausübung des Stimmrechts sowie das Verfahren für die Stimmabgabe nicht zur Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen führen können.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Juli 2011 – II ZR 124/10

Das in erster Instanz zuständige Landgericht Frankfurt am Main hatte nur die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für unwirksam gehalten, die Klagen im Übrigen aber abgewiesen. Gegen dieses Urteil hatten sowohl die beklagte Deutsche Bank als auch ein Teil der klagenden Aktionäre Berufung zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main eingelegt.

Nach der Berufungsentscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt sind neben den bereits vom Landgericht Frankfurt für nichtig gehaltenen Beschlüssen über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2008 (Tagesordnungspunkte 3 und 4) zudem die Beschlussfassungen über die Schaffung von neuem genehmigtem Kapital (Tagesordnungspunkte 10 und 11) unwirksam. Damit wies der Senat die Berufung der beklagten Deutschen Bank insgesamt und die Berufung der klagenden Aktionäre hinsichtlich der Tagesordnungspunkte 2 und 5 (Verwendung des Bilanzgewinns 2008 und Wahl der Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2009) zurück.

Die Beschlüsse über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat sind nach Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aus mehreren Gründen unwirksam:

Erstens habe die Deutsche Bank keinen hinreichenden Bericht über eine im September 2008 durchgeführte Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre gegeben.

Zweitens hätten Vorstand und Aufsichtsrat unzutreffend erklärt, dass den vom Bundesministerium der Justiz bekannt gegebenen Empfehlungen der “Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex” (DCGK) entsprochen worden sei, obwohl dies nicht der Fall gewesen sei, weil die im Hinblick auf den DCGK abzugebenden Berichte über aufgetretene Interessenkonflikte in der Person von Aufsichtsratsmitgliedern unvollständig geblieben seien. Drittens lägen mehrere Verletzungen gegen das Auskunftsrecht der Aktionäre vor, da in der Hauptversammlung mehrere Fragen von einzelnen Aktionären im Hinblick auf die Übernahme der Postbank AG nicht hinreichend beantwortet worden seien.

Darüber hinaus seien auch die Beschlussfassungen zu den Tagesordnungspunkten 10 und 11 (Genehmigung von neuem Kapital) unwirksam. Dies folge bereits aus den Verstößen der Deutschen Bank gegen ihre Berichtspflicht im Zusammenhang mit der im September 2008 durchgeführten Kapitalerhöhung. Der gleiche Vorwurf sei ihr auch hinsichtlich einer im Februar/März 2009 durchgeführten gemischten Sachkapitalerhöhung zu machen. Die ordnungsgemäße Abwicklung von Kapitalerhöhungen in der Vergangenheit, die für den Erwerb der Postbank AG genutzt worden seien, sei nämlich für die Aktionäre bei der Entscheidung über die Genehmigung neuen Kapitals von entscheidender Bedeutung.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 5. Juli 2011 – 5 U 104/10

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 7. Juni 2011 – 20 W 2/11

Der Antrag auf Durchführung eines Spruchverfahrens ist unzulässig, wenn ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

Die Zulässigkeit des Antrags auf Durchführung eines Spruchverfahrens hängt wie bei jedem Antrag auf Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens vom Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses ab.((Leuering in Simon, SpruchG, § 4 Rn. 61; Wasmann in Kölner Kommentar, SpruchG, Vorb. §§ 1 ff. Rn. 15; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 3 Rn. 26; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 3 Rn. 4 und § 9 Rn. 31;)) Dies gilt auch für die Rechtslage vor Inkrafttreten des SpruchG am 01.09.2003.((Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 2. Aufl., § 306 AktG Rn. 10; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 4; Bilda in MünchKomm-AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 67.))

Das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Spruchverfahrens folgt zwar im Regelfall aus der Antragsberechtigung des Antragstellers, es kann aber im Einzelfall trotz Antragsberechtigung fehlen.

Ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis kommt zwar in erster Linie bei rechtsmissbräuchlicher Antragstellung in Betracht; daneben sind aber auch andere Konstellationen denkbar.((Vgl. Bilda in MünchKomm-AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 67; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 2. Aufl., § 306 AktG Rn. 10; Wasmann in Kölner Kommentar, SpruchG, Vorb. §§ 1 ff. Rn.06.))

Anerkannt ist das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses, wenn kein berechtigtes Interesse des Antragstellers an einer gerichtlichen Bestimmung angemessener Kompensationsleistungen erkennbar ist, beispielsweise wenn ein Unternehmensvertrag vor Ablauf der Antragsfrist im Spruchverfahren beendet und bis dahin nicht in Vollzug gesetzt wird.((Bilda in MünchKomm-AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 67; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 306 Rn. 19.)) Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass das Rechtsschutzbedürfnis bei objektiv sinnlosen Anträgen fehlt, an deren Bescheidung der Antragsteller kein schutzwürdiges Interesse haben kann.((Vgl. allgemein Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vor § 253 Rn. 18.)) Dementsprechend ist auch für die Antragstellung im Spruchverfahren ein Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen, wenn der Antragsteller kein schutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Bestimmung der angemessenen Kompensationsleistung hat.

Danach hat das Landgericht zu Recht ein Rechtschutzbedürfnis des Antragstellers hinsichtlich der Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs aus Anlass des Unternehmensvertrags verneint.

Beanspruchen kann den Ausgleich nach § 304 AktG grundsätzlich nur, wer bei Entstehung des Ausgleichsanspruchs Aktionär des abhängigen Unternehmens ist.((Paulsen in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 35; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 15; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 304 AktG Rn. 22; Stephan in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 22; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 304 Rn. 22; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 17.))

Der Antragsteller hat seine Aktionärsstellung jedoch vor der Entstehung eines Ausgleichsanspruchs aus dem Unternehmensvertrag durch die Eintragung des Übertragungsbeschlusses am 14.01.2003 verloren. Deshalb steht ihm weder ein vollständiger noch eine anteiliger Ausgleich zu. Er hat daher auch kein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit des im Unternehmensvertrag bestimmten Ausgleichs.

Veräußert der Aktionär seine Aktien vor Ablauf des Geschäftsjahres, für welches der Ausgleich geschuldet wird, kann er keinen Ausgleich beanspruchen; der Ausgleichsanspruch steht in diesem Fall dem Erwerber zu.((Paulsen in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 35; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 29; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 304 AktG Rn. 22;Stephan in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 22.))

Im Fall des unfreiwilligen Verlustes der Aktionärsstellung durch Eintragung des Übertragungsbeschlusses gilt im Ergebnis nichts Anderes.

Ein (anteiliger) Ausgleich stünde dem Antragsteller nur dann zu, wenn der Ausgleichsanspruch schon mit dem Abschluss des Unternehmensvertrages oder mit seinem Wirksamwerden durch Eintragung des Zustimmungsbeschlusses im Handelsregister entstünde.

Der Ausgleichsanspruch entsteht hier jedoch frühestens nach der ordentlichen Hauptversammlung für das Geschäftsjahr, für das der Ausgleich geschuldet ist. § 4 Abs. 1 Satz 2 des Unternehmensvertrages regelt zwar nur die Fälligkeit des Ausgleichs; mangels abweichender Bestimmung im Vertrag ist die Regelung aber dahin auszulegen, dass der Ausgleichsanspruch im selben Zeitpunkt erst entstehen soll, weil dies der Regelung des § 271 Abs. 1 BGB entspricht, wonach Entstehung und Fälligkeit regelmäßig zusammenfallen.((Vgl. OLG Frankfurt, AG 2010, 408; zur Gleichsetzung von Entstehung und Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs auch Stephan in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 21 und Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 13 und 34.))

Gegen die Zulässigkeit dieser Regelung bestehen keine Bedenken. Die Dividendenersatzfunktion des Ausgleichs spricht gegen die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs vor der ordentlichen Hauptversammlung für das Geschäftsjahr, für das der Ausgleich geschuldet ist; vor diesem Hintergrund entsteht der Ausgleichsanspruch jeweils erst nach Ablauf jedes Geschäftsjahres mit der entsprechenden ordentlichen Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft.((BGH, Urteil vom 19.04.2011 – II 244/09 [Rn. 12 f.]; so schon die Vorinstanz OLG Frankfurt, Urteil vom 29.09.2009 – 5 U 69/08; und OLG Frankfurt, AG 2010, 408.))

Fehl geht der Einwand des Antragstellers, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne ihm der Verlust seiner Aktionärsstellung durch eine weitere Umstrukturierungsmaßnahme nicht entgegen gehalten werden. Die insoweit in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs beruht auf der Feststellung, dass dem Aktionär bereits entstandene Kompensationsansprüche nicht durch eine weitere Strukturmaßnahme genommen werden dürfen, wenn diese zwar ihrerseits Kompensationsansprüche auslöst, die Höhe der Kompensationsleistungen aber wegen unterschiedlichen Bewertungsstichtagen für die Aktionäre im einen Fall günstiger und im anderen Fall ungünstiger sein kann.((BGHZ 147, 108.)) Diese Gefahr besteht hier indessen nicht, weil sich sowohl die Abfindung für die Übertragung der Aktien (vgl. § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG) als auch Ausgleich und Abfindung wegen des Unternehmensvertrages nach den Verhältnissen der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung am 12.09.2002 richten.

Der Antragsteller kann sich auch nicht auf § 4 Abs. 2 Satz 2 des Unternehmensvertrags berufen, der den außenstehenden Aktionären für den Fall der unterjährigen Beendigung des Unternehmensvertrages einen zeitanteiligen Ausgleichsanspruch gewährt. Die Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär steht dem nicht gleich, da sie anders als beispielsweise eine Eingliederung nicht zur Beendigung des Unternehmensvertrages führt, sondern nur die Zusammensetzung der Aktionäre ändert.((OLG Frankfurt, AG 2010, 408; OLG Frankfurt, AG 2010, 308, OLG Köln, AG 2010, 336; OLG Köln, AG 2010, 802]; OLG Hamm, AG 2010, 787; ebenso OLG München, ZIP 2007, 582, die Nichtzulassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung wurde vom BGH unter II ZR 246/06 zurückgewiesen.))

Schließlich gebieten die schutzwürdigen Interessen des Antragstellers auch dann nicht die Durchführung eines Spruchverfahrens wegen des Unternehmensvertrages, wenn man annimmt, der Barwert des künftigen Ausgleichs, der von den außenstehenden Aktionären wegen eines Unternehmensvertrags zu beanspruchen ist, sei bei der Bemessung seiner Abfindung für die Übertragung seiner Aktien auf den Hauptaktionär als Mindestbetrag zu berücksichtigen.((Zur Berücksichtigung das Barwerts des Ausgleichs bei der Bemessung der Abfindung wegen der Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär im Fall des hiesigen Übertragungsbeschlusses OLG Stuttgart, GWR, 2011, 61; und im Allgemeinen OLG Stuttgart, AG 2010, 510 [juris Rn. 244].)) Das Oberlandesgericht Stuttgart er Senat hat dem in seiner Entscheidung über die Angemessenheit der den außenstehenden Aktionären in dem hier am 12.09.2002 gefassten Übertragungsbeschluss bestimmten Abfindung ausdrücklich Rechnung getragen, indem er die Angemessenheit des im Unternehmensvertrag bestimmten Ausgleichs inzident überprüfte.((OLG Stuttgart, GWR, 2011, 61.)) Dabei ist zu bedenken, dass bei identischen Bewertungsstichtagen ohnehin auszuschließen ist, dass der Barwert des künftigen Ausgleichs die Abfindung wegen der Übertragung der Aktien übersteigt, wenn – wie hier – der Ausgleich in nicht zu beanstandender Weise durch die Verrentung des der Abfindung nach §§ 305, 327a AktG zugrunde gelegten, im Ertragswertverfahren ermittelten Unternehmensbarwerts errechnet wird.((OLG Stuttgart, GWR, 2011, 61.))

Da der Ausgleichsanspruch aus dem Unternehmensvertrag danach erstmals nach dem Wirksamwerden der Übertragung der Aktien der außenstehenden Aktionäre auf den Hauptaktionär entstanden ist, kann der Antragsteller keinen Ausgleich beanspruchen; auch ein zeitanteiliger Anspruch für den Zeitraum vom 01.10.2002 bis zum 14.01.2003 steht ihm nicht zu.((Vgl. dazu BGH, Urteil vom 19.04.2011 zu II 244/09; so schon die Vorinstanz OLG Frankfurt, Urteil vom 29.09.2009 zu 5 U 69/08; und OLG Frankfurt, AG 2010, 408; ebenso im Ergebnis OLG Frankfurt, AG 2010, 368; OLG Hamm, AG 2010, 787; OLG München, ZIP 2007, 582; OLG Köln, AG 2010, 336; OLG Köln, AG 2010, 802.))

Nachdem die in diesem Zusammenhang beim Bundesgerichtshof anhängigen, vom Antragsteller zur Begründung seines Aussetzungsantrags angeführten Verfahren zwischenzeitlich abgeschlossen sind,((BGH, Urteile vom 19.04.2011 – II 237/09 und II 244/09)) besteht für eine Aussetzung dieses Verfahrens kein Anlass.

Soweit sich der Antragsteller darüber hinaus pauschal auf die Aktenzeichen weiterer, beim Bundesgerichtshof anhängiger Verfahren „mit identischen Sachverhalten und Rechtsfragen“ berufen hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Verfahren zum hiesigen vorgreiflich und das Abwarten auf ihre Erledigung durch den Bundesgerichtshof vor Entscheidung dieses Verfahrens geboten sein sollte. Gleiches gilt für die theoretische Überlegung, dem Bundesgerichtshof lägen „noch einige Verfahren“ zur Entscheidung vor, „was zumindest zu Differenzierungen und zusätzlichen Rechtsüberlegungen führen“ könne. Erst recht kann der Abschluss dieses Verfahrens nicht dadurch gehindert werden, dass das Bundesverfassungsgericht die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs möglicherweise aufheben könnte; dies gilt umso mehr, als der Antragsteller nur theoretisch von „einzulegenden“ Verfassungsbeschwerden spricht.

Der Antragsteller kann sich auch nicht auf die schutzwürdigen Interessen anderer außenstehender Aktionäre berufen, die ihre Aktionärsstellung mit dem Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses am 14.01.2003 verloren haben. Diese konnten ebenso wie der Antragsteller selbst weder einen vollständigen noch einen anteiligen Ausgleichsanspruch aus dem Unternehmensvertrag erwerben.

Hinsichtlich der Bestimmung einer angemessenen Abfindung aus Anlass des Unternehmensvertrags hat das Landgericht ebenfalls zu Recht ein Rechtschutzbedürfnis des Antragstellers verneint.

Ebenso wie den Ausgleich nach § 304 AktG kann eine Abfindung nach § 305 AktG grundsätzlich nur beanspruchen, wer (außenstehender) Aktionär der abhängigen Gesellschaft ist.((Paulsen in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 305 Rn. 18; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 305 Rn. 20; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 15; Stephan in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 29.))

Dabei ist zu beachten, dass der Anspruch auf Zahlung der Abfindung zwar erst entsteht, wenn der Aktionär gegenüber dem herrschenden Unternehmen das Abfindungsangebot angenommen hat; die Option, das Abfindungsangebot anzunehmen, erwirbt der Aktionär aber bereits mit dem Wirksamwerden des Unternehmensvertrages.((Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 17; Stephan in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 29; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 305 Rn. 18; Paulsen in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 305 Rn. 22.))

Der Antragsteller hat indessen die von ihm mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages am 07.10.2003 erworbene Abfindungsoption bis zum 14.01.2003 nicht ausgeübt. Dies schloss des Landgericht – zu Recht und ohne dass dies im Beschwerdeverfahren in Frage gestellt worden wäre – aus dem Umstand, dass der Antragsteller zugleich im Spruchverfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der im Übertragungsbeschluss angebotenen Abfindung als Antragsteller auftrat.

Ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der im Unternehmensvertrag bestimmten Abfindung kommt dem Antragsteller auch nicht deshalb zu, weil er die mit dem Wirksamwerden des Unternehmensvertrages entstandene Abfindungsoption künftig noch ausüben könnte. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Antragsteller hier „faktisch“ gar nicht vor der Frage stehe, ob er anstelle der Abfindung wegen der Übertragung seiner Aktien auf den Hauptaktionär die im Unternehmensvertrag bestimmte Abfindung in Anspruch nehmen solle, da beide Abfindungen der Höhe nach identisch sind.

Zwar hat das Oberlandesgericht Frankfurt jüngst das Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der in einem Unternehmensvertrag bestimmten Abfindung trotz späterer Übertragung der Aktien der außenstehenden Aktionäre auf den Hauptaktionär bejaht, dieser Entscheidung liegt aber ein in wesentlicher Hinsicht abweichender Sachverhalt zugrunde.

Zur Begründung verwies das Oberlandesgericht Frankfurt auf den vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung angeführten Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf, das in einem Spruchverfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung wegen der Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär die Auffassung vertreten hatte, eine Abfindungsoption aus einem vorangegangenen und zwischenzeitlich beendeten Unternehmensvertrag sei bei der Bestimmung der Abfindung für eine spätere Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär unerheblich, weil die mit dem Wirksamwerden des Unternehmensvertrags von den außenstehenden Aktionären erworbene Abfindungsoption auch dann fortbestünde, wenn sie ihre Aktionärsstellung durch Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses unfreiwillig verlören.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf verwies seinerseits auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Diese stellt den Fortbestand der Abfindungsoption über das Wirksamwerden eines späteren Übertragungsbeschlusses hinaus indessen nicht fest. Im Gegenteil stellt sie für den Fall des freiwilligen Verlusts der Aktionärsstellung durch Rechtsgeschäft während der Dauer des Unternehmensvertrages fest, dass das Abfindungsrecht in der Person des Erwerbers (neu) entsteht; will man das Abfindungsrecht nicht vervielfachen, muss damit notwendig das Erlöschen der Abfindungsoption in der Person des Veräußerers verbunden sein. Die vom Oberlandesgericht Düsseldorf angeführte Entscheidung verweist allerdings ihrerseits auf eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs, welche den Fortbestand der Abfindungsoption über die Beendigung des Unternehmensvertrags hinaus zum Zweck der Durchführung eines zuvor bereits eingeleiteten Spruchverfahrens fingierte, um sicherzustellen, dass die außenstehenden Aktionäre die Möglichkeit haben, die ihnen zur Kompensation des Risikos einer Auszehrung der Gesellschaft durch den Unternehmensvertrag angebotene Abfindung gerichtlich überprüfen zu lassen.((BGHZ 135, 374.))

Der hier zu entscheidende Sachverhalt weicht jedoch in entscheidenden Punkten von dem Sachverhalt ab, welcher der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt und der von diesem in Bezug genommenen weiteren Entscheidungen zugrunde lag.

Für den unfreiwilligen Verlust ihrer Aktionärsstellung erhalten die außenstehenden Aktionäre hier eine Abfindung, die – anders als in den von den Oberlandesgerichten Frankfurt und Düsseldorf sowie vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen – der Höhe nach mit der aus dem Unternehmensvertrag zu beanspruchenden Abfindung identisch ist. Unerheblich ist, dass die Abfindung auf einer anderen Strukturmaßnahme beruht; maßgeblich ist, dass sie sich nach denselben Verhältnissen bestimmt. Es besteht daher kein schützenswertes Interesse der außenstehenden Aktionäre, anstelle der Abfindung nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG diejenige nach § 305 Abs. 1 AktG zu wählen bzw. neben der Angemessenheit der Abfindung nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG auch diejenige der Abfindung nach § 305 Abs. 1 AktG im Spruchverfahren gerichtlich überprüfen zu lassen.

In den vom Oberlandesgericht Frankfurt und vom Oberlandesgericht Düsseldorf entschiedenen Fällen bemaß sich die wegen des Unternehmensvertrags zu gewährende Abfindung nach den Verhältnissen der Gesellschaft zu einem – teilweise deutlich – früheren Zeitpunkt als diejenige Abfindung, die wegen der Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär beansprucht werden konnte. Ebenso verhielt es sich in einer von Antragstellerseite angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf die spätere Kompensationsleistung wegen der Eingliederung der Gesellschaft.((BGHZ 147, 108: Bewertungsstichtag nach § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG 1988 gegenüber Bewertungsstichtag nach § 320b Abs. 1 Satz 5 AktG 1990.)) In diesen Fällen bestand deshalb die Möglichkeit, dass die angemessene Abfindung wegen des Unternehmensvertrags über der angemessenen Kompensation wegen der späteren Strukturmaßnahme liegt, da ein Unternehmensvertrag das latente Risiko der Auszehrung der abhängigen Gesellschaft in sich birgt, das durch § 305 AktG gerade kompensiert werden soll.((BGHZ 135, 374.)) Zur Wahrung seiner Rechte musste dem Aktionär in diesen Fällen deshalb die Möglichkeit erhalten werden, die höhere Abfindung wegen des Unternehmensvertrags in Anspruch zu nehmen und deren Angemessenheit deshalb gerichtlich überprüfen zu lassen.

Da der Zustimmungsbeschluss zum Unternehmensvertrag und der Übertragungsbeschluss hier indessen in derselben Hauptversammlung gefasst wurden, ist die angemessene Abfindung nach §§ 305 Abs. 3 Satz 2 AktG und § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG hier – im Gegensatz zu den von den Oberlandesgerichten Frankfurt und Düsseldorf sowie vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalten – in beiden Fällen nach den Verhältnissen der Gesellschaft am 12.09.2002 und damit vor dem Wirksamwerden des Unternehmensvertrages zu bemessen. Die außenstehenden Aktionäre sind deshalb hier auch dann vor einer Auszehrung ihrer Gesellschaft durch den Unternehmensvertrag geschützt, wenn sie nicht die im Unternehmensvertrag festgelegte, sondern die im Übertragungsbeschluss bestimmte Abfindung erhalten.

Die im Übertragungsbeschluss festgelegte Abfindung unterliegt im Übrigen ebenso wie die im Unternehmensvertrag bestimmte Abfindung der gerichtlichen Überprüfung im Spruchverfahren.

Diese Prüfung ist auf Antrag von insgesamt 15 Aktionären – darunter der hiesige Antragsteller – unter Bestellung eines gemeinsamen Vertreters und Anhörung des sachverständigen Prüfers tatsächlich durchgeführt worden. Das Landgericht kam dabei zum Ergebnis, dass die mit der im Unternehmensvertrag festgelegten Abfindung von 26 Euro je Aktie identische Abfindung im Übertragungsbeschluss angemessen ist. Der Senat hat die hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerden von 8 Aktionären – darunter wiederum der hiesige Antragsteller – durch Beschluss vom 19.01.2011 zurückgewiesen.

Wenngleich damit wegen des formal unterschiedlichen Streitgegenstands nicht auch die Angemessenheit der im Unternehmensvertrag festgelegten Abfindung rechtskräftig festgestellt ist, ist angesichts der Beteiligung des hiesigen Antragstellers in beiden Verfahren, der übereinstimmenden Zuständigkeiten und der Anwendung der Grundsätze des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht anzunehmen, dass im Spruchverfahren betreffend den Übertragungsbeschluss die Rechte des Antragstellers nicht gewahrt wurden.

Ebenso wenig ist anzunehmen, dass eine erneute Überprüfung der Verhältnisse der Gesellschaft zum 12.09.2002 zu einem anderen Ergebnis führen würde. Der Antragsteller hat auch keine Umstände dargetan, die darauf schließen ließen, dass die Entscheidung des Senats im Spruchverfahren betreffend den Übertragungsbeschluss materiell unrichtig wäre.

Auch aus dem Umstand, dass im Spruchverfahren betreffend die Abfindung aus dem Unternehmensvertrag mit dem herrschenden Unternehmen einerseits und im Spruchverfahren betreffend die Abfindung wegen der Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär mit diesem andererseits unterschiedliche Personen passiv legitimiert sind, ergibt sich hier nichts Anderes. Dahinstehen kann, ob eine unterschiedliche Solvenz der Schuldner der Abfindung aus dem Unternehmensvertrag einerseits und wegen der Übertragung der Aktien andererseits im Allgemeinen ein schutzwürdiges Interesse der außenstehenden Aktionäre begründen kann, anstelle der Abfindung nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG diejenige nach § 305 Abs. 1 AktG zu wählen und deshalb die Angemessenheit der Abfindung in zwei gesonderten Spruchverfahren gerichtlich überprüfen zu lassen. Auch in diesem Punkt sind die Abfindungen in diesem Fall identisch, da angesichts weiterer Umstrukturierungen im Konzern der Antragsgegnerin seit dem Jahr 2002 die G. GmbH in beiden Fällen alleiniger Schuldner der Abfindungszahlung wäre.

Die Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses des Antragstellers für die Durchführung eines Spruchverfahrens weicht vor diesem Hintergrund weder von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt noch von den dort in Bezug genommenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Bundesgerichtshofs ab.

Dahinstehen kann die schon vom Landgericht offen gelassene Frage, ob die Abfindungsoption, welche der Antragsteller mit dem Wirksamwerden des Unternehmensvertrages erlangt hat, über den Verlust seiner Aktionärsstellung durch Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses am 14.01.2003 hinaus fortbesteht. Gegenstand dieses Spruchverfahrens ist allein die Angemessenheit der im Unternehmensvertrag bestimmten Kompensationsleistungen. Dahinstehen kann auch, ob im Regelfall, also bei unterschiedlichen Bewertungsstichtagen und unterschiedlichen Abfindungsschuldnern das Rechtsschutzbedürfnis der außenstehenden Aktionäre für die Durchführung eines Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit des im Unternehmensvertrag festgelegten Ausgleichs fortbesteht, wenn sie ihre Aktionärsstellung durch die Übertragung ihrer Aktien auf den Hauptaktionär verlieren.

Für die Entscheidung dieses Verfahrens ist allein maßgeblich, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für die Durchführung eines Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit des im Unternehmensvertrag festgelegten Ausgleichs entfällt, wenn er wegen des Verlusts seiner Aktionärsstellung durch die Übertragung ihrer Aktien auf den Hauptaktionär vom selben Schuldner eine Abfindung beanspruchen kann, die sich nach den identischen Verhältnissen bemisst und die in einem gerichtlichen Verfahren unter seiner Beteiligung auf ihre Angemessenheit hin überprüft wurde.

Der Senat hat deshalb dieses Verfahren nicht gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG i.V.m. § 28 Abs. 2 und 3 FGG i.d.F. bis 31.08.2009 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen. Über die hier entscheidungserhebliche Frage hat das Oberlandesgerichts Frankfurt noch nicht entschieden.

Der Verweis des Antragstellers auf § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG vermag ebenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis für die Überprüfung der im Unternehmensvertrag bestimmten Abfindung im Spruchverfahren zu begründen. Zwar gilt diese Regelung, die es dem außenstehenden Aktionär ermöglicht, sich erst binnen einer bestimmten Frist nach Abschluss eines Spruchverfahrens für die Inanspruchnahme der Abfindungsoption zu entscheiden, nur für die Abfindung nach § 305 AktG. Sie soll dem Aktionär aber nicht die Wahl zwischen der Abfindung nach § 305 AktG oder nach § 327b AktG ermöglichen, sondern die Wahl zwischen der Abfindung nach § 305 AktG einerseits und dem Beibehalt der Aktionärsstellung unter Inanspruchnahme des Ausgleichs nach § 304 AktG andererseits.((Vgl. dazu Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 305 Rn. 103; Paulsen in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 305 Rn. 161.)) Diese Wahl kommt dem Antragsteller aber hier nicht zu, da er seine Aktionärsstellung jedenfalls durch die Übertragung seiner Aktien verloren hat und keinen Ausgleich beanspruchen kann.

Ein Rechtsschutzbedürfnis folgt schließlich nicht aus dem Umstand, dass andere außenstehende Aktionäre, die das Abfindungsangebot des Unternehmensvertrags vor dem 14.01.2003 angenommen haben, ohne Durchführung eines Spruchverfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit der im Unternehmensvertrag bestimmten Abfindung keine Aussicht auf eine Nachbesserung gemäß § 5 Abs. 5 des Unternehmensvertrages haben. § 5 Abs. 5 des Unternehmensvertrages soll lediglich sicherstellen, dass diejenigen Aktionäre, die das Abfindungsangebot des Unternehmensvertrages vor dem Abschluss eines Spruchverfahrens annehmen, nicht gegenüber denjenigen schlechter gestellt werden, die den Ausgang des Spruchverfahrens abwarten. Wird ein Spruchverfahren mangels zulässigen Antrags nicht durchgeführt, ist eine solche Schlechterstellung aber nicht zu befürchten.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 7. Juni 2011 – 20 W 1/11

Vorliegend ist eine solche Prüfung allerdings entbehrlich, da die einzige ausstehende Aktionärin auf ihren grundsätzlich gemäß § 304 AktG bestehenden Ausgleichsanspruch wirksam verzichtet hat. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat keinerlei Bedenken, dass die einzige ausstehende Aktionärin auf ihren Ausgleichsanspruch mit ihrer Erklärung vom 10. Juli 2009 wirksam verzichtet hat; die in § 293a Abs.3 AktG vorgeschriebene Form der öffentlichen Beglaubigung kommt hier nicht zur Anwendung.

Folge des wirksamen Verzichtes ist es, dass die Aktiengesellschaft so zu behandeln ist, als habe sie keine ausstehenden Aktionäre. Der vertraglichen Regelung eines Ausgleiches bedarf es in diesem Fall nicht. Wenn gleichwohl – wie vorliegend geschehen – ein Ausgleich festgesetzt wird, ist dies im Hinblick auf § 293b AktG unschädlich, da der Gesetzeszweck des § 293b AktG es in einem solchen Fall nicht erfordert, dass der Prüfer sich zur Angemessenheit eines Ausgleichsbetrages äußert. Ein Eintragungshindernis besteht mithin nicht allein deshalb, weil das beherrschende Unternehmen freiwillig einen Ausgleichsbetrag (0, – €) festgesetzt hat, was nach ganz herrschender Meinung entbehrlich gewesen ist.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 21. Dezember 2009 – 11 W 101/09

Die Aktien der Telekom, die aus der Umwandlung des früheren Sondervermögens der Deutschen Bundespost in ein Unternehmen privater Rechtsform hervorgegangen ist, hielt zunächst vollständig die Bundesrepublik Deutschland. Ende März 2000 war sie direkt noch zu 43,18% und über die in ihrem Mehrheitsbesitz befindliche KfW zu weiteren 21,6% beteiligt. Mitte Juni 2000 veräußerte die KfW im Rahmen des sogenannten “dritten Börsengangs” aus ihrem Besitz auf dem nationalen und internationalen Kapitalmarkt 200 Millionen Aktien der Telekom an Privatanleger, auch in den USA. Dort wurden in einer Sammelklage Prospekthaftungsansprüche gegen die Klägerin wegen angeblicher Fehler des Verkaufsprospekts geltend gemacht. Aufgrund eines im Januar 2005 geschlossenen Vergleichs zahlte die Klägerin an die Sammelkläger 120 Mio. US-$. Mit der Klage verlangt sie von den Beklagten Ersatz des Vergleichsbetrags und der für die Rechtsverteidigung aufgewandten Kosten in Höhe von insgesamt 112.585.552,79 €.

Das erstinstanzlich mit der Klage befasste Landgericht Bonn hat die Klage der Telekom dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, das Oberlandesgericht Köln hat sie auf die Berufung der beklagten KfW abgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Revision der Telekom hatte nun vor dem Bundesgerichtshof Erfolg. Der Bundesgerichtshof sah in der mit dem öffentlichen Angebot in den USA verbundenen Übernahme der Prospektverantwortung und des daraus folgenden Haftungsrisikos eine nach § 57 AktG verbotene Einlagenrückgewähr der Telekom an ihre Aktionärin, die KfW, gesehen. Die in der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos liegende Leistung der Aktiengesellschaft an ihre Aktionärin ist durch keinen vollwertigen Gegenanspruch ausgeglichen worden. Die Kreditanstalt für Wiederaufbau war daher nach § 62 Abs. 1 AktG verpflichtet, die Klägerin wegen der entgegen § 57 AktG erlangten Einlagenrückgewähr von den mit der Sammelklage geltend gemachten Ansprüchen freizustellen. Da sie dieser Freistellungsverpflichtung nicht nachgekommen ist, muss sie die Vergleichssumme und die Rechtsverfolgungskosten ersetzen. Die Höhe des Anspruchs muss durch das Oberlandesgericht, an das die Sache zurückverwiesen worden ist, noch geklärt werden. Ob die Bundesrepublik Deutschland der Klägerin nach § 311 Abs. 1, § 317 AktG zum Ersatz verpflichtet ist, hängt von der gleichfalls noch vom Oberlandesgericht Köln zu treffenden Feststellung ab, ob sie die Platzierung der Aktien der Kreditanstalt für Wiederaufbau in den USA veranlasst hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 141/09

Gegenstand des jetzt vom Landgericht Stuttgart entschiedenen Verfahrens war die Rechtmäßigkeit des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrat in dem der Hauptversammlung vorausgegangenen Geschäftsjahr 2008/2009, das vom 1. August 2008 bis 31. Juli 2009 gedauert hatte. Dieses Geschäftsjahr war gekennzeichnet durch eine Reihe vielbeachteter Ereignisse:

So verstärkte die Porsche SE ihre Bemühungen um eine Beteiligung an der Volkswagen AG durch Erwerb von VW-Stammaktien. Sie teilte Ende Oktober 2008 mit, über 42,6% der VW-Stammaktien und außerdem über 31,5% cash-gesettelte Optionen auf solche Aktien zur Kurssicherung zu verfügen. Sie kündigte ihre Zielsetzung an, im Jahr 2009 die Beteiligung auf 75% aufzustocken und so den Weg für einen Beherrschungsvertrag freizumachen. Dies führte zu erheblichen Kursausschlägen bei der VW-Stammaktie, kurzzeitig auf über 1.000 €. Die Porsche SE erwarb Anfang Januar 2009 weitere ca. 8% der VW-Stammaktien und hielt damit über 50%. In der Folgezeit berichtete die Presse über Bemühungen der Porsche SE um die Refinanzierung eines Kredits über 10 Mrd. € und um eine weitere Aufstockung von Krediten, über unterschiedliche Vorstellungen bei VW und Porsche und deren Gesellschaftern zur weiteren Gestaltung einer gemeinsamen Zukunft der beiden Konzerne. Gegen Ende Juli 2009 wurde bekannt gegeben, dass die beiden bisherigen Vorstände Dr. Wiedeking und Härter das Unternehmen gegen Abfindungen von 50 und 12,5 Mio. € verlassen. Im August 2009 engagierte sich schließlich das Emirat Katar mit einer Beteiligung bei Porsche und es übernahm auch einen Teil der Derivate. Außerdem wurde die sog. Grundlagenvereinbarung abgeschlossen, die vorsieht, dass in mehreren Schritten ein integrierter Automobilkonzern entstehen soll, letztlich durch eine Verschmelzung der Porsche SE auf die VW AG.

Weil mittlerweile die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts auf Kursmanipulation u.a. insbesondere gegen die früheren Vorstände ermittelte, wurde der Hauptversammlung vom 29. Januar 2010 vorgeschlagen, die Entscheidung über eine Entlastung dieser Vorstandsmitglieder zu verschieben. Die Hauptversammlung beschloss aber die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2008/2009.

Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten und hat gegen diesen Beschluss Anfechtungsklage erhoben. Sie leitet aus verschiedenen Umständen wie den wechselhaften Ereignissen des Geschäftsjahrs 2008/2009, aus Medienveröffentlichungen und Äußerungen beteiligter Personen oder auch aus der Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft ermittelt, den Verdacht ab, dass sich der Vorstand der Beklagten pflichtwidrig verhalten habe. Das bezieht sie insbesondere auf nach ihrer Ansicht unverantwortliche und existenzgefährdende Risiken, die der Vorstand mit Optionsgeschäften eingegangen sei, ebenso mit dem Erwerb weiterer VW-Stammaktien Anfang Januar 2008 bei ihrer Ansicht nach ungesicherter Finanzierung und Liquiditätsproblemen.

Aus solchen Umständen und dem Ergebnis, dass Porsche nicht VW übernehme, sondern mit VW verschmolzen werden solle und damit die Selbständigkeit verliere, folgert sie, dass auch der Aufsichtsrat seiner Pflicht nicht nachgekommen sei, den Vorstand bei seinen Geschäften zu überwachen. Weitere Pflichtverletzungen des Aufsichtsrats sieht die Klägerin in Zusammenhang mit der Gewährung von Vorstandsvergütungen im vorausgegangenen Geschäftsjahr 2007/2008 und mit der Vereinbarung der Abfindungen anlässlich des Ausscheidens der Vorstände im Juli 2009, die sie für unangemessen und pflichtwidrig hält. Die Beklagte weist diese Vorwürfe zurück, weder das Handeln des früheren Vorstands noch die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats, der über alle Schritte informiert gewesen sei, seien zu beanstanden.

Mit dem Beschluss, die Mitglieder eines Gesellschaftsorgans wie Vorstand oder Aufsichtsrat für ein Geschäftsjahr zu entlasten, entscheidet die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft oder einer SE (Societas Europaea – Europäische Gesellschaft), das Handeln dieser Organe im fraglichen Geschäftsjahr zu billigen und ihnen für das künftige Wirken das Vertrauen auszusprechen. Unmittelbare Rechtswirkungen hat ein solcher Beschluss nicht. Insbesondere führt er – anders als bei einer GmbH – nicht zu einem Verzicht auf Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats wegen etwaiger Pflichtverletzungen (vgl. § 120 Abs. 2 AktG).

Ob sie einem Organ Entlastung erteilt, liegt grundsätzlich im Ermessen der Hauptversammlung; allerdings gibt es dafür Grenzen. So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte rechtswidrig, eine “pflichtvergessene” Verwaltung zu entlasten, obwohl ihr ein eindeutiger und schwerwiegender Verstoß gegen das Gesetz oder die Satzung der Gesellschaft vorgeworfen werden muss. Stimmt in einem solchen Fall die Hauptversammlungsmehrheit gleichwohl für die Entlastung, dann verhält sie sich gegenüber der Minderheit treuwidrig; das macht den Beschluss anfechtbar.

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Landgericht Stuttgart bereits vor einem Jahr in einem vergleichbaren Rechtsstreit mit zum Teil den gleichen Parteien zu Beschlüssen der Hauptversammlung vom 30. Januar 2009 entschieden, dass es für die Frage, ob ein eindeutiger Rechtsverstoß vorliegt, entscheidend auf die Perspektive der Hauptversammlung ankommt. Gegenstand einer Anfechtungsklage ist nämlich das Stimmverhalten der Hauptversammlung, nicht unmittelbar die Kontrolle der Tätigkeit von Organen wie Vorstand und Aufsichtsrat.

Anders als etwa ein Sonderprüfungsverfahren dient deshalb eine Anfechtungsklage gegen einen Entlastungsbeschluss nicht dazu, ungeklärte Umstände erst aufzuklären. Ebenso wenig müssen im Anfechtungsverfahren Rechtsfragen, die aus der Perspektive der Hauptversammlung als offen zu bezeichnen sind, endgültig entschieden werden. In beiden Fällen kann nämlich der Hauptversammlung nicht der Vorwurf gemacht werden, sich unter Missbrauch ihres Ermessens über einen eindeutigen Rechtsverstoß des fraglichen Organs hinweggesetzt zu haben. Das damalige Urteil ist vom Oberlandesgericht Stuttgart mittlerweile bestätigt worden.

Auch in dem neuen, jetzt entschiedenen Rechtsstreit um den Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung vom 29. Januar 2010 hat das Landgericht Stuttgart die Klage abgewiesen, weil – so die Entscheidung – Schlussfolgerungen aus der Chronologie der Ereignisse und Medienberichten nicht zwingend sind und bloße Verdachtsmomente aus Sicht der Hauptversammlung nicht eindeutig eine Pflichtverletzung des Vorstands und damit erst recht des Aufsichtsrats belegen. Dabei betonte das Landgericht, dass Handlungen eines Vorstands oder Aufsichtsrats, wie etwa der Aufbau der VW-Beteiligung oder die zur Kurssicherung betriebene Optionsstrategie, auch nicht alleine deshalb als pflichtwidrig beurteilt werden dürfen, weil sie sich im Nachhinein als Fehleinschätzung erwiesen haben oder weil sich Risiken realisiert haben; vielmehr kommt es darauf an, ob die Handlung seinerzeit auf sorgfältiger Informationsgrundlage vorgenommen wurde und nach dem erkennbaren Informationsstand vertretbare Risiken in Kauf genommen werden durften. Das musste die Hauptversammlung nach dem Stand vom 29. Januar 2010 nicht eindeutig verneinen. Auch der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts der Kapitalmarktmanipulation im Zusammenhang mit denn Ereignissen von Oktober 2008 umfangreiche und langwierige Ermittlungen durchführt, die bislang nicht zu einem eindeutigen Ermittlungsergebnis geführt haben, oder dass Anleger deshalb vor in- und ausländischen Gerichten Schadensersatzklagen erhoben haben, ändert nichts daran, dass es sich eben nur um Verdachtsmomente und damit aus Sicht der Hauptversammlung vom 28. Januar 2010 gerade keine eindeutigen Pflichtverletzungen handelt.

Die Hauptversammlung musste von eindeutigen Verfehlungen des Aufsichtsrats bei seiner Überwachungstätigkeit nach Ansicht der Kammer auch deshalb nicht ausgehen, weil sie durch den Geschäftsbericht und durch weitere Erläuterungen bei der Debatte davon informiert wurde, dass die Optionsgeschäfte wie die Finanzierungs- und Liquiditätssituation auf Veranlassung des Aufsichtsrats durch Wirtschaftsprüfer untersucht und weitere Fragestellungen wie der Vorwurf der Kapitalmarkmanipulation oder auch Vorstandsgehälter und –abfindungen durch Rechtsgutachter geprüft wurden, jeweils ohne Beanstandung. Die Kammer kam bei der Sachlage zu der Entscheidung, dass die Hauptversammlung ihr Ermessen bei der Entscheidung, den Aufsichtsrat zu entlasten, nicht überschritten hatte.

Außerdem wurde die Anfechtung auch darauf gestützt, dass das Auskunftsrecht der Aktionäre verletzt sei. Ein Hauptversammlungsbeschluss kann wegen einer Informationspflichtverletzung dann angefochten werden, „wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte“ (§ 243 Abs. 4 AktG), was insbesondere der Fall ist, wenn die Information benötigt wird, um sachgerecht über den Beschlussgegenstand entscheiden zu können. Die Klägerin hat vorgebracht, insgesamt 20 Fragen zu Details und Risiken der Optionsgeschäfte, zu Planungen der Porsche SE für einen Beherrschungsvertrag mit VW seien nicht ordentlich beantwortet worden. Die Kammer hat dagegen entschieden, dass die Fragen entweder, soweit überhaupt erforderlich, ausreichend beantwortet waren oder dass die Porsche SE die Auskunft verweigern durfte, weil die Bekanntgabe von Details der Optionsgeschäfte für das Unternehmen erhebliche Nachteile hätte mit sich bringen können oder weil Einzelheiten zu Aufsichtsratssitzungen nach dem Gesetz der Geheimhaltung unterliegen.

Landgericht Stuttgart, Urteil vom 17. Mai 2011 – 31 O 30/10 KfH

Maßgebend für die Beurteilung, ob die Directors der Versicherungspflicht unterliegen, ist das deutsche Sozialversicherungsrecht. Es kommt zur Anwendung, wenn der Beschäftigungsort der Directors in Deutschland liegt und keine Entsendung vorliegt (vgl. Teil I Art. 6 des Sozialversicherungsabkommens; § 6 SGB IV)).

Die Directors in dem hier vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall sind bzw waren in ihrer für die Inc. ausgeübten Tätigkeit als Mitglied des Board of Directors in Deutschland abhängig beschäftigt und deshalb in der gesetzlichen Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig. Sie sind nicht wie ein Mitglied des Vorstandes einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts ausnahmsweise von der Versicherungspflicht ausgenommen. Auch unter Berücksichtigung der Vorschriften des Freundschaftsvertrags vom 29. Oktober 1954 haben die Kläger keinen Anspruch auf Gleichstellung mit einem Vorstandsmitglied einer deutschen Aktiengesellschaft.

In der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht (§ 1 Satz 1 Nr 1 Halbs 1 SGB VI), ebenso unterliegen sie seit dem 1.01.1998 der Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung (§ 25 Abs 1 Satz 1 SGB III) und zuvor der dortigen Beitragspflicht (§ 168 Abs 1 Satz 1 AFG). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Im hier entschiedenen Fall stehen bzw. standen die Directors in ihrer Tätigkeit für die Inc. als Mitglieder des Board of Directors in einem Beschäftigungsverhältnis. Diese Würdigung des Sachverhalts entspricht im Ergebnis der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerilchts, wonach Vorstandsmitglieder einer deutschen Aktiengesellschaft regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen. Anhaltspunkte dafür, dass für die beiden Directors als Mitglieder eines Organs einer ausländischen Kapitalgesellschaft etwas anderes gelten müsste, ergeben sich nach den getroffenen Feststellungen nicht.

Von der danach bestehenden Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung sind bzw waren die beiden Directors im entschiedenen FAll auch nicht aufgrund ihrer Stellung als Mitglieder des Board of Directors der Delaware-Inc. ausgenommen, wie dies durch § 1 Satz 4 SGB VI sowie § 168 Abs 6 Satz 1 AFG bzw § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III für Vorstandsmitglieder einer deutschen Aktiengesellschaft angeordnet wird. Diese Ausnahmebestimmungen sind auf die Directors einer Delaware-Inc. weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

Nach § 1 Satz 4 SGB VI in den bis zum 31. Dezember 2003 und ab 1. Januar 2004 geltenden Fassungen, die hier beide anzuwenden sind, sind Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft nicht versicherungspflichtig bzw. in dem Unternehmen, dem sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt. Bis zur Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in das AFG zum 1. Januar 1993 ist das Bundessozialgericht davon ausgegangen, die damals bereits geltenden Regelungen des Rentenversicherungsrechts über Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften enthielten einen Grundsatz, der auch für die Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung zu beachten sei. Zwischenzeitlich bestimmte § 168 Abs 6 Satz 1 AFG und nunmehr bestimmt § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III in der seit dem 1. Januar 1998 geltenden, ebenfalls anwendbaren Fassung, ausdrücklich, dass Mitglieder des Vorstandes einer AG in Beschäftigungen für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht beitragspflichtig sind bzw für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, in dieser Beschäftigung versicherungsfrei sind.

Die Directors als Mitglieder des Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft nach dem Recht des Staates Delaware/USA erfüllen in unmittelbarer Anwendung den Tatbestand der genannten Vorschriften nicht. Darüber hinaus sind diese Vorschriften auf die Directors einer Delaware-Inc. Kläger auch nicht entsprechend anzuwenden. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist eine Tatbestandsgleichstellung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung und eine “Substitution” der Tatbestandserfüllung unter Berufung auf eine tatsächliche Vergleichbarkeit von Gesellschaftsformen nicht zulässig, weil § 1 Satz 4 SGB VI und § 168 Abs 6 Satz 1 AFG bzw § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III nach ihrem Regelungszweck und im Hinblick auf die dort gewählte Regelungsmethode der Typisierung eine Erstreckung auf Sachverhalte wie den vorliegenden zur Schließung einer Regelungslücke nicht erfordern. Vielmehr hat das Bundessozialgericht in der Vergangenheit eine Erstreckung dieser Ausnahmen von der Versicherungspflicht auf Vorstandsmitglieder oder Mitglieder vergleichbarer Organe anderer juristischer Personen nur aufgrund einer gesetzlichen Tatbestandsgleichstellung in Form einer sog Äquivalenzregelung für möglich erachtet.

Eine einschlägige gesetzliche Äquivalenzregelung, deren es für eine solche Tatbestandsgleichstellung zugunsten der Directors einer Delaware-Inc. bedürfte, enthält weder das deutsche Sozialrecht noch das einschlägige, unmittelbar zu beachtende internationale Recht, insbesondere nicht das Sozialversicherungsabkommen vom 7. Januar 1976 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika, die Vereinbarung vom 21. Juni 1978 zur Durchführung dieses Abkommens – gemäß Bekanntmachung vom 19. Novewmber 1979 zusammen mit dem Abkommen in Kraft getreten am 1. Dezember 1979 – sowie die zur Vereinbarung vom 21. Juni 1978 geschlossenen Zusatzvereinbarungen vom 2. Oktober 1986 und vom 6. März 1995.

Schließlich kann eine tatbestandliche Gleichstellung bei der Anwendung der Ausnahmeregelungen des § 1 Satz 4 SGB VI und des § 168 Abs 6 Satz 1 AFG sowie des § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III auch nicht mit Erfolg aus den Vorschriften des Freundschaftsvertrags vom 29. Oktober 1954 hergeleitet werden.

Im Freundschaftsvertrag ist weder eine ausdrückliche tatbestandliche Gleichstellung einer US-Kapitalgesellschaft oder der Mitglieder ihres Board of Directors mit einer deutschen Aktiengesellschaft bzw deren Vorstandsmitgliedern vereinbart noch lässt sich die im Freundschaftsvertrag vereinbarte Inländerbehandlung und Meistbegünstigung im Sinne einer einschlägigen Äquivalenzregelung interpretieren oder gibt die Definition des Begriffs “Gesellschaften” in Art. XXV Abs 5 des Vertrags zu einer solchen Auslegung Anlass. Eine solche Verpflichtung zur Gleichstellung folgt auch nicht aus den bereichsspezifischen Gewährleistungen einer Inländerbehandlung nach Art. IV und Art. VII des Freundschaftsvertrags. Insbesondere unterscheidet sich die in Art. VII des Freundschaftsvertrags vereinbarte niederlassungsrechtliche Inländerbehandlung von der Niederlassungsfreiheit gemäß Artt. 49, 54 AEUV (früher Artt. 43, 48 EG), so dass sich die gegenteiligen Ansicht auch nicht mit Erfolg auf die vom Bundessozialgericht aus der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gezogenen Schlussfolgerungen berufen kann. Schließlich kann eine solche Gleichstellung auch nicht aufgrund der in Art. VII Abs 4 des Freundschaftsvertrags vereinbarten Meistbegünstigung verlangt werden.

Der Freundschaftsvertrag wurde von der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika – ausweislich der Präambel – von dem Wunsch geleitet geschlossen, die zwischen beiden Staaten bestehenden Bande der Freundschaft zu festigen und engere wirtschaftliche und kulturelle Beziehungen zwischen den beiden Völkern zu fördern, sowie in der Überzeugung, dass diesen Zielen Vereinbarungen dienen, durch welche zu beiderseitigem Nutzen der Handel zwischen den beiden Ländern gefördert wird und Kapitalanlagen angeregt werden sowie gegenseitige Rechte und Vergünstigungen begründet werden. Der Vertrag beruht im Allgemeinen auf den Grundsätzen der gegenseitig gewährten Inländerbehandlung und unbedingten Meistbegünstigung. Nach Art. XXV Abs 1 des Freundschaftsvertrags bedeutet der Ausdruck “Inländerbehandlung” die innerhalb des Gebiets eines Vertragsteils gewährte Behandlung, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die dort unter gleichartigen Voraussetzungen den Staatsangehörigen, Gesellschaften, Erzeugnissen, Schiffen und sonstigen Objekten jeglicher Art. dieses Vertragsteils gewährt wird. Der Ausdruck “Meistbegünstigung” bedeutet nach Art. XXV Abs 4 die innerhalb des Gebiets eines Vertragsteils gewährte Behandlung, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die dort unter gleichartigen Voraussetzungen den Staatsangehörigen, Gesellschaften, Erzeugnissen, Schiffen und sonstigen Objekten jeglicher Art. irgendeines dritten Landes gewährt wird. Allerdings enthält der Freundschaftsvertrag entgegen der durch die Rüge einer Verletzung der Präambel i.V.m. Art. XXV des Freundschaftsvertrags nahegelegten Auslegung keine allgemeine Pflicht zur Inländerbehandlung und Meistbegünstigung, sondern nur eine Anzahl bereichsspezifischer Gewährleistungen entsprechenden Inhalts, die ihrerseits ua nach Bereichsgegenstand, Rechtsträgerschaft, Gewährleistungszweck und -umfang in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt sind. Diese bereichsspezifischen Gewährleistungen betreffen unter anderem die Anwendung von Gesetzen und Vorschriften über den Unfallversicherungsschutz und bestimmte andere soziale Sicherungen (Art. IV)), den Schutz von Eigentum (Art. V), den Zugang zu Gerichten und Amtsstellen (Art. VI), die Ausübung geschäftlicher und beruflicher Tätigkeiten (Art. VII) sowie den Erwerb und den Schutz von beweglichem und unbeweglichem Vermögen (Art. IX).

Die Auslegung des in der Bundesrepublik Deutschland im Range einfachen Bundesrechts geltenden Freundschaftsvertrags hat auch zur Ermittlung der Rechtsstellung Privater mit Rücksicht auf den völkerrechtlichen Ursprung der Bestimmungen nach den in Art. 31 ff. WVK niedergelegten Grundsätzen zu erfolgen. Die Wiener Vertragsrechtskonvention ist für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 20. August 1987 in Kraft, jedoch können ihre Auslegungsgrundsätze als Ausdruck allgemeiner Regeln des Völkerrechts auch auf solche Verträge angewendet werden, die bereits vor ihrem Inkrafttreten geschlossen worden sind. Nach Art. 31 WVK ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen. Danach ist entsprechend der Struktur des Freundschaftsvertrags jeweils bereichsspezifisch zu prüfen, welchen Inhalt die einzelnen Gewährleistungen haben und ob diese im Sinne einer im vorliegenden Kontext notwendigen Äquivalenzregelung auszulegen sind.

Eine Vereinbarung, die eine für den vorliegenden Rechtsstreit relevante ausdrückliche tatbestandliche Gleichstellung einer US-Kapitalgesellschaft oder der Mitglieder ihres Board of Directors mit einer deutschen Aktiengesellschaft bzw deren Vorständen allgemein oder im Sozialrecht anordnet, enthält der Freundschaftsvertrag nicht. Die in Art. XXV Abs 5 Satz 1 des Freundschaftsvertrags enthaltene Definition des in verschiedenen Artikeln des Vertrags verwendeten Begriffs der “Gesellschaften”, der Handelsgesellschaften, Teilhaberschaften sowie sonstige Gesellschaften, Vereinigungen und juristische Personen umfasst, ordnet keine Gleichstellung von Gesellschaften des jeweils anderen Vertragspartners nach ihrer Rechtsform an. Auch enthält Satz 2 dieser Vorschrift keine tatbestandliche Gleichstellung. Vielmehr gelten danach Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, als Gesellschaften dieses Vertragsteils und ihr rechtlicher Status wird im Gebiet des anderen Vertragsteils anerkannt. Mithin werden sie gerade nicht Gesellschaftsformen des jeweils anderen Vertragsteils gleichgestellt, sondern werden sie lediglich unter Erhaltung ihres Gründungsstatuts anerkannt.

Die Revision kann sich auch nicht auf die spezielle Vereinbarung der Inländerbehandlung für den Bereich der Sozialversicherung in Art. IV des Freundschaftsvertrags berufen. So wird in Art. IV Abs 1 des Freundschaftsvertrags Inländerbehandlung bei Anwendung der Rechtsvorschriften der Vertragsstaaten auf dem Gebiet der Unfallversicherung sowie in Abs 2 bezüglich der Rechtsvorschriften, die in den Zweigen der Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung Leistungen ohne Bedürftigkeitsprüfung vorsehen, gewährt. Jedoch gilt diese Gewährleistung nur zugunsten der Staatsangehörigen des jeweils anderen Vertragsteils, erfasst also ausschließlich natürliche Personen, wozu die Klägerin zu 1. als juristische Person nicht gehört. Gleichzeitig ist Art. IV des Freundschaftsvertrags auf die Kläger zu 2. und 3. deshalb nicht anwendbar, weil diese nicht die Staatsangehörigkeit der Vereinigten Staaten von Amerika besitzen.

Aus demselben Grunde können sich die Directors der Delaware-Inc. auch nicht auf die in Art. VII des Freundschaftsvertrags enthaltenen Gewährleistungen berufen. Demgegenüber ist zugunsten der Delaware-Inc. zwar der persönliche Anwendungsbereich des Art. VII des Freundschaftsvertrags eröffnet, jedoch umfasst dessen sachlicher Anwendungsbereich keinen Anspruch auf Gleichstellung der Mitglieder des Board of Directors einer US-Kapitalgesellschaft mit den Vorstandsmitgliedern einer deutschen Aktiengesellschaft im Hinblick auf die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung.

Nach Art. VII Abs 1 Satz 1 bis 3 des Freundschaftsvertrags wird den Staatsangehörigen und Gesellschaften jedes Vertragsteils in dem Gebiet des anderen Vertragsteils Inländerbehandlung hinsichtlich der Ausübung jeder Art. von geschäftlicher, industrieller, finanzieller oder sonstiger gegen Entgelt vorgenommener Tätigkeit gewährt. Dabei ist es unerheblich, ob sie diese selbstständig oder unselbstständig und ob sie sie unmittelbar oder durch einen Vertreter oder durch juristische Personen jeder Art ausüben. Dementsprechend dürfen diese Staatsangehörigen und Gesellschaften innerhalb des genannten Gebiets

• Zweigstellen, Vertretungen, Büros, Fabriken und andere zur Führung ihrer Geschäfte geeignete Betriebe errichten und unterhalten,
• nach dem Gesellschaftsrecht des anderen Vertragsteils Gesellschaften gründen und Mehrheitsbeteiligungen an Gesellschaften des anderen Vertragsteils erwerben,
• von ihnen errichtete oder erworbene Unternehmen kontrollieren und leiten.

Inhalt der danach sowohl den Staatsangehörigen als auch den Gesellschaften jedes Vertragsteils gewährleisteten niederlassungsrechtlichen Inländerbehandlung ist zunächst ein Verbot innerstaatlicher Vorschriften und sonstiger Maßnahmen eines Staates, die ausdrücklich zwischen inländischen Gesellschaften und Gesellschaften des anderen Vertragsteils unterscheiden und letzteren weniger Rechte gewähren. Vereinbart ist aber nicht nur formelle Gleichbehandlung, d.h. ein Verbot der Anknüpfung unterschiedlicher Rechtsfolgen an das Tatbestandsmerkmal “Ausländereigenschaft”, sondern auch materielle Gleichbehandlung, d.h. ein Verbot faktischer Diskriminierung dadurch, dass bestimmte, scheinbar neutral anknüpfende Tatbestände nur in der Person von Inländern verwirklicht werden können.

Diese vereinbarte materielle Gleichbehandlung ist betroffen, soweit die Vorschriften des § 1 Satz 4 SGB VI, des § 168 Abs 6 Satz 1 AFG sowie des § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III für die Versicherungsfreiheit an die Mitgliedschaft im Vorstand einer deutschen Aktiengesellschaft anknüpfen. Allerdings braucht das Bundessozialgericht nicht zu entscheiden, ob die Anordnung von Versicherungspflicht für Mitglieder des Board of Directors einer Kapitalgesellschaft nach dem Recht des Staates Delaware im Sinne des Art. XXV Abs 1 des Freundschaftsvertrags eine weniger günstige Behandlung darstellt, als sie unter gleichen Umständen deutschen Gesellschaften gewährt wird. Denn die vereinbarte Inländerbehandlung nach Art. VII des Freundschaftsvertrags erstreckt sich jedenfalls nicht auf eine Gleichbehandlung auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts. Dies ergibt eine Auslegung des Freundschaftsvertrags anhand der oben benannten Kriterien.

So sprechen schon Wortlaut und Regelungszusammenhang des Art. VII des Freundschaftsvertrags gegen die Annahme, dass dieser eine unbeschränkte Gleichbehandlung bei Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Gebiet des jeweils anderen Vertragsstaats gewähren soll. Schon Art. VII Abs 2 des Freundschaftsvertrags enthält einen Vorbehalt zugunsten der Beschränkung der Errichtung oder des Betriebs von Unternehmen durch Ausländer oder der Beteiligung von Ausländern an Unternehmen in bestimmten wichtigen Industriebereichen. Auch lässt Abs 3 besondere Formalitäten für die Errichtung eines von Ausländern kontrollierten Unternehmens zu. Weitere Einschränkungen finden sich in den Bestimmungen der Ziffern 8 bis 10 des Protokolls zum Freundschaftsvertrag, das als dessen Bestandteil gilt. Sie betreffen das Erfordernis von Arbeitsgenehmigungen und die Ausübung von staatlich lizenzierten Berufen, die Staatsangehörigen des jeweiligen Gebiets vorbehalten werden darf, den Vorbehalt allgemeiner Anforderungen für die Ausübung eines Gewerbebetriebes durch Staatsangehörige und Gesellschaften des anderen Vertragsteils und schließlich das Recht jedes Vertragsteils, besondere Vorschriften für ausländische Versicherungsgesellschaften anzuwenden, um das Maß an Verantwortlichkeit und Solvenz sicherzustellen, das von gleichartigen einheimischen Gesellschaften verlangt wird.

Entscheidend ist jedoch, dass Art. VII des Freundschaftsvertrags Inländerbehandlung hinsichtlich der Ausübung jeder Art. von geschäftlicher, industrieller, finanzieller oder sonstiger gegen Entgelt vorgenommener Tätigkeit nicht umfassend, sondern nur hinsichtlich der in Art. VII und den diesbezüglichen Bestimmungen des Protokolls genannten Gegenstände im jeweils festgelegten Umfang gewährt. Zwar ist der Revision zuzugestehen, dass auch der Zugang zu sozialen Sicherungssystemen und die uU hieran anknüpfenden Beitragspflichten zu den Rahmenbedingungen der in Art. VII Abs 1 Satz 1 des Freundschaftsvertrags umschriebenen wirtschaftlichen Tätigkeiten gehören. Dies gilt jedoch in derselben Weise auch für reise- und aufenthaltsrechtliche Bestimmungen, den Erwerb und Schutz von Eigentum, Wohnung und Gewerberäumen, den Zugang zu Gerichten und Behörden, Erb- und Insolvenzrecht, Urheber- und Patentrecht, Steuer- und Zollrecht und andere Gegenstände mehr, die im Rahmen des Freundschaftsvertrags in verschiedenen Artikeln außerhalb von Art. VII jeweils spezifische und in verschiedener Hinsicht differenzierte Regelungen erfahren haben, ohne dass sich aus Wortlaut oder Regelungszusammenhang des Freundschaftsvertrags Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die Gewährleistungen des Art. VII denen anderer Artikel übergeordnet wären oder diese über deren Wortlaut und Zusammenhang hinaus erweitern sollten. Die sich hierin ausdrückende sektorale Regelungstechnik des Freundschaftsvertrags zwingt daher zu einer engen Auslegung des sachlichen Anwendungsbereichs des Art. VII unter Ausschluss von Gegenständen, die in anderen Artikeln des Freundschaftsvertrags eine bereichsspezifische Regelung erfahren haben und im Wortlaut des Art. VII keine ausdrückliche Erwähnung finden. Deshalb fallen Angelegenheiten der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht in den Anwendungsbereich des Art. VII, denn diese sind bereits Gegenstand des Art. IV Abs 2 des Freundschaftsvertrags, der ausdrücklich die Anwendung von Gesetzen und sonstigen Vorschriften über Soziale Sicherheit, die ua Leistungen bei Alter, Invalidität oder Berufsunfähigkeit sowie bei Arbeitslosigkeit gewähren, regelt.

Einer solchen Auslegung stehen auch die in der Präambel umschriebenen Ziele des Freundschaftsvertrags nicht entgegen. Danach soll dieser die freundschaftlichen Bande zwischen den Völkern der Vertragsstaaten festigen und engere wirtschaftliche und kulturelle Beziehungen fördern, wozu durch entsprechende Vereinbarungen insbesondere der Handel zwischen den beiden Ländern gefördert und Kapitalanlagen angeregt werden sollen. Dem kann jedoch nicht das Ziel einer vollständigen und unbeschränkten Handels- und Kapitalanlagefreiheit entnommen werden, die die Unterwerfung von Gesellschaften des anderen Vertragsteils und deren Angestellten insbesondere unter sozialrechtliche Versicherungs- und Beitragspflichten ausschlösse. Vielmehr stünde eine solche Interpretation des Vertragsziels im Widerspruch zu den tatsächlich vereinbarten, in vielerlei Hinsicht beschränkten bereichsspezifischen Gewährleistungen, die gerade mit Art. IV des Freundschaftsvertrags auch den Zugang zu bestimmten sozialen Sicherungssystemen einschließen.

Insbesondere kann sich für eine Gleichstellung der Directors einer Delaware-Inc. mit Vorstandsmitgliedern einer deutschen Aktiengesellschaft nicht auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union (EU) und die in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hieraus gezogenen Schlüsse gestützt werden, da diese Rechtsprechung nicht auf die niederlassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art. VII des Freundschaftsvertrags übertragbar ist.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in der Rechtssache “Segers” zu den früheren Art. 52 und 58 EWG-Vertrag, die den jetzigen Art. 49 und 54 AEUV (zuvor Art. 43 und 48 EG) entsprechen, entschieden hat, dass es eine Verletzung der nach diesen Vorschriften gewährleisteten Niederlassungsfreiheit ist, wenn der in den Niederlanden beschäftigte Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach englischem Recht, die allein und ausschließlich in den Niederlanden tätig ist, in Bezug auf seine Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung in den Niederlanden anders behandelt wird als der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach niederländischem Recht. Er hat dies damit begründet, dass das Erfordernis, eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft den inländischen Gesellschaften gleichzustellen, das Recht des Personals dieser Gesellschaft auf Anschluss an ein bestimmtes System der sozialen Sicherheit impliziere. Eine Diskriminierung des Personals in Bezug auf den sozialen Schutz schränke die Freiheit der Gesellschaften eines anderen Mitgliedstaates, sich niederzulassen, mittelbar ein.

Dem Urteil des EuGH in der Rechtssache “Segers” hat das Bundessozialgericht das Gebot entnommen, dass die Beschäftigten aller mitgliedstaatlichen Kapitalgesellschaften in Bezug auf die Versicherungspflicht oder auch Versicherungsfreiheit grundsätzlich gleich behandelt werden müssen, woraus jedoch nicht folge, dass alle Organmitglieder nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeter, gemeinschaftsangehöriger Gesellschaften, die in Deutschland ihren Beschäftigungsort haben, gleichermaßen wie Mitglieder des Vorstandes einer deutschen Aktiengesellschaft in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungsfrei sind. Er hat ausgeführt, dass auch im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit (gemäß Art. 43, Art. 48 EG, nunmehr Art. 49 und 54 AEUV) nur Organmitglieder solcher mitgliedstaatlicher Kapitalgesellschaften von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung freigestellt sind, die einer deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar sind.

Vorliegend kommt es damit auf die Frage, ob die Delaware-Inc. mit einer deutschen Aktiengesellschaft im Sinne des Urteils des Bundessozialgerichts vom 27. Februar 2008 vergleichbar ist, nicht an, weil es bereits an einer Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall fehlt. Dem stehen der unterschiedliche Gewährleistungsumfang der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit und der in Art. VII des Freundschaftsvertrags enthaltenen niederlassungsrechtlichen Gewährleistungen sowie insbesondere die unterschiedliche Zielsetzung der jeweiligen Vertragswerke entgegen.

So bezieht sich die zitierte Rechtsprechung des EuGH auf die Bestimmungen über die im Gemeinschaftsrecht eröffnete Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV (früher Art. 43 EG), der im Hinblick auf die grenzüberschreitende Niederlassung von Unionsbürgern ein unmittelbar anwendbares subjektives Recht auf Freiheit von Beschränkungen begründet und dessen personeller Anwendungsbereich durch Art. 54 AEUV (früher Art. 48 EG) über Unionsbürger hinaus auf nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründete, gemeinschaftsangehörige Gesellschaften erweitert wird. Bereits im Wortlaut unterscheidet sich Art. VII des Freundschaftsvertrags von Art. 49 AEUV, der noch vor dem Verbot der Beschränkung der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften sowie der Erstreckung der Niederlassungsfreiheit auf die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen vor allem ein ausdrückliches Verbot der Beschränkung der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates enthält und ein entsprechendes Recht auf Niederlassung vermittelt, was in der Überschrift der Bestimmung inhaltlich zum Ausdruck kommt. Demgegenüber findet sich in Art. VII des Freundschaftsvertrags weder der Begriff der (freien) Niederlassung noch die Bezeichnung eines entsprechenden Rechts. Vielmehr gewährt Art. VII Abs 1 des Freundschaftsvertrags den Staatsangehörigen und Gesellschaften jedes Vertragsteils in dem Gebiet des anderen Vertragsteils “Inländerbehandlung” für die Ausübung jeder Art. von gegen Entgelt vorgenommener Tätigkeit. Anders als die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist die “Inländerbehandlung” nach der Definition des Art. XXV Abs 1 des Freundschaftsvertrags bereits begrifflich auf ein Gleichbehandlungsgebot beschränkt, das als solches – wie oben bereits ausgeführt – nach der Systematik des Vertrages nicht umfassend, sondern nur für einzelne Rechtsbereiche und unter verschiedenen Vorbehalten vereinbart ist. Soweit daneben Art. II Abs 1 des Freundschaftsvertrags für das Gebiet des jeweils anderen Vertragsteils ein Recht zum Betreten, zum Bereisen und zur Wohnsitznahme auch zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken gewährt, steht dieses nur Staatsangehörigen eines Vertragsteils – also, wie oben dargelegt, nicht den Klägern – zu und zudem unter dem Vorbehalt der Maßgabe der (allgemeinen) Gesetze über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern.

Gleichzeitig fußt die Auslegung der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit durch den Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache “Segers” auf den Zielen der Europäischen Union, wie sie nunmehr in Art. 2 EU-Vertrag definiert sind. Dementsprechend hat der EuGH in verschiedenem Zusammenhang betont, dass der (EWG-)Vertrag mit der Errichtung eines gemeinsamen Marktes und der schrittweisen Annäherung der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten auf den Zusammenschluss der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt abzielt, der die Merkmale eines Binnenmarktes aufweist, mit dem alle Hindernisse beseitigt werden sollen, um einen Raum vollständiger Freizügigkeit entsprechend einem nationalen Markt zu schaffen, der unter anderem die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit umfasst. Hinter diesen Zielen bleibt der Freundschaftsvertrag zurück, der seiner Präambel zufolge zwar die zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika bestehenden Bande der Freundschaft festigen und engere wirtschaftliche und kulturelle Beziehungen zwischen den beiden Völkern fördern und hierzu insbesondere den Handel zwischen den beiden Ländern und Kapitalanlagen anregen soll, jedoch weder in diesen Formulierungen noch nach dem Inhalt der konkreten Regelungen den Willen zu einer so weit gehenden wirtschaftlichen und politischen Integration erkennen lässt, wie sie Ziel der EU ist. Vor diesem Hintergrund ist eine Übertragung der zur gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit entwickelten Rechtsprechung des EuGH und des Bundessozialgerichts auf den Freundschaftsvertrag nicht gerechtfertigt.

Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesfinanzhofs. Zwar findet sich im zitierten Urteil des Bundesgerichtshof tatsächlich die Feststellung “Insofern gilt hier ähnliches wie im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EG”, doch zeigt die Wendung “Insofern gilt hier ähnliches…” schon sprachlich an, dass keine uneingeschränkte Gleichsetzung der im Freundschaftsvertrag vereinbarten niederlassungsrechtlichen Gewährleistungen und der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit vorgenommen wird, sondern lediglich ein erläuternder Hinweis auf eine vergleichbare Regelung auf anderem Rechtsgebiet erfolgt. Zudem bezieht sich diese Aussage im gesellschaftsrechtlichen Kontext auf den jeweiligen kollisionsrechtlichen Gehalt der Niederlassungsfreiheit nach EG-Vertrag und Freundschaftsvertrag (hier: Art. XXV Abs 5 Satz 2 i.V.m. Art. VII Freundschaftsvertrag), wonach “die in einem Vertragsstaat nach dessen Vorschriften wirksam gegründete Gesellschaft … in einem anderen Vertragsstaat – unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes – in der Rechtsform anzuerkennen” ist, “in der sie gegründet wurde”. Ihr kann daher ohnehin nicht entnommen werden, dass etwa in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht eine Gleichstellung geboten sei.

Auch der Entscheidung des Bundesfinanzhofs kann kein auf das Sozialversicherungsrecht ausstrahlender Inhalt entnommen werden. Diese Entscheidung hat Fragen nach der Reichweite des Diskriminierungsverbots des Art. 24 Abs 4 DBA-USA 1989 zum Gegenstand. Der Bundesfinanzhof führt im Ergebnis aus, Art. 24 Abs 4 DBA-USA 1989 verbiete Besteuerungsnachteile inländischer Tochterunternehmen von US-amerikanischen Unternehmen auch gegenüber den Rechten, wie sie sich aus der “Überseering”-Entscheidung des EuGH für Unternehmen innerhalb der Europäischen Union ergäben und untersage daher ein Anknüpfen an den statuarischen Sitz einer Gesellschaft in sog Zuzugsfällen. Sofern der Bundesfinanzhof in diesem Zusammenhang ein absolut wirkendes Diskriminierungsverbot postuliert, bezieht er dies ausschließlich auf Art. 24 Abs 4 DBA-USA 1989 und nicht auf den von ihm zur Ergänzung seiner eine Unterscheidung nach der Ansässigkeit zuziehender amerikanischer Unternehmen für Besteuerungszwecke ablehnenden Argumentation herangezogenen Art. XXV Abs 5 Satz 2 des Freundschaftsvertrags. Zudem stellt der Bundesfinanzhof ausdrücklich klar, dass sich die von ihm herangezogene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Verletzung der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 43 und Art. 48 EGVtr durch die Anwendung der sog Sitztheorie in Zuzugsfällen unmittelbar nur auf EU-Mitgliedstaaten auswirke und juristische Personen aus Drittstaaten im Hinblick hierauf keine Gleichbehandlung mit Angehörigen von Mitgliedstaaten einfordern könnten. Anderes gelte für eine US-Kapitalgesellschaft, jedoch nur wegen des in Art. 24 Abs 4 DBA-USA 1989 enthaltenen bilateralen Diskriminierungsverbots. Da wie bereits oben gezeigt weder das Sozialversicherungsabkommen noch der Freundschaftsvertrag für den Bereich des Sozialversicherungsrechts ein dem Art. 24 Abs 4 DBA-USA 1989 entsprechendes Diskriminierungsverbot enthalten, kann keine den vom Bundesfinanzhof für das Steuerrecht gezogenen Folgerungen entsprechende Gleichbehandlung mit EU-angehörigen Personen oder Gesellschaften verlangt werden. Dies gilt auch im Hinblick auf das weite Verständnis europarechtlicher Diskriminierungsverbote.

Eine Gleichstellung einer US-Kapitalgesellschaft wie der Delaware-Inc. mit einer nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der EU gegründeten Kapitalgesellschaft ist auch nicht aufgrund der nach Art. VII Abs 4 des Freundschaftsvertrags zu gewährenden Meistbegünstigung geboten.

Zwar ist nach der Definition des Begriffs “Meistbegünstigung” in Art. XXV Abs 4 des Freundschaftsvertrags eine Behandlung vereinbart, die nicht weniger günstig ist als diejenige, die unter gleichartigen Voraussetzungen den Staatsangehörigen und Gesellschaften irgendeines dritten Landes gewährt wird. Jedoch gilt das Gebot der Meistbegünstigung, unabhängig von der Frage, ob eine solche Klausel subjektiv-öffentliche Rechte eines einzelnen Bürgers vermitteln könnte, nicht schrankenlos. Dabei kann das Bundessozialgericht offenlassen, ob er sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht anschließt, wonach der Grundsatz, dass die Meistbegünstigungsklausel eines zweiseitigen völkerrechtlichen Vertrags im Allgemeinen nicht auf das Gemeinschaftsrecht bezogen ist, auch auf die Meistbegünstigungsklausel des Art. VII Abs 4 des Freundschaftsvertrags anzuwenden ist und somit keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung mit Personen oder Gesellschaften aus den Mitgliedstaaten der EU gewährt oder ob sich in Ansehung des Inhalts des im Bundesgesetzblatt nicht veröffentlichten Notenwechsels zwischen dem Bundeskanzler und Bundesminister des Auswärtigen und dem Secretary of State of the United States of America vom 29.10.1954 über europäische Integration unter Berücksichtigung der in Art. 31 Abs 2 Buchst b) WVK niedergelegten Grundsätze bezüglich des Freundschaftsvertrags etwas Anderes ergibt. Denn jedenfalls kann aufgrund der Meistbegünstigungsklausel des Art. VII Abs 4 des Freundschaftsvertrags eine Gleichbehandlung mit Staatsangehörigen und Gesellschaften aus anderen Staaten nur bezüglich der Angelegenheiten verlangt werden, die Regelungsgegenstand des Art. VII des Freundschaftsvertrags sind. Wie bereits oben dargelegt, gehören Angelegenheiten der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht hierzu.

Bundessozialgericht, Urteil vom 12. Januar 2011 – B 12 KR 17/09 R

Die hilfsweise Erledigungserklärung im Anfechtungsprozess ist unzulässig. Für den Feststellungsantrag, der in einer einseitigen hilfsweisen Erledigungserklärung enthalten ist, fehlt das erforderliche rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO), das regelmäßig in einer günstigen Kostenfolge liegt. Außerdem wäre es widersprüchlich, nach einer Abweisung des Hauptantrags als unbegründet auf den Hilfsantrag die Erledigung festzustellen. Auch eine günstige Kostenfolge nach § 91a Abs. 1 ZPO ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regelmäßig nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen ist, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist. Unzutreffend meint das Berufungsgericht, ein solches Feststellungsinteresse ergebe sich aus einer Besonderheit der Klage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse, bei der die Bestätigungsbeschlüsse nur die Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit beseitigen. Die einseitige Erledigungserklärung dient nicht dazu, dem Kläger zu Lasten des Prozessgegners das Prozessrisiko für die Einschätzung abzunehmen, ob ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, d.h. ob hier nicht behebbare Nichtigkeitsgründe vorliegen.

Die hilfsweise Erledigungserklärung der Kläger ist nicht dahin auszulegen, dass die Feststellung begehrt wird, das mit dem Hauptantrag verfolgte Klageziel habe sich erledigt. Eine Erledigungserklärung kann in diesem Sinn ausgelegt werden, wenn über das Kosteninteresse hinaus ausnahmsweise ein rechtliches Interesse an der Feststellung vorhanden ist, dass der Klageanspruch – hier die Nichtigerklärung der angefochtenen Beschlüsse – bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses bestand, aber nicht mehr für die Zukunft geltend gemacht werden kann. Für eine solche “Erledigungserklärung” fehlt im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess das Bedürfnis. § 244 Satz 2 AktG lässt eine zeitlich beschränkte Nichtigerklärung zu und trägt einem gegebenenfalls bestehenden rechtlichen Interesse an der Feststellung Rechnung, dass die Anfechtungsklage bis zur Bestätigung begründet war.

Eine Umdeutung des unzulässigen Hilfsantrags auf Feststellung der Erledigung in einen Antrag nach § 244 Satz 2 AktG scheidet aus. Eine solche Umdeutung kommt in entsprechender Anwendung von § 140 BGB nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der umgedeuteten Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht. Die Voraussetzungen eines Antrags nach § 244 Satz 2 AktG fehlen, weil ein rechtliches Interesse der Kläger an der zeitlich beschränkten Nichtigerklärung nicht dargelegt und vom Berufungsgericht nicht festgestellt ist. Das Interesse an einer günstigen Kostenentscheidung genügt nicht, da sie mit der unbedingten Erledigungserklärung in der Hauptsache erreicht werden kann.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. Februar 2011 – II ZR 206/08

In dem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall waren die Kläger Aktionäre der Beklagten, die bis zur Umwandlung in eine GmbH im Jahr 2009 eine Aktiengesellschaft war. In der Hauptversammlung der Beklagten vom 21. Dezember 2007 wurde die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin beschlossen (§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG). Dagegen erhoben die Kläger Anfechtungsklagen, die zwischen dem 17. und 21. Januar 2008 beim zuständigen Gericht eingingen und dem Aufsichtsrat der Beklagten am 28. Februar 2008 sowie dem Vorstand am 3. März 2008 zugestellt wurden. Auf Antrag der Beklagten vom 11. Februar 2008, in dem erklärt wurde, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses nicht erhoben worden sei, wurde dieser am 27. Februar 2008 in das Handelsregister eingetragen.

Das erstinstanzlich mit dem Rechtsstreit befasste Landgericht Köln hat den Übertragungsbeschluss für nichtig erklärt. Auf die Berufung der beklagten Gesellschaft hat das Oberlandesgericht Köln dagegen die Klage abgewiesen, weil die Kläger zum Zeitpunkt der Zustellung ihrer Klagen nicht mehr Aktionäre der Beklagten gewesen seien. Die Kläger hätten infolge der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister ihre Aktionärsstellung vor Zustellung ihrer Klagen verloren, argumentierte das Oberlandesgericht Köln. Mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses seien die Aktien der Kläger ungeachtet der von ihnen bereits eingereichten, aber noch nicht zugestellten Klagen gemäß § 327e Abs. 3 Satz 1 AktG auf die Hauptaktionärin übergegangen.

Der Bundesgerichtshof hat nun auf die Revision zweier Kläger das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben: Ein Kläger ist zwar grundsätzlich nur dann befugt, Beschlüsse der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft gemäß § 245 Nr. 1 AktG anzufechten, wenn er im Zeitpunkt der (erst) mit der Zustellung erfolgten Erhebung der Klage (noch) Aktionär der beklagten Aktiengesellschaft ist. Dies gilt aber nicht für die Klage eines Minderheitsaktionärs gegen den squeeze-out-Beschluss der Hauptversammlung, auf Verlangen eines Hauptaktionärs, dem Aktien der Gesellschaft in Höhe von 95% des Grundkapitals gehören, diesem die Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung zu übertragen (§ 327a AktG). § 245 Nr. 1 AktG ist vielmehr verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Anfechtungsbefugnis des Minderheitsaktionärs nicht entfällt, wenn er infolge der Eintragung des Übertragungsbeschlusses seine Aktionärsstellung vor Zustellung seiner Anfechtungsklage verliert. Diese Auslegung ist geboten, um den Aktionär nicht rechtlos gegen die zwangsweise Übertragung seiner Aktien zu stellen und um der vom Gesetzgeber vorgesehenen, verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit gegen den von der Hauptversammlung gefassten Übertragungsbeschluss Geltung zu verschaffen.

Über die Anfechtung selbst hat der Bundesgerichtshof dagegen noch nicht entschieden, sondern den Rechtsstreit zur Entscheidung über die geltend gemachten Anfechtungsgründe wieder an das Oberlandesgericht Köln zurückverwiesen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 229/09

Die Grenze, bis zu der eine Abweichung des nach fundamentalanalytischen Methoden ermittelten Werts vom Angebot noch als geringfügig anzusehen ist, kann zwar nicht für alle Fälle einheitlich bestimmt werden. Liegt die Abweichung bei einer solchen Ermittlung unter 10%, ist sie aber jedenfalls dann noch als geringfügig anzusehen, wenn der Börsenkurs der Aktie bis zur Bekanntgabe des Abfindungsangebots deutlich unter dem angebotenen Betrag lag und während eines längeren Zeitraums stabil war. Der Börsenkurs bestätigt in solchen Fällen mindestens im Rahmen einer Kontrollüberlegung, dass der Verkehrswert nicht über der angebotenen Abfindung lag.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 19. Januar 2011 – 20 W 3/09

Die Mitglieder des board of directors einer bekannten Schnellrestaurantkette, die als Kapitalgesellschaft nach dem Recht des Staates Delaware/USA mit Zweigniederlassung in München organisiert ist, sind nicht wie Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts zu behandeln. Die Kläger haben geltend gemacht, aufgrund der Struktur und wirtschaftlichen Stärke der Gesellschaft seien die Mitglieder des board of directors sozial ebenso wenig schutzbedürftig wie Vorstandsmitglieder einer deutschen Aktiengesellschaft und deshalb von der Arbeitslosen- und Rentenversicherung zu befreien. Die Nichtanwendung der Vorschriften über die Versicherungsfreiheit verletze das im Freund­schaftsvertrag enthaltene Diskriminierungsverbot sowie die in Art VII des Freundschaftsvertrags gewährte Niederlassungsfreiheit, die der Niederlassungsfreiheit innerhalb der Europäischen Union vergleichbar sei.

Das Bundessozialgericht hat entschieden, das die Kläger als Beschäftigte der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen. Von der Versicherungspflicht sind sie auch nicht mit Rücksicht auf ihre Berufung zum Mitglied des board of directors ausgenommen. Die für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft nach deutschem Recht geltende Ausnahmebestimmungen finden vorliegend keine – entsprechende ? Anwendung. Eine hierfür erforderliche ausdrückliche Äquivalenzregel, die eine Tatbestandsgleichstellung herbeiführen könnte, enthält das inländische Recht nicht. Sie ergibt sich auch nicht aus den mit den Vereinigten Staaten von Amerika geschlossenen Vereinbarungen. Dies gilt auch für den Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag vom 29. Oktober 1954. Aus diesem Vertrag lässt sich ? auch nicht mittelbar aus dem Gebot der Inländerbehandlung im Sinne von Art VII Abs 1 des Freundschaftsvertrages ? das Gebot einer Tatbestandsgleichstellung herleiten. Die Kläger können sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf das vom EuGH entwickelte Gleichbehandlungsgebot zugunsten mitgliedstaatlicher Kapitalgesellschaften berufen. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die Niederlassungsfreiheit nach Art 49, 54 des Vertrages über die Arbeitsweise der EU. Diese verbietet auch im Zusammenwirken mit dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, Gesellschaften aus Drittstaaten anders zu behandeln als EU-Gesellschaften.

Bundessozialgericht, Urteil vom 12. Januar 2011 – B 12 KR 17/09 R

Maßgebend für die Beurteilung, ob das Verwaltungsratmitglied einer schweizer Aktiengesellschaft der Versicherungspflicht in der deutschen Sozialversicherung unterliegt, ist das deutsche Sozialversicherungsrecht, dass immer dann zur Anwendung kommt, wenn der Beschäftigungsort in Deutschland liegt und seine Beschäftigung dort nicht im Voraus zeitlich begrenzt ist (vgl § 3 Nr 1, § 5 Abs 1 SGB IV).

Bundessozialgericht, Urteil vom 6. Oktober 2010 – B 12 KR 20/09 R

[Eine ausführliche Darstellung dieses Urteils zur Sozialversicherungspflicht von Verwaltungsräten schweizer Aktiengesellschaften findet sich in der Außenwirtschaftslupe].

§ 12 Satz 3 GmbHG beinhaltet lediglich eine Klarstellung dahingehend, dass die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vorzunehmen ist, wenn die Gesellschaft in ihrer Satzung eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger vorsieht.

Der gegenteiligen Ansicht, nach der Neufassung von § 12 GmbHG mit Wirkung ab 1. April 2005 ersetze die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Bekanntmachung durch alle anderen Medien, mag das Oberlandesgericht Stuttgart nicht zu folgen. Das Oberlandesgericht folgt der in der Literatur ganz herrschenden Meinung, wonach aus Gründen des Schutzes des Rechtsverkehrs die Bekanntmachung außer im elektronischen Bundesanzeiger auch in den Publikationsorganen zu erfolgen hat, welche in der Satzung der Gesellschaft bestimmt wurden. § 12 S. 3 GmbHG beinhaltet lediglich eine Klarstellung dahingehend, dass wenn die Gesellschaft in ihrer Satzung eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger vorsieht, die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vorzunehmen ist. Eine gegenteilige Auffassung ist auch im Gesetzgebungsverfahren des Justizkommunikationsgesetzes nicht geäußert worden. Die vom Beschwerdeführer herangezogene Stelle in der Bundestagsdrucksache 15/4067, Seite 56 betrifft die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die Satzung der Gesellschaft den Bundesanzeiger als Veröffentlichungsblatt bestimmt. Dann gilt, dass die Bekanntmachungen der Gesellschaft zwingend im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen sind und nicht in dessen in gedruckter Form. So liegen die Verhältnisse im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die Möglichkeit, dass die Satzung ein anderes (weiteres) Veröffentlichungsmedium vorsieht und dem ebenfalls zu folgen ist, wird ausdrücklich nicht ausgeschlossen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 12. November 2010 – 8 W 444/10

• Wird ein Entlastungsbeschluss wegen schwerwiegender und eindeutiger Rechtsverstöße des zu Entlastenden angefochten, gehört zu dem wesentlichen tatsächlichen Kern des Vorbringens die Benennung der konkreten Handlungen des zu Entlastenden, aus denen der Anfechtungskläger die Rechtsverstöße ableitet.
• Wird ein Beschluss wegen der Verletzung des Auskunftsrechts des § 131 AktG angefochten, muss der Anfechtungskläger innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG die Fragen im Einzelnen bezeichnen, auf deren unzureichende Beantwortung er seine Anfechtung stützt. Macht er die unrichtige Beantwortung einer Frage geltend, muss er grundsätzlich auch die Antwort, die er für unrichtig hält, innerhalb der Anfechtungsfrist bezeichnen; jedenfalls kann er die Unrichtigkeit der Auskunftserteilung nicht nach Ablauf der Anfechtungsfrist aus der Antwort auf eine andere Frage ableiten, deren unzureichende Beantwortung er nicht fristgerecht gerügt hatte.

Da sich die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen wegen schwerwiegender und eindeutiger Rechtsverstöße der zu Entlastenden aus der Treuwidrigkeit der Entlastungserteilung durch die Hauptversammlungsmehrheit ableitet, müssen die Rechtsverstöße, auf welche die Anfechtung gestützt wird, den Teilnehmern der Hauptversammlung entweder bekannt oder für sie auf der Grundlage der ihnen vorliegenden Informationen erkennbar gewesen sein.

Die Erforderlichkeit der Auskunftserteilung im Sinne von § 131 Abs. 1 AktG bemisst sich danach, welche Informationen ein objektiv urteilender Durchschnittsaktionär für die Beurteilung eines Tagesordnungspunkts benötigt. Für die Beurteilung der Entlastung der Verwaltung benötigt der Durchschnittsaktionär zwar gegebenenfalls Informationen über die Auswirkungen künftig ungewisser Ereignisse, um beurteilen zu können, ob sich die Verwaltung kaufmännisch vernünftig verhalten hat oder ob sie unvertretbare Risiken eingegangen ist. Dazu bedarf er aber nicht der Information über die Auswirkungen von Ereignissen, deren Eintritt zwar theoretisch denkbar, aber höchst unwahrscheinlich ist.

Bei der Prüfung eines Auskunftsverweigerungsrechts nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG ist zu bedenken, dass die Offenlegung von Informationen trotz damit für die Gesellschaft verbundener Nachteile geboten sein kann, wenn das Interesse an der Aufklärung von Pflichtverletzungen überwiegt. Ein das Geheimhaltungsinteresse überwiegendes Aufklärungsinteresse ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn zur Aufklärung der Pflichtverletzungen gerade die vom Fragesteller begehrten Informationen geeignet und erforderlich sind.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 17. November 2010 – 20 U 2/10

Das erstinstanzlich mit der Anfechtungsklage befasste Landgericht Stuttgart hatte die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat diese Entscheidung des Landgerichts jetzt bestätigt.

In dem entschiedenen Rechtsstreit hatte das Oberlandesgericht nicht die Rechtmäßigkeit der Vergütung des Vorstands oder der Derivatgeschäfte zu beurteilen, sondern ausschließlich die Frage zu klären, ob sich aus den von den Klägern rechtzeitig vorgetragenen Gründen die Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Beschlüsse ergibt.

Dabei war zu berücksichtigen, dass die Erteilung der Entlastung im Ermessen der Hauptversammlungsmehrheit steht. Wer eine erteilte Entlastung anfechten will, muss deshalb darlegen, dass sich die Hauptversammlungsmehrheit treuwidrig verhalten hat, indem sie die Entlastung erteilte, obwohl ihr schwerwiegende und eindeutige Rechtsverstöße der zu Entlastenden im Entlastungszeitraum bekannt oder diese für sie zumindest erkennbar waren.

Die von Klägerseite ursprünglich gerügte Vergütungsregelung war allerdings nicht in dem Entlastungszeitraum getroffen worden, über den die Hauptversammlung am 30. Januar 2009 zu entscheiden hatte, sondern zu einem früheren Zeitpunkt, für den bereits zuvor Entlastung erteilt worden war. Die von den Klägern im weiteren Verfahren nachgeschobenen Anfechtungsründe durfte das Gericht nicht berücksichtigen, weil ihr wesentlicher Tatsachenkern nicht innerhalb der Frist vorgebracht wurde, die der Gesetzgeber im Bemühen, möglichst schnell Rechtssicherheit für alle Beteiligten zu erzielen, festgelegt hat.

Ob die Regelung der Vorstandsvergütung gegen Gesetz oder Satzung verstieß, war für den Ausgang dieses Verfahrens deshalb unerheblich. Das Gericht wies allerdings darauf hin, dass Zweifel bestünden, ob etwaige Rechtsverstöße aus Sicht der Hauptversammlung hinreichend eindeutig gewesen seien.

Wie schon das Landgericht Stuttgart vermochte auch das Oberlandesgericht Stuttgart nicht festzustellen, dass die in den Klageschriften gerügten Fragen in der Hauptversammlung am 30. Januar 2009 unzureichend beantwortet worden wären.

Ein Großteil der Fragen sei durch die vom Vorstand der Beklagten in der Hauptversammlung erteilten Auskünfte ausreichend beantwortet worden. Dabei sei zum einen zu berücksichtigen, dass auf allgemein gehaltene Fragen nur allgemein gehaltene Antworten zu erteilen seien. Zum anderen müssten die Auskünfte des Vorstands im Kontext der über mehrere Stunden geführten Debatte ausgelegt werden.

Soweit die Kläger detaillierte Auskünfte über Umstände im Zusammenhang mit den Derivatgeschäften begehrten, habe sich der Vorstand dagegen zu Recht auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen. Wären am 30. Januar 2009 Details der zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgewickelten Derivatgeschäfte bekannt geworden, hätten der Gesellschaft erhebliche Nachteile gedroht, wenn Kapitalmarktteilnehmer diese Informationen genutzt hätten, um sich als „Trittbrettfahrer“ an die Strategie von Porsche anzuhängen oder gegen Porsche zu spekulieren. Das daraus folgende Geheimhaltungsinteresse werde weder durch ein Interesse an der Aufklärung etwaiger Pflichtverletzungen überwogen noch sei die Porsche Automobil Holding SE aufgrund kapitalmarktrechtlicher oder anderer Vorschriften verpflichtet gewesen, die Details der Derivatgeschäfte offen zu legen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 17. November 2010 – 20 U 2/10

Energias de Portugal (EDP) wurde 1991 infolge der Restrukturierung des portugiesischen Elektrizitätssektors in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Zwischen 1997 und 2006 wurde sie in sechs aufeinander folgenden Phasen privatisiert. Gegenwärtig hält der portugiesische Staat 25,73 % des Gesellschaftskapitals.

Nach den portugiesischen Rechtsvorschriften über die Privatisierung können in den Satzungen von Gesellschaften, die privatisiert werden sollen, ausnahmsweise und wenn Gründe des nationalen Interesses dies erfordern, Sonderaktien („golden shares”) vorgesehen werden, die Eigentum des Staates bleiben. Unabhängig von ihrer Zahl räumt diese Art von Aktien dem Staat bei Satzungsänderungen und anderen Entscheidungen in bestimmten Bereichen ein Vetorecht ein.

Die gesetzesvertretenden Verordnungen zur Genehmigung der Privatisierung von EDP verliehen dem Staat neben diesem Vetorecht das Recht, der Wahl der Verwaltungsratsmitglieder zu widersprechen und in diesem Falle ein Verwaltungsratsmitglied anstelle desjenigen zu ernennen, das die wenigsten Stimmen erhalten hat oder an letzter Stelle steht. Obwohl die Satzung von EDP vorsieht, dass die Stimmen der Aktionäre, die mehr als 5 % des Gesellschaftskapitals halten, nicht berücksichtigt werden, unterliegen zudem der Staat oder vergleichbare Stellen nicht dieser Begrenzung.

Mit der vorliegenden Klage beanstandet die Europäische Kommission diese Sonderrechte, die sie für einen Verstoß gegen den freien Kapitalverkehr und die Niederlassungsfreiheit hält.

Eine solche Vertragsverletzungsklage, die sich gegen einen Mitgliedstaat richtet, der gegen seine Verpflichtungen aus dem Unionsrecht verstoßen hat, kann von der Kommission oder einem anderen Mitgliedstaat erhoben werden. Stellt der Gerichtshof die Vertragsverletzung fest, hat der betreffende Mitgliedstaat dem Urteil unverzüglich nachzukommen.
Ist die Kommission der Auffassung, dass der Mitgliedstaat dem Urteil nicht nachgekommen ist, kann sie erneut klagen und finanzielle Sanktionen beantragen. Hat ein Mitgliedstaat der Kommission die Maßnahmen zur Umsetzung einer Richtlinie nicht mitgeteilt, kann der Gerichtshof auf Vorschlag der Kommission jedoch bereits mit dem ersten Urteil Sanktionen verhängen.

Der Gerichtshof der Europäischen Union gab nun der Vertrgsverletzungsklage der Kommission statt und befand, dass Portugal dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Freiheit des Kapitalverkehrs verstoßen hat, dass es an EDP Sonderrechte aufgrund von „golden shares” aufrechterhalten hat.

Der Gerichtshof ist zunächst der Auffassung, dass die Ausübung von Sonderrechten durch den portugiesischen Staat, die dieser aus den „golden shares” am Gesellschaftskapital von EDP ableitet, eine Beschränkung dieser Grundfreiheit darstellt:

Erstens bedeutet das Vetorecht, über das der portugiesische Staat bei einer erheblichen Anzahl wichtiger Beschlüsse und insbesondere bei jeder Änderung der Satzung von EDP verfügt, dass dessen Einfluss nur abnehmen kann, wenn er selbst dem zustimmt. Diese Einflussnahme auf die Verwaltung und Kontrolle von EDP, die durch den Umfang seiner Beteiligung nicht gerechtfertigt ist, könnte Wirtschaftsteilnehmer anderer Mitgliedstaaten von Direktinvestitionen abhalten, da sie an der Verwaltung und der Kontrolle der Gesellschaft nicht entsprechend dem Wert ihrer Beteiligungen mitwirken könnten. Dieses Vetorecht könnte auch für Portfolioinvestitionen eine abschreckende Wirkung haben, da eine Weigerung des portugiesischen Staates, einer für die Interessen des Unternehmens wichtigen Entscheidung zuzustimmen, den Wert der Aktien belasten und damit die Attraktivität einer Investition mindern könnte.

Zweitens könnte die Begrenzung der Stimmrechte jedes Aktionärs, mit Ausnahme des Staates, auf höchstens 5 % sowohl Direktinvestitionen als auch Portfolioinvestitionen behindern. Die Stimmrechte sind nämlich eines der Hauptmittel der Aktionäre, sich aktiv an der Verwaltung eines Unternehmens oder an seiner Kontrolle zu beteiligen, so dass jede Maßnahme, die die Ausübung dieser Rechte verhindern oder sie Bedingungen unterwerfen soll, eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellt. Stimmrechtsbegrenzungen sind zudem ein Instrument, das das Interesse am Erwerb einer Beteiligung am Kapital einer Gesellschaft verringern kann, da sie die Möglichkeit für Direktinvestoren einschränken, dauerhafte und direkte Wirtschaftsbeziehungen mit der Gesellschaft zu schaffen oder aufrechtzuerhalten, die es ihnen ermöglichen, sich effektiv an ihrer Verwaltung oder ihrer Kontrolle zu beteiligen.

Drittens beschränkt das allein zugunsten des Staates unter Ausschluss aller anderen Aktionäre vorgesehene Recht zur Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds in gleicher Weise die Möglichkeit anderer Aktionäre als des Staates, sich effektiv an der Verwaltung oder der Kontrolle der Gesellschaft zu beteiligen, und könnte Direktinvestitionen in ihr Kapital in den Augen der Anleger anderer Mitgliedstaaten weniger attraktiv machen.

Der Gerichtshof der Europäischen Union befindet sodann, dass diese Beschränkungen nicht gerechtfertigt werden können. Auch wenn das Ziel, die Sicherheit der Energieversorgung im Krisen-, Kriegs- oder Terrorfall sicherzustellen, durchaus zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zählt, die Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs rechtfertigen können, ist eine Berufung auf diesen Grund nur bei einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung eines Interesses der Gesellschaft möglich. Der Europäische Gerichtshof sieht zwar insoweit das Vorbringen Portugals, eine derartige Gefährdung müsse nicht unmittelbar sein, nicht als unbegründet an. Der Mitgliedstaat hat jedoch nicht die genauen Gründe angegeben, warum sich mit seinen Sonderrechten eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit verhindern lassen soll. Auch die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, mit der EDP betraut ist, kann zur Rechtfertigung der fraglichen Bestimmungen nicht geltend gemacht werden. Der Gerichtshof weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Kommission nicht die besonderen oder ausschließlichen Rechte von EDP beanstandet, sondern die dem portugiesischen Staat als Aktionär dieser Gesellschaft verliehenen Rechte.

Der EuGH ist darüber hinaus der Auffassung, dass die beanstandeten Bestimmungen nicht die spezifischen Umstände festlegen, unter denen Sonderrechte des Staates ausgeübt werden können, und den nationalen Behörden dadurch einen sehr weiten Ermessensspielraum geben. Daher erzeugen sie eine Unsicherheit, die zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des freien Kapitalverkehrs führt. Folglich können diese Maßnahmen jedenfalls nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den verfolgten Zielen stehen.

Schließlich weist der Europäische Gerichtshof noch darauf hin, dass, wenn ein Verstoß gegen die Freiheit des Kapitalverkehrs festgestellt worden ist, nicht geprüft zu werden braucht, ob diese Maßnahmen auch einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit darstellen.

Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 11. November 2010 – C-543/08 [Kommission / Portugal]

Bei der Verschmelzung voneinander unabhängiger Aktiengesellschaften bieten die echte Verhandlungssituation, in der sich die für den Vertragsschluss zuständigen Unternehmensvertreter befinden, und die Billigung durch die jeweiligen Hauptversammlungen mit einer großen Mehrheit, die nicht vom Eigeninteresse eines Mehrheitsaktionärs, sondern von gleichgerichteten Interessen von Klein- und Großaktionären bestimmt ist, eine erhöhte Gewähr für ein angemessenes Umtauschverhältnis. Der in einer marktkonformen Verhandlung gefundene Preis ist grundsätzlich als angemessen zu betrachten. Eine Korrektur ist nicht veranlasst, wenn der verhandlungsführende Vorstand des übertragenden Unternehmens die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers hat walten lassen. Weder das Gesetz noch die Verfassung fordern eine andere Handhabung.

Bei der Beurteilung der Frage, ob sich der Vorstand sorgfaltsgemäß verhalten hat, sind die Grundsätze der business judgement rule zu beachten. Eine zugunsten der Aktionäre des übertragenden Unternehmens davon abweichende Börsenkursrelation stellt dann nicht die Untergrenze des Umtauschverhältnisses dar.

Bei der materiell-rechtlichen Bewertung einer Strukturmaßnahme ist regelmäßig auch dann auf den jeweiligen Einzelvorgang abzustellen, wenn dieser als Teil einer einheitlich angelegten, komplexeren Umstrukturierung anzusehen ist. Für Fragen der Unternehmensbewertung ist keine davon abweichende Beurteilung veranlasst.

Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 14. Oktober 2010 – 20 W 16/06