Das Bundessozialgericht hat in seiner Entscheidung vom 9. September 1999 ausgeführt, dass sich nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls bei der Anwendung des § 11 MuSchG die Annahme eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 1 MuSchG und einer Arbeitsunfähigkeit infolge Schwangerschaft gegenseitig ausschließen. Der gegen den Arbeitgeber gerichtete Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 MuSchG setzt also voraus, dass allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot einer Beschäftigung der Schwangeren entgegensteht, was nur bei einem normalen Schwangerschaftsverlauf zutrifft und die gesunde Schwangere während der Unterbrechung der Beschäftigung aus Gründen der Gefahrenvorsorge sichert.

In der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 9. September 1999 ist aber die Frage nicht erörtert worden, inwieweit das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG überhaupt auf schwangere Arbeitslose anzuwenden ist. Auch in der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 21. Oktober 2003, unterscheidet sich aber in seinen tatbestandlichen Voraussetzungen deutlich von einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG.

Nach § 3 Abs 1 MuSchG dürfen werdende Mütter nicht beschäftigt werden, soweit nach ärztlichem Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind “bei Fortdauer der Beschäftigung” gefährdet sind. Mithin setzt das Beschäftigungsverbot ein fortdauerndes Beschäftigungsverhältnis voraus. Dies wird auch durch § 1 Abs 1 MuSchG verdeutlicht, wonach dieses Gesetz “für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen” gilt. Als “Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter” erfasst das MuSchG somit nicht die erwerbslosen Frauen. Die im BSG-Urteil vom 9. September 1999 zitierte krankenversicherungsrechtliche Rechtsprechung und die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht beschäftigen sich demgemäß auch nur mit Ausgleichsansprüchen bei laufendem Beschäftigungsverhältnis, nicht jedoch mit den Auswirkungen eines Beschäftigungsverbots für eine schwangere Arbeitslose.

Das Bundessozialgericht geht nach erneuter Prüfung davon aus, dass ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG nicht unmittelbar auf Arbeitslose übertragen werden kann. Denn § 3 Abs 1 MuSchG stellt darauf ab, ob eine Gefährdung bei Fortdauer der Beschäftigung besteht. Es geht also um den Zusammenhang zwischen der Fortdauer der Beschäftigung und der Gefahr für Leben oder Gesundheit. Dabei kann die Gefahr von einer Beschäftigung ausgehen, die Beschäftigung kann aber auch an sich ungefährlich sein und die Gefahr von der individuellen gesundheitlichen Konstitution der Frau ausgehen. Ein Beschäftigungsverbot bewirkt lediglich, dass der Arbeitgeber die betreffende Arbeitnehmerin tatsächlich nicht beschäftigen darf. Nach Wortlaut und Systematik des MuSchG hat der Arzt bei einem individuellen Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG nur die Gefährdungslage zu attestieren; das Beschäftigungsverbot tritt kraft Gesetzes ein, sobald das Attest über die Gefährdungslage beim Arbeitgeber eintrifft. Diese Grundsätze gelten aber jedenfalls nicht unmittelbar für Schwangere, die nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen.

Da § 3 Abs 1 MuSchG nicht für arbeitslose Frauen gilt, besteht Veranlassung, das vom Arzt ausgesprochene Beschäftigungsverbot von dem Begriff der Arbeitsunfähigkeit und dessen Anforderungen abzugrenzen. Es muss mithin zunächst der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG für die Beurteilung der Verfügbarkeit einer arbeitslosen Schwangeren von Bedeutung ist.

Nach § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III steht den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung, wer eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkts ausüben kann und darf. Zumutbar sind dem Arbeitslosen gemäß § 121 Abs 1 SGB III alle seiner Arbeitsfähigkeit entsprechenden Beschäftigungen, soweit allgemeine oder personenbezogene Gründe der Zumutbarkeit nicht entgegenstehen. Das Dürfen im Rahmen der objektiven Verfügbarkeit betrifft die rechtliche Zulässigkeit, eine Beschäftigung überhaupt oder in dem gewünschten Umfang auszuüben. Es kommt deshalb darauf an, welche Beschäftigungen der Klägerin – außer der zuletzt ausgeübten einer Verwaltungsangestellten – iS des § 121 Abs 1 SGB III objektiv zumutbar sind. Sodann ist zu prüfen, ob gesetzliche oder behördliche Verbote der Aufnahme einer bestimmten Beschäftigung entgegenstehen. Denn ist ein Arbeitsloser durch ein solches Verbot rechtlich gehindert, eine bestimmte Beschäftigung auszuüben, ist er insoweit objektiv nicht verfügbar. Schließlich ist entscheidungserheblich, ob die Klägerin ab 11.5.2009 gesundheitlich (weiterhin) in der Lage gewesen wäre, eine ihr objektiv zumutbare Beschäftigung auch tatsächlich auszuüben; insoweit kann dem ärztlich ausgesprochenen Beschäftigungsverbot allenfalls Indizwirkung zukommen.

Die werdende Mutter ist nicht aufgrund des ärztlich attestierten Beschäftigungsverbots rechtlich gehindert, eine ihr nach den Maßstäben der Arbeitslosenversicherung zumutbare Tätigkeit aufzunehmen. Denn selbst wenn ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG als ein im Rahmen des § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III zu beachtendes, gesetzliches Beschäftigungsverbot anzusehen wäre – wie dies in der Literatur teilweise vertreten wird-, könnte daraus nur gefolgert werden, dass arbeitslose Schwangere nicht beschäftigt werden dürfen, soweit mit einer Beschäftigung Gesundheitsgefahren verbunden sind, wobei es näherer Prüfung der qualitativen und quantitativen Leistungseinschränkungen sowie des Kreises der nicht zulässigen Tätigkeiten bedarf.

Bundessozialgericht, Urteil vom 30. November 2011 – B 11 AL 7/11 R

In einem jetzt vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall bezog die 1952 geborene Klägerin, von Beruf Altenpflegerin, seit dem 2. August 2006 Arbeitslosengeld. Die Beklagte lud sie zu einem Termin am 14.5.2007 um 11:00 Uhr ein; Gegenstand des Termins sollten die berufliche Situation der Klägerin und ihr Bewerberangebot sein. Das Einladungsschreiben enthielt eine Rechtsfolgenbelehrung. Infolge fehlerhafter Notierung dieses Termins erschien die Klägerin nicht am 14.5.2007, sondern am Folgetag um 11:00 Uhr bei der Beklagten. Die Beklagte hob daraufhin die Leistungsbewilligung für die Zeit vom 15. bis zum 21.5.2007 auf und stellte eine entsprechende Minderung der Anspruchsdauer fest, weil der Anspruch der Klägerin wegen des Eintritts einer Sperrzeit bei Meldeversäumnis für eine Woche ruhe (§ 144 Abs 1 Satz 2 Nr 6, § 128 Abs 1 Nr 3 SGB III). Hiergegen hat die Altenpflegerin Klage erhoben. Das Sozialgericht hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Auf die Berufung hat das Landessozialgericht das Urteil des Sozialgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der Revision vor dem Bundessozialgericht verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter.

Die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 24.5.2007 misst sich an § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 4 SGB X iVm § 330 Abs 3 SGB III. Nach § 48 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 4 SGB X iVm § 330 Abs 3 SGB III ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung vom Zeitpunkt einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse an aufzuheben, soweit der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.

Der Bescheid der Beklagten vom 23.8.2006 war ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; er hatte die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab August 2006 für eine Anspruchsdauer von 360 Tagen zum Gegenstand. Wesentlich iS des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X ist jede tatsächliche oder rechtliche Änderung, die sich auf Grund oder Höhe der bewilligten Leistung auswirkt. Hier ist wegen des Eintritts einer Sperrzeit ein Ruhen des Leistungsanspruchs nach § 144 Abs 1 Satz 1 iVm Satz 2 Nr 6 SGB III eingetreten. Schließlich sind auch die subjektiven Voraussetzungen des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 4 SGB X gegeben. Das Landessozialgericht hat dabei entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei der Beurteilung der groben Fahrlässigkeit einen subjektiven Maßstab angelegt. Soweit sich die Klägerin gegen die Feststellungen des subjektiven Verschuldens wendet, ist zu beachten, dass die Entscheidung über das Vorliegen grober Fahrlässigkeit nur in engen Grenzen revisionsrechtlich nachprüfbar ist. Das Revisionsgericht prüft insoweit lediglich, ob das Landessozialgericht den Begriff der groben Fahrlässigkeit als solchen verkannt hat, sowie, ob es beachtet hat, dass sich die Bösgläubigkeit grundsätzlich auf den zurückzunehmenden Teil des Verwaltungsakts erstrecken muss. Insofern ist die Entscheidung des Landessozialgerichts nicht zu beanstanden. Es hat bei der Prüfung des subjektiven Verschuldens nicht nur auf den Erhalt und Inhalt des “Merkblatt 1 für Arbeitslose” und die der Klägerin im Einladungsschreiben vom 18.4.2007 übermittelte Rechtsfolgenbelehrung abgestellt, sondern sich einen eigenen Eindruck von der persönlichen Einsichtsfähigkeit der im Termin anwesenden Klägerin verschafft. Danach war es der Klägerin möglich und zumutbar, die Hinweise nachzuvollziehen und wusste sie – oder hätte zumindest im Sinne grober Fahrlässigkeit ohne Weiteres erkennen können -, welche Folgen das Meldeversäumnis haben konnte. Diese Würdigung der tatsächlichen Feststellungen durch das Landessozialgericht entzieht sich der revisionsrechtlichen Überprüfung, wenn sie nicht mit zulässigen Verfahrensrügen (zB Verstoß gegen Denkgesetze) angegriffen wird (vgl § 163 SGG), was hier nicht der Fall ist.

Gemäß § 144 Abs 1 Satz 1 SGB III in der hier maßgeblichen, ab 1.1.2005 in Kraft getretenen Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit, wenn sich der Arbeitnehmer versicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Ein versicherungswidriges Verhalten liegt nach Satz 2 Nr 6 der Vorschrift u.a. dann vor, wenn der Arbeitslose einer Aufforderung der Agentur für Arbeit, sich zu melden oder zu einem ärztlichen oder psychologischen Untersuchungstermin zu erscheinen (§ 309 SGB III), trotz Belehrung über die Rechtsfolgen nicht nachkommt oder nicht nachgekommen ist (Sperrzeit bei Meldeversäumnis). Die Voraussetzungen für die Feststellung einer solchen Sperrzeit, d.h. pflichtwidriges Verhalten und Fehlen eines wichtigen Grundes, liegen vor.

Gemäß § 309 Abs 2 SGB III kann die Aufforderung zur Meldung u.a. zum Zwecke der Berufsberatung (Nr 1), der Vermittlung in Ausbildung oder Arbeit (Nr 2) und der Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für den Leistungsanspruch (Nr 5) erfolgen. An diesen Anforderungen orientiert sich die Aufforderung der Beklagten vom 18.4.2007, mit der sie die Klägerin zwecks Erörterung ihrer beruflichen Situation und ihres Bewerberangebots zum Termin am 14.5.2007 um 11:00 Uhr einlud. Es bestehen insbesondere keine Anhaltspunkte für eine zweckwidrige Aufforderung. Gemäß § 309 Abs 3 Satz 1 SGB III idF des Gesetzes vom 23.12.2003 hat sich der Arbeitslose zu der von der Agentur für Arbeit bestimmten Zeit zu melden. Nach Satz 2 des § 309 Abs 3 SGB III ist er seiner allgemeinen Meldepflicht (nur) dann auch nachgekommen, wenn diese nach Tag und Tageszeit bestimmt war und er sich zu einer anderen Zeit am selben Tag meldet und der Zweck der Meldung erreicht wird. Diese Voraussetzungen treffen auf das Meldeversäumnis der Klägerin nicht zu.

Die Meldung der Klägerin erfolgte am 15.5.2007 und damit nicht mehr “am selben Tag”, der in der Meldeaufforderung bestimmt war. Der Begriff “am selben Tag” ist fest bestimmt; er ist weder auslegungsfähig noch auslegungsbedürftig. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes und dem damit zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers kann eine Meldung am Folgetag nicht mehr als rechtzeitig angesehen werden. Demgemäß hat die Beklagte entsprechend ihrer, in § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB III zum Ausdruck gebrachten Belehrungs- und Hinweispflicht vor Eintritt einer Sperrzeit bei Meldeversäumnis klargestellt, dass “vom Tag nach dem Meldeversäumnis an für die Dauer von einer Woche” Arbeitslosengeld nicht gezahlt wird. Die Meldeaufforderung und die Rechtsfolgenbelehrung entsprechen auch im Übrigen den gesetzlichen Anforderungen; insbesondere wird der Arbeitslose in verständlicher und klarer Form darüber informiert, welche unmittelbaren und konkreten Auswirkungen aus dem Meldeversäumnis resultieren.

Entgegen der Ansicht des Sozialgerichts, auf die sich die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung gestützt hat, kann die Klägerin auch nicht kraft richterlicher Rechtsfortbildung, insbesondere mittels einer analogen Anwendung des § 309 Abs 3 Satz 2 SGB III, so behandelt werden, als sei sie ihrer Rechtspflicht nachgekommen. Ein Analogieschluss setzt voraus, dass die geregelte Norm analogiefähig ist, das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, er wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von denselben Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Analogie ist mithin die Übertragung der Rechtsfolge eines geregelten Tatbestands auf einen ihm ähnlichen, aber ungeregelten Sachverhalt. Sie beruht – in Anlehnung an Art 3 Abs 1 GG – auf der Forderung normativer Gerechtigkeit, Gleichartiges gleich zu behandeln. Aus der Rechtsentwicklung sowie aus Sinn und Zweck der Vorschrift ergeben sich jedoch keine Hinweise auf das Bestehen einer Gesetzeslücke.

§ 309 SGB III entspricht nahezu wortgleich der Vorgängerregelung in § 132 Abs 1 und 2 AFG iVm mit § 5 Satz 2 der Meldeanordnung vom 14.12.1972. Die Begrenzung einer sanktionslosen Nachholung der Meldung nur am selben Tag ist mithin bewusst in das SGB III übernommen worden. Im Übrigen fehlt es für eine analoge Anwendung des § 309 Abs 3 Satz 2 SGB III auch an einer Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte; die Meldung am selben Tag ist etwas anderes als das Aufsuchen der Beklagten an einem späteren Tag.

Ebenso wie zur Regelung bestimmter Lebenssachverhalte Stichtage eingeführt werden dürfen, obwohl jeder Stichtag unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt. Zu prüfen ist lediglich, ob der Gesetzgeber den ihm zukommenden Gestaltungsfreiraum in sachgerechter Weise genutzt hat, ob er die für die zeitliche Anknüpfung in Betracht kommenden Faktoren hinreichend gewürdigt hat und ob sich die gefundene Lösung im Hinblick auf den gegebenen Sachverhalt und das System der Gesamtregelung durch sachliche Gründe rechtfertigen lässt oder als willkürlich erscheint. Daran, dass die Datumsgleichheit ein – leicht überprüfbares – sachliches Kriterium darstellt, um den Versicherten vor Rechtsnachteilen zu bewahren, hat der Senat keinen Zweifel; eine willkürlich unterschiedliche Behandlung liegt nicht vor.

Es kann deshalb dahinstehen, ob der Zweck der Meldung iS des § 309 Abs 3 Satz 2 SGB III auch durch die Vorsprache der Klägerin am 15.5.2007 um 11:00 Uhr noch hätte erreicht werden können. Die mögliche Zweckerreichung kann allenfalls bei der Frage eine Rolle spielen, ob die festgestellte Sperrzeit von einer Woche unverhältnismäßig war.

Die Klägerin kann sich für ihr pflichtwidriges Verhalten auch auf keinen wichtigen Grund iS des § 144 Abs 1 Satz 1 SGB III berufen. Ein solcher ist anzunehmen, wenn durch diesen die Meldung oder das Erscheinen unmöglich oder erschwert wurde, sodass dem Arbeitslosen unter Berücksichtigung des Einzelfalls und unter Abwägung seiner Interessen, mit denen der Versichertengemeinschaft ein anderes Verhalten nicht zugemutet werden konnte. Die Sperrzeit greift dabei Obliegenheitsverletzungen des Versicherten auf und setzt – ebenso wie der Sperrzeittatbestand des § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 7 SGB III (verspätete Arbeitsuchendmeldung) – ein subjektiv vorwerfbares Verhalten (mindestens leichte Fahrlässigkeit nach einem subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstab) voraus. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landessozialgerichts, die die Klägerin nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat und die damit bindend sind (vgl § 163 SGG), war ihr ein rechtmäßiges Verhalten objektiv möglich und subjektiv zumutbar. Seitens der Versichertengemeinschaft kann von einem Berechtigten erwartet werden, dass er Termine zur Einhaltung einer eigenen Mitwirkungsobliegenheit korrekt notiert und einhält; beides liegt allein im Verantwortungsbereich des Versicherten. Aus der Sicht eines objektiven Dritten konnte die Klägerin den Meldetermin am 14.5.2007 ohne Weiteres wahrnehmen und ist ihr jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last zu legen.

Die Sperrzeit führt zum Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld gemäß § 144 Abs 1 Satz 1 SGB III. Nach § 128 Abs 1 Nr 3 SGB III mindert sich der Alg-Anspruch um die Tage der Sperrzeit. Diese Rechtsfolgen sind im angefochtenen Bescheid der Beklagten zutreffend umgesetzt worden. Nach § 144 Abs 6 SGB III idF des Gesetzes vom 23.12.2003 beträgt die Dauer der Sperrzeit bei Meldeversäumnis eine Woche. Nach § 144 Abs 2 Satz 1 SGB III begann die Sperrzeit mit dem Tag nach dem Ereignis, das sie begründet. Zutreffend hat die Beklagte daher die Dauer der Sperrzeit vom 15. bis zum 21.5.2007 festgestellt.

Die Sanktionsfolge des § 144 Abs 6 SGB III als Folge des Meldeversäumnisses verstößt auch im Lichte der Eigentumsgarantie des Art 14 GG nicht gegen Verfassungsrecht. Zwar ist der Anspruch auf Arbeitslosengeld durch die Eigentumsgarantie geschützt. Zu Recht hat das Landessozialgericht aber einen Eingriff in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie verneint. Denn es fehlt bereits daran, dass eine geschützte vermögenswerte Position der Klägerin (also ihr Alg-Anspruch) durch eine Maßnahme der Beklagten beeinträchtigt worden wäre. Der Klägerin ist im Sinne einer solchen geschützten vermögenswerten Rechtsposition keine stärkere konkrete Rechtsposition “genommen” worden. Denn sie hat mit ihrer letzten Beschäftigung als Altenpflegerin einen (neuen) Arbeitslosengeld-Anspruch als Stammrecht erworben, der von vornherein mit der Möglichkeit der Sanktion in Form einer Sperrzeit auch nach § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB III belastet war. Die Realisierung dieser Belastung im Einzelfall ist durch den angefochtenen Bescheid der Beklagten lediglich festgestellt worden.

Selbst wenn aber der Schutzbereich des Art 14 GG tangiert wäre, ist der dann anzunehmende “Eingriff” durch § 144 Abs 1 Satz 2 Nr 6 iVm Abs 6 SGB III lediglich eine zulässige Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums (Art 14 Abs 1 Satz 2 GG). Insoweit kommt dem Gesetzgeber grundsätzlich eine weite Gestaltungsmöglichkeit zu, auch zur Beschneidung von Leistungsansprüchen zur Erhaltung der Funktions- und Leistungsfähigkeit des Systems der Sozialleistungsverwaltung. Das Bundesverfassungsgericht hat diesbezüglich – worauf das Landessozialgericht zu Recht hinweist – zu der für verfassungswidrig erklärten Ruhensvorschrift des § 120 Abs 1 AFG, welche zunächst keine Härtefallregelung enthielt, entschieden, dass, soweit ein Arbeitsloser aus Unerfahrenheit, Unverständnis für Verwaltungsvorgänge, aus Unachtsamkeit oder aus anderen Gründen, welche nicht als “wichtig” iS des § 120 Abs 1 AFG zu qualifizieren seien, seine Meldepflicht nicht einhalte, die ausnahmslos pauschale Kürzung des Arbeitslosengeldes unzumutbar sei. Dies gelte erst recht, wenn sich die Säumnis dieses Arbeitslosen nicht nachteilig für die Arbeitslosenversicherung auswirke. Im Einzelnen hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, bei missbräuchlicher Inanspruchnahme des Arbeitslosengeldes sei weder etwas gegen die zeitweise Versagung des Arbeitslosengeldes noch dagegen etwas einzuwenden, dass die Sanktion pauschal einen zweiwöchigen Wegfall des Arbeitslosengeldes anordne. Es fehlten aber hinreichend Gründe, die Rechte aus dem durch Beitragszahlung erworbenen Versicherungsschutz so weitgehend und undifferenziert einzuschränken. Nicht zu entscheiden sei, ob für Bezieher von Arbeitslosengeld auch ein pauschales Ruhen des Arbeitslosengeld von sechs Tagen noch hinnehmbar wäre; ein Wegfall des Arbeitslosengeldes von zwei Wochen sei diesem Personenkreis gegenüber nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil das eigentumsgeschützte Arbeitslosengeldes der Existenzsicherung des Berechtigten diene und eine auf eigenen Beiträgen beruhende lohnbezogene Versicherungsleistung sei. In Reaktion auf diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist mit Wirkung ab 1.1.1988 in § 120 Abs 3 AFG idF des Gesetzes vom 14.12.1987 eine Härteklausel angefügt worden, wonach sich – in Anlehnung an die für Sperrzeiten getroffene Härteregelung in § 119 Abs 2 AFG – die Säumniszeit von regelmäßig zwei Wochen auf eine Woche verkürzt. Diese Regelung ist insoweit unverändert in § 145 Abs 3 SGB III idF des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24.3.1997 mit Wirkung vom 1.1.1998 übernommen und durch das Gesetz vom 23.12.2003 mit Wirkung vom 1.1.2005 aufgehoben worden.

Die nunmehr in § 144 Abs 6 SGB III vorgenommene pauschale Regelung (“die Dauer einer Sperrzeit bei Meldeversäumnis … beträgt eine Woche”) ist iS der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verhältnismäßig. Denn die Dauer der Sperrzeit von einer Woche beträgt im Vergleich zu der früheren Regelung in § 120 AFG bzw § 145 SGB III nur noch die Hälfte der Zeit und bringt mithin eine geringere Belastung des Arbeitslosen mit sich. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber die Verpflichtung zur Wahl des geringsten Mittels nicht aus den Augen verloren hat. Die von § 144 Abs 5 SGB III vorgesehene Sanktionsfolge einer einwöchigen Sperrzeit ist auch in dieser pauschalierten Form angemessen. Denn die Sperrzeitfeststellung ist nicht Ausdruck individueller Schadensfeststellung, sondern Folge versicherungswidrigen Verhaltens. Schließlich ist die pauschalierte Sperrzeit auch verhältnismäßig im engeren Sinne (= zumutbar). Sie ermöglicht einerseits der Beklagten, im Rahmen einer Massenverwaltung auf versicherungswidriges Verhalten ohne übermäßigen Verwaltungsaufwand zu reagieren; andererseits setzt die Verletzung der Obliegenheit des § 309 Abs 3 Satz 1 SGB III auf Seiten des Versicherten ein Verschulden nach einem subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstab voraus und schafft damit ein Korrektiv. Eine unverschuldete Unkenntnis von der Obliegenheit führt damit nicht zum Eintritt einer Sperrzeit, die schuldhafte Unkenntnis führt indes – auch unter Berücksichtigung der mit der Sperrzeit verbundenen weiteren Rechtsfolge der Anspruchsminderung nach § 128 Abs 1 Nr 3 SGB III – nicht zu einer Existenzgefährdung, ist aber geeignet, den Versicherten zu einem der Versichertengemeinschaft gegenüber verantwortungsbewussten Verhalten anzuhalten. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob der Zweck der Belehrung durch ein Beratungsgespräch vor Ablauf des Termins hätte erreicht werden können. Denn die insoweit erforderlichen Feststellungen wären in der Regel mit einem erheblichen Verwaltungs- bzw Ermittlungsaufwand verbunden und stünden im Widerspruch zu der klaren verwaltungspraktikablen Regelung des § 309 Abs 3 Satz 2 SGB III.

Bundessozialgericht, Urteil vom 25. August 2011 – B 11 AL 30/10 R

Wenn die Bundesagentur für Arbeit den Vorwurf des arbeitsvertragswidrigen Verhaltens auf mehrere in Betracht kommende Verhaltensweisen des Arbeitnehmers stützt, muss der zur Kündigung führende Grund gerichtlich – auch durch Auslegung der Kündigung – ermittelt werden. Stehen die Kündigungsgründe hinreichend fest, kann erst geprüft werden, ob die weitere Voraussetzung “vorsätzlich oder grob fahrlässig” i.S.d. § 144 Abs. 1 S. 2 Nr. Nr. 1 SGB III vorliegt. Es fehlt regelmäßig an der Voraussetzung des vorsätzlichen und grob fahrlässigen Herbeiführens der Arbeitslosigkeit, wenn der Arbeitnehmer zuvor keine Abmahnung wegen des zur Kündigung führenden Verhaltens erhalten hat.

So hat das Sozialgericht Heilbronn in dem hier vorliegenden Fall entschieden. Der Kläger hatte mit der Firma B einen mündlichen befristeten Arbeitsvertrag. Einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag mit geänderten Arbeitszeiten weigerte sich der Kläger zu unterschreiben, woraufhin ihm gekündigt wurde. Daraufhin hat sich der Kläger bei der Beklagten arbeitslos gemeldet. Gegen die Kündigung ging er nicht vor. Nun stellte die Beklagte eine Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe von 12 Wochen für den Zeitraum 01.08.2008 bis 23.10.2008 fest. Nach erfolglosem Widerspruch ist Klage erhoben worden.

Die Sperrzeitfeststellung richtet sich nach § 144 Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 1 SGB III. Danach ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn der Arbeitnehmer sich ohne wichtigen Grund versicherungswidrig verhalten. Versicherungswidriges Verhalten liegt vor, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe). In Betracht kommt hier nur ein versicherungswidriges Verhalten dadurch, dass der Kläger durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses (Kündigung durch den Arbeitgeber) gegeben hat. Die Beweislast für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trifft die Beklagte.

Ein arbeitsvertragswidriges Verhalten ist jedoch in keiner Weise nachgewiesen. Dieses liegt nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer gegen Haupt- oder Nebenverpflichtungen verstößt, die er nach dem Arbeitsvertrag, gesetzlichen Bestimmungen, tarifvertraglichen Regelungen oder einer Betriebsvereinbarung einzuhalten hat. Zudem muss das vertragswidrige Verhalten schwerwiegend sein.

Zunächst kann es dahin stehen, welcher (schriftliche oder mündliche) Arbeitsvertrag Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses war. Der Kläger hat gegen keinerlei Verpflichtung verstoßen, zu deren Feststellung es der Klärung der Frage bedürfte, welcher Arbeitsvertrag dafür maßgeblich ist.

Die arbeitgeberseitige Kündigung vom 18.06.2008 führt als (einzigen) Kündigungsgrund an, dass der Kläger sich geweigert habe, den ihm vorgelegten Arbeitsvertrag zu unterschreiben. In dieser Weigerung liegt jedoch schon kein arbeitsvertragswidriges Verhalten. Dabei kann es weiter dahin stehen, um welchen zu unterschreibenden Vertragsentwurf es sich konkret handelte, da jedenfalls keine vertraglich geregelte Pflicht dahingehend bestand, einen anderen Arbeitsvertrag – gleich welchen – abzuschließen. Auch eine generelle Pflicht dazu existiert nicht, was im Übrigen auch den Grundsätzen der Vertragsfreiheit völlig zu wider laufen würde. Woraus die Beklagte eine solche Verpflichtung ableiten will, vermochte Sie auch nicht darzulegen.

Aber auch die Auslegung des Kündigungstextes führt zu keinem anderen Ergebnis. Anlass der arbeitgeberseitigen Ausführungen war die Weigerung des Klägers, den vorgelegten Arbeitsvertrag zu unterschreiben, was ausdrücklich als Kündigungsgrund angegeben wurde. Dieser war aus Sicht des Klägers für ihn ungünstig, da der Vertrag zumindest nach seinem subjektiven Verständnis seine generelle Verpflichtung zur Arbeit an den o.g. Tagen zum Inhalt hatte. Diese Verpflichtung wollte er nicht eingehen. Der Kläger wurde also schon nicht deswegen gekündigt, weil er die generelle Arbeitsbereitschaft an den o.g. Tagen verneinte, sondern weil er sich weigerte, eine aus seiner Sicht generelle Verpflichtung dazu einzugehen. Die Ausführungen in der Kündigung mögen den subjektiven Eindruck des Arbeitgebers, den dieser hinsichtlich der Arbeitsbereitschaft des Klägers hatte, wiedergeben. Ein Nachweis für eine – wohlgemerkt – schwerwiegende arbeitsvertragswidrige Weigerung, den Weisungen des Arbeitgebers generell nicht mehr Folge leisten zu wollen, stellt dieses Begründungselement der Kündigung jedenfalls nicht dar. Die Ausführungen in der Kündigung zur Arbeitsbereitschaft sind allein im Zusammenhang mit der Weigerung zur Unterschrift des Arbeitsvertrages zu sehen, nur diese war – auch aus Sicht des Arbeitgebers – der Anlass für die Kündigung. Dies gilt insbesondere deshalb, weil sich diese angebliche klägerische Haltung auf Nachfrage von Beklagtenseite beim Arbeitgeber nicht bestätigen ließ. Dort wurde vom Arbeitgeber ausdrücklich mitgeteilt, dass der Kläger keinen einzigen Arbeitseinsatz konkret verweigert hat. Er habe lediglich die Arbeit an Samstagen häufig „nicht mehr so gerne“ gewollt.

Aus diesem Grund besteht auch keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger im konkreten Einzelfall das arbeitsvertragliche Weisungsrecht des Arbeitgebers missachtet hat, z.B. indem er sich geweigert hätte, einzelnen Arbeitsaufträgen nachzukommen. Zu Unrecht nimmt die Beklagte an, der Arbeitgeber sei nicht dazu verpflichtet, ein konkretes Fehlverhalten des Arbeitnehmers abzuwarten und ihm erst dann nach den gesetzlichen Vorschriften zu kündigen. Die Meinung, ein Arbeitgeber könne vorsorglich kündigen, um in der Zukunft gegebenenfalls auftretende Probleme zu vermeiden, geht hier fehl. Dies mag zwar aus betriebswirtschaftlichen Gründen nachvollziehbar sein, ist aber nicht mit den arbeitsrechtlichen (und arbeitnehmerschützenden) Grundsätzen zu vereinbaren. Ein diesbezügliches Risiko hat der Arbeitgeber zu tragen, nicht jedoch der Arbeitnehmer in der Form, dass er sich im Falle einer – wohl rechtswidrigen – Kündigung aus diesen Gründen zusätzlich die Konsequenzen einer Sperrzeit zu tragen hat. Etwas anderes würde gegebenenfalls nur dann gelten, wenn ein Arbeitnehmer ein keinesfalls auch nur ein Mal hinzunehmendes Fehlverhalten ankündigt, was hier freilich nicht der Fall ist.

Auch für den von der Beklagten noch ins Feld geführten Verstoß gegen die betriebliche Ordnung bzw. Übung finden sich keine stichhaltigen Anhaltspunkte.

Darüber hinaus fehlt es noch an einer nachgewiesenen Abmahnung, die jedoch Voraussetzung für das weitere Tatbestandsmerkmal „grobe Fahrlässigkeit“ erforderlich ist. Diese ist nur dann nicht Voraussetzung für die Annahme der groben Fahrlässigkeit, wenn sich diese auch arbeitsrechtlich für eine verhaltensbedingte Kündigung als entbehrlich erweist. Auch hier überzeugt das Vorbringen der Beklagten, dass der Arbeitgeber sicherlich das Gespräch mit dem Kläger gesucht hat und diesem darauf hin nach eigener Aussage auch klar war, dass er den Arbeitsplatz verliert, wenn er den Arbeitsvertrag nicht unterschreibt (!), nicht. Dass arbeitgeberseitig eine der Kündigung vorausgehende und ihrer Warnfunktion gerecht werdende Abmahnung bezüglich einer etwaigen generellen oder konkreten Arbeitsverweigerung ausgesprochen wurde, ist ebenfalls nicht nachgewiesen. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger selbst angab, er sei am 18.06.2008 abgemahnt worden. Hier verwechselte der Kläger offensichtlich die Abmahnung mit der Kündigung (vom 18.06.2008).

Die weiteren Voraussetzungen des klägerischen Anspruchs auf Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.08.2008 bis zum 23.10.2008 liegen vor. Insbesondere hatte sich der Kläger arbeitslos gemeldet und stand den Vermittlungsbemühungen der Beklagten zur Verfügung. Sonstige Ruhenstatbestände, etwa wegen einer Abfindung oder einer verspäteten Arbeitssuchendmeldung, liegen nicht vor. Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs auf Arbeitslosengeld ergibt sich aus der Bewilligung für den Folgezeitraum. Beanstandungsgründe sind hierfür nicht ersichtlich und wurden vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

Sozialgericht Heilbronn, Gerichtsbescheid vom 29. Oktober 2011 – S 7 AL 4100/08

So die Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg in einem Fall, in dem zwischen den Beteiligten der Eintritt einer Sperrzeit für die Zeit vom 1. März bis zum 23. Mai 2007 und ein Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit bis zum 27. März 2007 streitig sind. Nach erfolglosem Widerspruch des Klägers gegen den Sperrzeitbescheid ist Klage vor dem Sozialgericht Konstanz erhoben worden. Das Sozialgericht gab dem Kläger Recht und hob den Sperrzeitbescheid auf. Hiergegen hat der Beklagte Berufung eingelegt.

Nach Auffassung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg stellt sich der Sperrzeitbescheid des Beklagten vom 14. Februar 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. April 2007 als rechtmäßig dar und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Beklagte hat zutreffend den Eintritt einer Sperrzeit vom 1. März bis zum 23. Mai 2007, das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld für diese Zeit und eine Minderung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld um 90 Tage festgestellt. Der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld hat für die Zeit seiner Arbeitslosigkeit vom 1. bis zum 27. März 2007 wegen des Eintritts einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe geruht (§ 144 Abs. 1 Satz 1 SGB III).

Eine Sperrzeit von 12 Wochen wegen Arbeitsaufgabe tritt nach § 144 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB III ein, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst und er dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben. Der Kläger, der keine konkreten Aussichten auf einen Anschlussarbeitsplatz hatte, hat durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages vom 7. Februar 2007 sein Beschäftigungsverhältnis mit der V.-Krankenhaus AG gelöst und dadurch seine Arbeitslosigkeit zumindest grob fahrlässig herbeigeführt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Arbeitslosigkeit auch unabhängig vom Abschluss des Aufhebungsvertrages auf Grund einer ansonsten ausgesprochenen Arbeitgeberkündigung eingetreten wäre. Denn für die Beurteilung der Frage, ob eine Lösung des Beschäftigungsverhältnisses zum Eintritt der Arbeitslosigkeit geführt hat, kommt es allein auf den tatsächlichen Geschehensablauf an. Keine Beachtung findet demgegenüber ein hypothetischer Geschehensablauf, zu der die angedrohte fristlose Kündigung gehört.

Dem Kläger stand für sein Verhalten nach Auffassung des Landessozialgerichts kein wichtiger Grund zur Seite. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Sperrzeitregelung zu beurteilen. Sie soll die Solidargemeinschaft vor der Inanspruchnahme durch Leistungsberechtigte schützen, die den Eintritt des versicherten Risikos der Arbeitslosigkeit selbst herbeigeführt oder zu vertreten haben; eine Sperrzeit soll nur eintreten, wenn einem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung seiner Interessen und der Interessen der Versichertengemeinschaft ein anderes Verhalten zugemutet werden kann. Dabei genügt es für die Bejahung eines wichtigen Grundes nicht, dass der Arbeitslose annimmt, er habe im Hinblick auf eine ansonsten drohende rechtmäßige Arbeitgeberkündigung einen wichtigen Grund für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Vielmehr muss der wichtige Grund objektiv vorgelegen haben. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kann sich ein Arbeitnehmer im Falle der Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag auf einen wichtigen Grund berufen, wenn ihm der Arbeitgeber mit einer objektiv rechtmäßigen Kündigung aus einem von seinem Verhalten unabhängigen Grund (insbesondere aus betriebsbedingten Gründen) droht und ihm die Hinnahme dieser Kündigung nicht zuzumuten ist. In Einzelfällen kann auf Grund sonstiger Umstände, etwa des Verhaltens des Arbeitgebers, ein wichtiger Grund auch bei einer (drohenden oder feststehenden, aber noch nicht erfolgten) rechtswidrigen Kündigung vorliegen. Vorliegend geht es um eine fristlose verhaltensbedingte Kündigung, die die V.-Krankenhaus AG dem Kläger konkret in Aussicht gestellt hat, und nicht um eine vom Verhalten des Klägers unabhängige Kündigung. Hier kommt allein ein wichtiger Grund wegen des Verhaltens der Arbeitgeberin bei drohender rechtswidriger Kündigung in Betracht.

Die dem Kläger von der V.-Krankenhaus AG in Aussicht gestellte fristlose Kündigung wegen seines außerdienstlichen Verhaltens stellt sich jedoch als rechtmäßig dar. Ein Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis außerordentlich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (§ 626 Abs. 1 BGB). Dabei ist zunächst zu prüfen, ob ein Sachverhalt vorliegt, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung ohne Einhaltung einer Frist zu rechtfertigen. Danach ist in einem weiteren Schritt zu überprüfen, ob die konkrete Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile gerechtfertigt ist. Ein außerdienstliches Verhalten kann nur dann ein Grund für eine außerordentliche Kündigung sein, wenn dadurch das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird. Dies ist zum einen der Fall, wenn es sich bei dem außerdienstlichen Verhalten zugleich um ein vertragswidriges Verhalten handelt. Zum anderen kann aus einem außerdienstlichen Verhalten des Arbeitnehmers gegebenenfalls geschlossen werden, dass ihm die Eignung für die vertraglich geschuldete Tätigkeit fehlt. Eine Kündigung wegen außerdienstlicher Verhaltensweisen kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, weil die Privatsphäre vom betrieblichen Bereich zu trennen ist. Die Kündigung kann nur gerechtfertigt sein, wenn das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird. Im Bereich der Kirchen und der Tendenzbetriebe gehen die Möglichkeiten zu einer außerordentlichen Kündigung wegen außerdienstlicher Verhaltensweisen weiter als bei anderen Arbeitsverhältnissen. Den Tendenzträgern bzw. den kirchlichen Mitarbeitern obliegt die Pflicht, sich nicht tendenzwidrig bzw. im Gegensatz zu den tragenden Grundsätzen der kirchlichen Glaubens- und Sittenlehre zu verhalten. Die kündigungsrechtlichen Auswirkungen werden von der Tendenznähe des sich tendenzwidrig verhaltenden Arbeitnehmers mitbestimmt. Vorliegend hat der Kläger durch die Veröffentlichung der zwei Artikel in der Internet-Zeitschrift “Z.”, in denen er Papst Benedikt XVI. in extremer Weise herabwürdigt (bspw. Versteigerung eines Bildes von Maria mit Jesus-Kind, das Joseph Ratzinger als tägliche Onaniervorlage gedient habe, Versteigerung einer Audio-Tape-Sammlung mit diversen Tonbandaufnahmen aus dem Beichtstuhl sowie einiger von Joseph Ratzinger angeblich verfasster Erpresserbriefe), gegen die arbeitsvertraglich verankerte Loyalitätsobliegenheit verstoßen. Seine Loyalitätsobliegenheiten gegenüber seiner Arbeitgeberin sind in der Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst vom 22. September 1993 (sog. Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse) konkretisiert. Nach Art. 4 Abs. 4 haben alle Mitarbeiter, egal ob katholisch, nichtkatholisch oder nichtchristlich, kirchenfeindliches Verhalten zu unterlassen und dürfen in ihrer persönlichen Lebensführung und in ihrem dienstlichen Verhalten die Glaubwürdigkeit der Kirche und der Einrichtung, in der sie beschäftigt sind, nicht gefährden. Durch seine von ihm selbst als Satire angesehene Kritik an Papst Benedikt XVI. hat der Kläger das Oberhaupt der katholischen Kirche und damit auch die katholische Kirche selbst angegriffen und seine Loyalitätsobliegenheit offenkundig verletzt. Dass er die beiden Artikel nicht unter seinem Namen, sondern unter Pseudonym verfasst und auf der Homepage der Satire-Zeitschrift “Z.” veröffentlich hat, steht einer Verletzung seiner Loyalitätsobliegenheit bereits deshalb nicht entgegen, weil der Kläger tatsächlich als Autor identifiziert wurde. Er hat diese Artikel gerade nicht – bspw. in sein Tagebuch – ausschließlich für sich geschrieben, sondern hat diese bewusst einer breiten Öffentlichkeit im Internet zugänglich gemacht und sich dem Risiko der Entschlüsselung seiner Autorenschaft ausgesetzt. Weiterhin ist zu beachten, dass der Kläger auf seiner eigenen Homepage durch einen Link auf die Homepage der Internet-Zeitschrift “Z.” verwiesen und damit für die Inhalte der von seiner Seite aus aufrufbaren Seite verantwortlich ist.

Nach Auffassung des Landessozialgerichts war eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich. Die verhaltensbedingte fristlose Kündigung setzt bei einem steuerbaren Verhalten in der Regel eine Abmahnung voraus (ultima-ratio-Prinzip), wobei keine Unterscheidung im Hinblick auf das Erfordernis einer Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung zwischen Störungen im Leistungsbereich und Störungen im Vertrauensbereich gemacht wird. Die Abmahnung hat sowohl Rüge-, Warn- und Hinweisfunktion. Nach Erteilung einer Abmahnung muss dem Arbeitnehmer grundsätzlich noch ausreichend Zeit gegeben werden, das beanstandete Verhalten aufzugeben. Die erforderliche Abmahnung ist mit konstitutiv für den Kündigungsgrund; bei ihrem Fehlen ist die Kündigung unwirksam. Mit dem Erfordernis einer einschlägigen Abmahnung vor Kündigungsausspruch soll vor allem dem Einwand des Arbeitnehmers begegnet werden, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkennen bzw. nicht damit rechnen können, der Arbeitgeber werde sein vertragswidriges Verhalten als so schwerwiegend ansehen. Auch wenn das Abmahnerfordernis stets zu prüfen ist, kann die Abmahnung in bestimmten Fällen – auch bei einmaligem Fehlverhalten – entbehrlich sein. Sie kann insbesondere dann entbehrlich sein, wenn eine grobe Pflichtverletzung Grund der Kündigung war, dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit erkennbar und die Hinnahme der groben Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist, also nicht erwartet werden kann, dass das Vertrauen zwischen den Parteien wiederhergestellt wird, oder wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden durfte, so etwa, wenn auch im Falle einer Abmahnung keine Aussicht auf eine Rückkehr des Vertragspartners zum vertragskonformen Verhalten mehr besteht. Bei Anwendung dieser Maßstäbe wäre vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung keine Abmahnung erforderlich gewesen. Denn der Kläger hat sich durch seine heftigen Angriffe grob arbeitsvertragswidrig verhalten und konnte unter keinen Umständen mit der Hinnahme seines Verhaltens durch die V.-Krankenhaus AG rechnen. Zwar berührte das monierte Verhalten des Klägers nicht seine Arbeitsleistung als Krankenpfleger, jedoch hat er durch Art und Inhalt seiner Anfeindungen gegen Papst Benedikt XVI., das Oberhaupt der katholischen Kirche, sich offensichtlich kirchenfeindlich verhalten und damit seine arbeitsvertraglichen Loyalitätsobliegenheiten, denen er sich mit Abschluss des Dienstvertrages mit der V. – Krankenhaus AG selbst unterworfen hat, gravierend verletzt. Das Verhalten des Klägers hatte zur Folge, dass das Vertrauensverhältnis zu seiner Arbeitgeberin dauerhaft zerstört war. Er selbst hat gegenüber der Beklagten in seiner Stellungnahme zur Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses eingeräumt, dass es wegen seiner Kritik am Papst zu unüberbrückbaren Differenzen gekommen ist. Auch konnte offensichtlich im Rahmen der am 6. und 7. Februar 2007 vor Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages geführten Personalgespräche das Vertrauensverhältnis nicht mehr hergestellt werden. Auf Grund dieser Umstände bestand für die Arbeitgeberin Anlass, dem Kläger – auch unter Berücksichtigung des in Art. 5 Abs. 1 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse enthaltenen abgestuftes Systems bei Verstößen gegen Loyalitätsobliegenheiten – eine fristlose Kündigung ohne Abmahnung in Aussicht zu stellen. Die dem Kläger konkret in Aussicht gestellte verhaltensbedingte fristlose Kündigung erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen der Arbeitsvertragsparteien gerechtfertigt.

Dem Kläger war es somit zumutbar, die drohende fristlose verhaltensbedingte rechtmäßige Arbeitgeberkündigung abzuwarten. Der Kläger hat durch sein arbeitsvertragswidriges Verhalten den Anlass für den Abschluss des Aufhebungsvertrages gegeben. Die Drohung mit einer fristlosen verhaltensbedingten Kündigung, die sich in der Rechtmäßigkeitsprüfung durch das Landessozialgericht als objektiv rechtmäßig darstellt, und mit einer Strafanzeige wegen Beschimpfung von Bekenntnissen und Religionsgemeinschaften (§ 166 StGB) stellte die Reaktion des Arbeitgeberin dar. Auch wenn der Kläger mit der Veröffentlichung der Artikel über Papst Benedikt XVI. die (objektiven und subjektiven) tatbestandlichen Voraussetzungen des § 166 StGB nicht erfüllt haben dürfte, so war ihm ein Abwarten zumutbar, ob die V.-Krankenhaus AG tatsächlich ihre Drohung mit einer Strafanzeige umsetzt. Der Senat lässt offen, ob der Kläger durch seine Äußerungen andere Straftatbestände erfüllt hat, weil es hierauf für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht ankommt.

Die Dauer der Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe beträgt nach § 144 Abs. 3 Satz 1 SGB III zwölf Wochen. Sie verkürzt sich nach Satz 2 Nr. 2b der Vorschrift auf sechs Wochen, wenn eine Sperrzeit von zwölf Wochen für den Arbeitslosen nach den für den Eintritt der Sperrzeit maßgebenden Tatsachen eine besondere Härte bedeuten würde. Das Vorliegen einer besonderen Härte ist von Amts wegen zu prüfen, der Beklagten steht dabei weder Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zu, es handelt sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Nach dem Gesetzeswortlaut beurteilt sich das Vorliegen einer besonderen Härte allein nach den Umständen, die für den Eintritt der Sperrzeit maßgeblich sind, außerhalb des Sperrzeittatbestandes liegende Umstände können grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. In Betracht kommen insoweit Umstände des Beschäftigungsverhältnisses, aber auch persönliche und sonstige Umstände, die zwar von ihrem Gewicht her den Eintritt einer Sperrzeit nicht verhindern, aber aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls den Eintritt der Regelsperrzeit als besonders hart erscheinen lassen. Die unmittelbaren Folgen der Sperrzeit, die nach dem SGB III bei allen Betroffenen eintreten wie Ruhen und Kürzung des Leistungsanspruchs sollen nach dem Willen des Gesetzgebers gerade keine Rolle spielen.

Mittelbare Folgewirkungen sind nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbots zu berücksichtigen.

Für das Gericht sind keine Umstände ersichtlich, die von ihrem Gewicht her zwar den Eintritt einer Sperrzeit nicht verhindern, aber aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls den Eintritt der Regelsperrzeit als besonders hart erscheinen lassen. Der Kläger hat durch sein Verhalten Anlass für die Androhung einer fristlosen verhaltensbedingten Kündigung gegeben. Er wurde mithin nicht ohne Grund durch seine Arbeitgeberin aus dem Arbeitsverhältnis gedrängt. Auch ansonsten liegen keine Gründe vor, die das Verhalten des Klägers, ohne dass es als wichtiger Grund anerkannt werden kann, gleichwohl als verständlich und vertretbar erscheinen ließen.

Die Beklagte hat den Beginn der Sperrzeit zutreffend auf den 1. März 2007 und das Ende der Sperrzeit auf den 23. Mai 2007 festgesetzt (§ 144 Abs. 2 Satz 1 SGB III) und die Anspruchsdauer um 90 Tage gemindert (§ 128 Abs.1 Nr. 4 SGB III).

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Oktober 2011 – L 12 AL 2879/09

Diese Regelung steht Art. 68 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 (Wanderarbeitnehmerverordnung) nicht entgegen und ist mit den Grundrechten des Arbeitslosen vereinbar. Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass das Arbeitslosengeld solcher Grenzgänger, die sich unmittelbar nach dem Ende ihrer Beschäftigung in der Schweiz arbeitslose melden, unter Berücksichtigung des dort erzielten Entgelts berechnet wird, ist nicht gegeben.

Nach Auffassung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg erhält der Kläger in dem hier vorliegenden Fall kein höheres Arbeitslosengeld. Die Beklagte hat in diesem Fall zu Recht ihrer Berechnung ein fiktives Arbeitsentgelt zu Grunde gelegt. Eine solche fiktive Berechnung ist nach § 132 Abs. 1 Satz 1 SGB III vorgeschrieben, wenn innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht festgestellt werden kann.

Der in diesem Sinne erweiterte Bemessungsrahmen umfasst nach § 130 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB III die beiden Jahre bis zum letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des (jeweiligen) Anspruchs (auf Alg). Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III die bei Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen.

Nach diesen nationalrechtlichen deutschen Vorschriften können im (erweiterten) Bemessungsrahmen nur versicherungspflichtige Beschäftigungen (vgl. hierzu § 24 Abs. 1 SGB III) in Deutschland berücksichtigt werden. Nur eine solche Inlandsbeschäftigung kann „versicherungspflichtig“ im Sinne des Rechts der Arbeitsförderung sein. Dies folgt aus der Grundregel in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), nach der – unter anderem – die Vorschriften des Sozialgesetzbuchs über die Versicherungspflicht, soweit sie eine Beschäftigung voraussetzen, für alle Personen gelten, die im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs beschäftigt sind. Dies ist die Bundesrepublik. Der Sinn hinter dieser Regelung ist, dass auch Sozialversicherungsbeiträge nur für eine Inlandsbeschäftigung abgeführt werden, dann aber können entsprechende Leistungsansprüche – grundsätzlich – auch nur aus Inlandsbeschäftigungen erwachsen.

Auch im Rahmen einer europarechtskonformen (hier einer verordnungskonformen) Auslegung des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III können Auslandsbeschäftigungen, die innerhalb des (erweiterten) Bemessungsrahmens ausgeübt worden sind, für die Berechnung der Höhe des Alg-Anspruchs nicht herangezogen werden.

Für den Arbeitslosengeld-Anspruch des Klägers gilt insoweit die genannte Verordnung (EWG) Nr. 1408/71. Diese ist im Verhältnis zur Schweiz, also jenem Land, in dem der Kläger die hier streitige Auslandsbeschäftigung ausgeübt hat, seit dem 01.06.2002 anwendbar, denn sie ist in Anhang II Abschn. A des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21.06.1999 aufgeführt, das seinerseits (für Deutschland und die Schweiz) am 01.06.2002 in Kraft getreten ist. Dagegen galt für den Alg-Anspruch des Klägers im Streitzeitraum ab dem 23.09.2009 (noch) nicht die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Zum einen ist diese Verordnung selbst innerhalb der Europäischen Union erst seit dem 01.05.2010 anwendbar, nachdem erst zu diesem Tag die nach Art. 89, 91 VO (EG) Nr. 883/2004 notwendige Durchführungsverordnung in Kraft getreten ist. Zum anderen ist die Verordnung, EG Nr. 883/2004 im Verhältnis zur Schweiz bis heute nicht anwendbar, nachdem die Schweiz nach wie vor nicht Mitgliedsstaat der Europäischen Union ist und ein bilaterales Abkommen zwischen der Europäischen Union und der Schweiz über die Anwendbarkeit der neuen Verordnung bislang nicht geschlossen worden ist.

Nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unterabs. ii Halbsatz 1 VO erhalten Grenzgänger – darunter echte Grenzgänger wie der Kläger – bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates, in dessen Gebiet sie wohnen, als ob während der letzten Beschäftigung die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedsstaats für sie gegolten hätten. Dieser Grundsatz, der überhaupt erst zu einem Anspruch auf Alg in Deutschland nach einer Auslandsbeschäftigung führt, wird in Art. 67 ff. VO konkretisiert:

Hiernach werden ausländische Beschäftigungs- und Versicherungszeiten nach Art. 67 Abs. 1 und Abs. 2 VO berücksichtigt, soweit dies „für den Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs“ erforderlich ist. Dies gilt an sich nach Art. 67 Abs. 3 VO nur dann, wenn der Arbeitslose „unmittelbar zuvor“ entsprechende Zeiten im (jetzigen) Wohnsitzstaat zurückgelegt hat, aus dem hier enthaltenen Verweis auf Art. 71 Abs. 1 lit. a Unterabs. ii VO ergibt sich jedoch, dass diese einschränkende Voraussetzung bei echten Grenzgängern nicht gefordert ist. Ferner werden ausländische Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten nach Art. 67 Abs. 4 VO bei der Bestimmung der Dauer der Leistungsgewährung im Wohnsitzstaat berücksichtigt.

Anders sind dagegen die Regelungen über die Höhe eines Leistungsanspruchs bei Vollarbeitslosigkeit ausgestaltet. Hier bestimmt Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO, dass der zuständige Leistungsträger – dies ist nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unterabs. ii Halbsatz 2 VO der Leistungsträger im Wohnsitzstaat – „ausschließlich“ das Entgelt zu Grunde zu legen hat, das der Arbeitslose während seiner letzten Beschäftigung im Gebiet „dieses Staates“ erhalten hat. Damit ist die letzte Beschäftigung im Wohnsitzstaat gemeint, also gerade nicht die Auslandsbeschäftigung. Dies wird bestätigt durch die Ausnahmeregelung in Art. 68 Abs. 1 Satz 2 VO für die Fälle, in denen die letzte Beschäftigung „dort“ (also im Wohnsitzstaat) weniger als vier Wochen gedauert hat. Auch in diesem Fall wird allerdings nicht etwa das Entgelt während der Auslandsbeschäftigung berücksichtigt, sondern (fiktiv) das „Entgelt, das am Wohnort (…) des Arbeitslosen für eine Beschäftigung üblich ist, die der Beschäftigung, die er zuletzt im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats ausgeübt hat, gleichwertig oder vergleichbar ist“. Für den Kläger wäre dies – genau wie es § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB III vorsieht – ein Entgelt, das in Deutschland – genauer: im Bezirk der Agentur für Arbeit Konstanz – für eine Tätigkeit als Verkäufer üblich ist. Diese rein fiktive Berechnung des Arbeitslosengeldes war gegenüber der Schweiz im Übrigen schon in der Zeit vor In-Kraft-Treten des Abkommens vom 21.06.1999 maßgeblich: Nach Art. 7 Abs. 2 lit. a des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Arbeitslosenversicherung vom 20.10.1982 war „bei der Bemessung von Arbeitslosengeld nach deutschen Rechtsvorschriften“ (ausschließlich) „das am Wohnsitz (…) des Arbeitslosen maßgebliche tarifliche oder (…) ortsübliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung zu Grunde zu legen, für die der Arbeitslose (…) in Betracht“ kam. Dagegen hatte die Schweiz bei der Berechnung einer dort gewährten Arbeitslosenentschädigung nach Art. 7 Abs. 2 lit. b des Abkommens auf das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt abzustellen.

Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es für echte Grenzgänger wie den Kläger eine weitere Ausnahme von Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO gibt, und zwar dann, wenn sie vor ihrer Arbeitslosigkeit in ihrem Wohnsitzland überhaupt kein Arbeitsentgelt erzielt haben, sondern direkt aus ihrer Auslandsbeschäftigung heraus arbeitslos geworden sind. Bei wörtlicher Auslegung beider Sätze des Art. 68 Abs. 1 VO wäre dann gar kein Arbeitsentgelt zu berücksichtigen. Es wäre allerdings denkbar, hier Satz 2 anzuwenden, nämlich mit der Begründung, dass auch eine fehlende Beschäftigung eine Beschäftigung von „weniger als vier Wochen“ ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seiner Rechtsprechung jedoch eine andere Lösung für dieses Problem gewählt. In dem Urteil vom 28.02.1980 hat er entschieden, dass Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO im Lichte von Art. 51 des (damaligen) Vertrags über die Gründung einer Europäischen Wirtschaftsunion (EWGV) dahin auszulegen ist, dass im Falle eines vollarbeitslosen Grenzgängers der zuständige Leistungsträger des Wohnsitzmitgliedsstaats die von ihm zu gewährenden Leistungen unter Berücksichtigung des Entgelts zu berechnen hat, dass der Arbeitnehmer während der letzten Beschäftigung in dem (ggfs. anderen) Mitgliedsstaat erhalten hat, in dem er „unmittelbar“ vor Eintritt der Arbeitslosigkeit beschäftigt war. Entsprechend diesem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union hat das Bundessozialgericht, auf dessen Vorlagebeschluss vom 15.02.1979 hin das Urteil Fellinger ergangen ist, in seinem Urteil vom 13.05.1981 ausgeführt, das im Ausland erzielte Entgelt sei zu berücksichtigen, wenn die letzte Beschäftigung „unmittelbar“ vor der Arbeitslosigkeit im Ausland ausgeübt worden ist. Jenem Verfahren zu Grunde lag der Alg-Antrag eines echten Grenzgängers, der nach seiner Auslandsbeschäftigung überhaupt nicht mehr in Deutschland gearbeitet, sondern sich direkt arbeitslos gemeldet hatte. Diese Rechtsprechung hat dann zu der Praxis der Beklagten geführt, das ausländische Entgelt nur dann zu berücksichtigen, wenn überhaupt keine Inlandsbeschäftigung mehr ausgeübt worden ist.

Diese bislang nur richterrechtlich gebildete Ausnahme zu Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO hat der europäische Verordnungsgeber (hier: Parlament und Rat) nunmehr in Art. 62 Abs. 3 VO (EG) Nr. 883/2004 vom 29.04.2004 übernommen. Nach dieser Regelung – die aber wie ausgeführt hier noch nicht anwendbar ist – berücksichtigt der Träger des Wohnmitgliedsstaats bei der Berechnung der Leistungen bei Vollarbeitslosigkeit das Entgelt, das der Grenzgänger in dem Mitgliedsstaat erhalten hat, dessen Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung gegolten haben. Die Formulierung, es sei die „letzte“ Beschäftigung maßgeblich, wird auch in der entsprechenden Durchführungsregelung in Art. 54 Abs. 2 VO (EG) Nr. 987/2009 verwendet.

Gerade aus der Formulierung der „letzten Beschäftigung“, die nunmehr der europäische Verordnungsgeber gewählt hat, um die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu kodifizieren, ergibt sich, dass auf eine Auslandsbeschäftigung nur dann abgestellt werden kann, wenn nach ihrem Ende im Inland überhaupt keine Beschäftigung mehr ausgeübt worden ist, sondern sich der (ehemalige) Grenzgänger direkt arbeitslos gemeldet hat. Wie ausgeführt, war die Formulierung „unmittelbar“ aus dem Urteil in der Rechtsache Fellinger schon bislang so verstanden worden.

Auch inhaltlich lässt sich diese Auslegung rechtfertigen. Wenn sich ein Grenzgänger nach dem Ende seiner Auslandsbeschäftigung im Wohnsitzstaat nicht direkt arbeitslos meldet, sondern zunächst noch eine Inlandsbeschäftigung aufnimmt, verliert er seinen Status als Grenzgänger und wird – zunächst – im ganz üblichen Sinn Inlandsarbeitnehmer. Er gliedert sich (wieder) in den Arbeitsmarkt seines Wohnsitzstaates ein. Auf ihn können daher uneingeschränkt allein die innerstaatlichen Regelungen angewandt werden. Es bleibt dann dem für die Leistungsgewährung zuständigen Wohnsitzstaat überlassen, ob er gleichwohl (auch) die Auslandsbeschäftigungen berücksichtigt oder nicht. Das Europarecht kann ihm für einen derartigen Inlandssachverhalt keine Vorgaben machen. Sie wären auch kaum einheitlich möglich, weil es dem Mitgliedsstaat selbst überlassen ist, wie er seine etwaigen Sozialleistungen bei Arbeitslosigkeit berechnet. In einem Mitgliedsstaat etwa, der allein auf den letzten Beschäftigungsmonat abstellt und nicht auf längere Zeiträume wie Deutschland mit den Regeln über den Bemessungsrahmen (ähnlich wie z. B. die deutschen Regeln über die Berechnung von Krankengeld), käme die Frage gar nicht auf, ob länger zurückliegende Auslandsbeschäftigungen zu berücksichtigen seien.

Da es sich bei der genannten Rechtsprechung um eine Ausnahme zu der Grundregel in Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO handelt, kann diese auch nicht erweiternd angewandt werden. Die Anwendung dieser Ausnahme ist nur gerechtfertigt in den Fällen, in denen nach wortgetreuer Auslegung des § 68 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VO – jedenfalls nach Lesart des EuGH – überhaupt kein Entgelt zu berücksichtigen wäre, auch kein fiktives, und der Arbeitslose daher womöglich ganz ohne Leistungsanspruch bliebe. Greift diese Erwägung nicht ein, weil auch bei Abstellen auf eine Inlandsbeschäftigung ein Leistungsanspruch besteht, der – wie Art. 68 Abs. 1 Satz 2 VO zeigt – auch nach einem fiktiven Einkommen berechnet werden kann, gelten wieder die grundsätzlichen Erwägung, die hinter Art. 68 Abs. 1 VO stehen: Zum einen werden die Leistungen bei Arbeitslosigkeit am Wohnort vom Wohnsitzstaat gewährt und sollen auch – nur – den Lebensunterhalt des Arbeitslosen an diesem Ort sichern. Es ist daher gerechtfertigt, die Höhe der Leistungen nach den Regeln dieses Wohnsitzstaats zu ermitteln, weil davon auszugehen ist, dass diese Regelungen die Lebensumstände am Wohnort sachgerecht widerspiegeln. Hatte der Arbeitslose länger zuvor im Ausland (umgerechnet) höhere Entgelte erzielt, kann davon ausgegangen werden, dass dies auch auf höheren Lebenshaltungskosten in jenem Staat beruhte. Nach dem Wegfall der Auslandsbeschäftigung, allein auf den Wohnort abstellend, können daher aus dem früheren, ggfs. höheren Einkommen keine Rechte hergeleitet werden. Und zum anderen muss der Träger des Wohnsitzstaates nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unterabs. ii, Art. 67 Abs. 1, 2 VO Leistungen gewähren, auch wenn an ihn selbst keine Beiträge für die vorherige Beschäftigung abgeführt wurden. Er hat auch keinen Anspruch gegen den früheren Beschäftigungsstaat auf Erstattung von Beiträgen, die möglicherweise dort gezahlt worden sind (Art. 70 VO). Es ist daher gerechtfertigt, zumindest bei der Höhe der Leistungen, denen keine Beitragszahlung gegenüber steht, auf die innerstaatlichen Rechtsvorschriften abzustellen.

Der Kläger nun hat – unstreitig – nach dem Ende seines Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses in der Schweiz zunächst ein inländisches Beschäftigungsverhältnis bei der Deutschen Post aufgenommen, das versicherungspflichtig zur Arbeitslosenversicherung war. Auf die Länge dieses Beschäftigungsverhältnisses kommt es nach der genannten Rechtsprechung vom Gerichtshofs der Europäischen Union und vom Bundessozialgericht nicht an. Der Kläger hat daher nicht „unmittelbar“ vor seiner Arbeitslosigkeit (oder der nach deutschem Recht insoweit relevanten Arbeitslosmeldung) als Grenzgänger im Ausland gearbeitet.

Auch aus anderen Erwägungen heraus lässt sich eine solche „Unmittelbarkeit“ trotz des inländischen Beschäftigungsverhältnisses nicht annehmen. Der Kläger hat hierzu darauf verwiesen, sein Arbeitsverhältnis in der Schweiz habe bis zum 31.08.2009 bestanden und die Post habe das inländische Arbeitsverhältnis bereits am 02.09.2009 zum 18.09.2009 gekündigt. Es kommt jedoch nicht auf das (zivilrechtliche) Arbeits-, sondern auf das (sozialrechtliche) Beschäftigungsverhältnis an, also die faktische weisungsgebundene Tätigkeit (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies gilt nicht nur nach deutschem Recht, sondern auch Art. 68 Abs. 1 VO spricht allein von einer „Beschäftigung“, während z. B. Art. 67 Abs. 1 und 2 VO durchaus zwischen Beschäftigungszeiten und „Versicherungszeiten“, zu denen im Prinzip auch Zeiten ohne faktische Tätigkeit gehören können, unterscheidet. Im Übrigen lägen selbst dann, wenn man vom Ende des schweizerischen Arbeitsverhältnisses ausginge, bis zur Arbeitslosigkeit des Klägers noch immer 18 Tage mit einer Inlandsbeschäftigung, sodass es auch dann an der Unmittelbarkeit fehlte.

Ebenso kann der Kläger auf der Ebene des einfachen deutschen Rechts keine günstigere Rechtsposition herleiten. Hier hat er vor allem darauf verwiesen, es sei unbillig, dass sein Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen der kurzzeitigen Inlandsbeschäftigung niedriger sei als er wäre, wenn er sich unmittelbar nach dem Ende seines schweizerischen Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses arbeitslos gemeldet hat. Er hat hierzu unter anderem vorgetragen, auf ihn seien die Ausnahmeregelungen über atypische Beschäftigungsverhältnisse aus § 130 Abs. 2 SGB III zumindest dem Rechtsgedanken nach anzuwenden. Dem folgt der Senat jedoch nicht.

Nach § 130 Abs. 2 SGB III bleiben bestimmte Beschäftigungszeiten oder ähnliche Zeiten bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt. Sie führen nicht zu einer Verlängerung des Bemessungsrahmens. Die Norm soll verhindern, dass kurzzeitige Beschäftigungen mit niedrigerem Gehalt solche Anwartschaften wertmäßig vermindern, die der Arbeitslose auf Grund einer vorher ausgeübten Beschäftigung mit höherem Gehalt bereits erworben hatte. Dies setzt aber voraus, dass diese vorherige Beschäftigung ihrerseits versicherungspflichtig war und durch eine Beitragszahlung zur (deutschen) Arbeitslosenversicherung zu entsprechenden Anwartschaften geführt hat. Dies war bei dem Kläger nicht der Fall.

Eine weitergehende Billigkeitsklausel enthalten die §§ 130 ff. SGB III nicht. Bereits die Erweiterung des Bemessungsrahmens auf zwei Jahre nach § 130 Abs. 3 Satz 1 SGB III beruht auf Billigkeitserwägungen, worauf gerade dieser Begriff in Nr. 2 der Norm hindeutet. Diese Verlängerung ermöglicht einem Arbeitslosen, ggfs. auf länger zurückliegende, versicherungspflichtige Inlandsbeschäftigungen zurückzugreifen. Dies nützt dem Kläger nichts, da er wesentlich länger als zwei Jahre in der Schweiz gearbeitet hatte. Und selbst wenn eine noch weitergehende Erweiterung des Bemessungsrahmens möglich wäre, würde dies immer nur dazu führen, dass sehr lange zurückliegende Beschäftigungsverhältnisse in Deutschland maßgeblich würden. Das schweizerische Beschäftigungsverhältnis bliebe dagegen immer unberücksichtigt.

Letztlich sieht das Landessozialgericht in dieser Auslegung der innerstaatlichen Vorschriften, aber auch der VO, keinen Verstoß gegen Grundrechte des Klägers, sodass offen bleiben kann, ob Normen des europäischen Sekundärrechts überhaupt am Grundgesetz gemessen werden können.

Die Eigentumsgarantie des Klägers ist bereits nicht beeinträchtigt. Für seine Auslandsbeschäftigung in der Schweiz hat er zumindest keine Beiträge zur deutschen Arbeitslosenversicherung geleistet. Daher sind ihm auch keine Anwartschaften (im verfassungsrechtlichen) Sinne erwachsen, die möglicherweise nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 GG geschützt wären.

Der Anspruch des Klägers auf Gewährung staatlicher Leistungen zur Sicherstellung einer menschenwürdigen Existenz aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG ist durch die gewährten Leistungen erfüllt worden, im Übrigen bestanden ggfs. Ansprüche auf aufstockende existenzsichernde Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Auch Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht verletzt. Der Kläger wird im Vergleich zu keiner anderen Gruppe in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Als Vergleichsgruppe heranzuziehen sind hier jene Grenzgänger, die sich unmittelbar nach dem Ende ihrer Auslandsbeschäftigung arbeitslos melden und bei denen dann die ausländischen Arbeitsentgelte berücksichtigt werden. Diese Gruppe ähnelt der Gruppe des Klägers, bei der noch eine Inlandsbeschäftigung dazwischen liegt, in den meisten relevanten Punkten.

Gegenüber dieser Gruppe wird der Kläger benachteiligt. Diese Benachteiligung ist jedoch gerechtfertigt. Als Rechtfertigungsmaßstab ist hier – nur – das Willkürverbot anzulegen. Dies genügt immer dann, wenn das Gesetz eine Differenzierung an sachbezogene Merkmale knüpft. Eine strengere Prüfung, etwa nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, ist nur dann zu fordern, wenn an personenbezogene Merkmale angeknüpft wird, insbesondere, wenn die Betroffenen diese Merkmale in ihrer Person nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand erreichen können (unveränderliche personenbezogene Merkmale), ebenso ist eine strengere Prüfung durchzuführen, wenn die Differenzierung auch die Schutzbereiche anderer Grundrechte berührt. Die Benachteiligung des Klägers nun beruht darauf, dass er nach dem Ende seiner Auslandsbeschäftigung noch in Deutschland beschäftigt war, bevor er sich arbeitslos meldete. Dies ist ein rein sachbezogenes Merkmal, das der Kläger beeinflussen konnte. Andere Grundrechte berührt die Differenzierung, wie ausgeführt, ebenfalls nicht.

Das Willkürverbot ist nur dann verletzt, wenn sich kein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung finden lässt. Möglicherweise reicht hierzu schon aus, dass Deutschland europarechtlich, nämlich nach der Rechtsprechung des EuGH, gezwungen ist, bei einer Arbeitslosigkeit unmittelbar nach einer Auslandsbeschäftigung das dort erzielte Entgelt zu berücksichtigen. Aber auch inhaltlich gibt es vertretbare Gründe für die Unterscheidung, vor allem die bereits erwähnte Eingliederung des ehemaligen Grenzgängers in den deutschen Arbeitsmarkt durch die Inlandsbeschäftigung.

Bei dem Kläger lagen auch in dem erweiterten Bemessungsrahmen keine 150, sondern nur 47 Kalendertage mit (berücksichtigungsfähigem) Arbeitsentgelt vor, nämlich nur die Tage vom 03.08. bis 18.09.2009.

Die Beklagte hat auch bei der Errechnung des fiktiven Arbeitsentgelts § 132 Abs. 2 SGB III richtig angewandt. Sie hat den Kläger in die Qualifikationsgruppe 3 eingeordnet und entsprechend ein Arbeitsentgelt von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße (§ 18 Abs. 1 SGB IV) zu Grunde gelegt. Die Beklagte ist hierbei davon ausgegangen, dass jene Beschäftigung, für die sich der Kläger den Vermittlungsbemühungen der Beklagten zur Verfügung gestellt hat, nämlich die Tätigkeit als Verkäufer, eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf erfordere. Ob dies so ist, kann hier offen bleiben, denn der Kläger ist durch diese Annahme nicht beschwert. Eine Einordnung in Qualifikationsgruppe 2 kam nicht in Betracht, weil die Tätigkeit als Verkäufer jedenfalls keine Ausbildung an einer Fachschule und keine Qualifikation als Meister erfordert. Dies gölte auch dann, wenn man mit dem Kläger auf seine frühere Tätigkeit als Bankkaufmann abstellte.

Andere Fehler der Beklagten bei der Errechnung des Anspruchs des Klägers auf Arbeitslosengeld ab dem 23.09.2009 sind nicht vorgetragen oder ersichtlich.

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Oktober 2011 – L 3 AL 5476/10

Teilzeit oder geringfügige Beschäftigung?

Während § 141 Abs. 1 SGB III den Zweck verfolgt, dem Arbeitslosen einen Anreiz zu geben, seine Arbeitskraft neben dem Bezug von Leistungen einzusetzen, um auf diese Weise seine Wiedereingliederung zu erleichtern, verfolgt Abs. 2 der Regelung ebenso wie der Abs. 3 die Absicht, dem Arbeitslosen die Nebeneinkünfte zu belassen, die schon längere Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit seinen Lebensstandard mitbestimmt haben. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 141 Abs. 2 SGB III muss dabei allerdings die geringfügige Beschäftigung auch tatsächlich ausgeübt worden sein.

Entgeltersatzleistungen

Diese Auslegung kann nicht ausschließlich durch die Teleologie des Gesetzes geprägt werden. Vielmehr stellt das Gesetz ausdrücklich und bewusst auf die Ausübung einer Nebentätigkeit ab. Das Verletztengeld als Lohnersatzleistung fällt damit nicht unter die Vorschrift des § 141 Abs. 2 SGB III, weil es kein tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt aus einer ausgeübten Tätigkeit ist. Der Bezug von Verletztengeld ersetzt gerade ein tatsächlich erarbeitetes Einkommen bzw Nebeneinkommen, tritt quasi an dessen Stelle, und kann aufgrund seines Lohnersatzcharakters nicht dem tatsächlich erzielten Arbeitsentgelt iS des § 141 Abs. 1 SGB III gleichgesetzt werden. Sozialleistungen wie das Verletztengeld fallen also nicht unter § 141 SGB III, weil dort die Begünstigung lediglich für das “Arbeitsentgelt” vorgesehen ist.

Dass der Bezug einer Entgeltersatzleistung nicht dem Arbeitsentgelt aus einer Beschäftigung gleichzustellen ist, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 141 SGB III und aus systematischen Erwägungen. Zwar bezogen sich die Ausführungen des Bundessozialgerichts im Urteil vom 28. Januar 1992, dass nur das ausdrücklich genannte “Arbeitsentgelt”, nicht aber damit zusammenhängende Lohnersatzleistungen wie das Verletztengeld von der Regelung umfasst seien, auf die Vorgängervorschrift des § 141 Abs. 1 Satz 1 SGB III, den § 115 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz. Allerdings bezieht sich § 141 Abs. 2 SGB III gleichfalls auf das Arbeitsentgelt in Abs. 1 der Vorschrift, sodass der Arbeitsentgeltbegriff in beiden Absätzen nach der gesamten Struktur des § 141 SGB III, denknotwendig einheitlich auszulegen ist. Insoweit stellt § 141 SGB III auf die in § 14 Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – enthaltene Legaldefinition ab, wonach Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung sind.

Arbeitszeit als Abbgrenzungsmerkmal

Die Änderung des § 141 SGB III mit Wirkung zum 1. Januar 2009 durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente, mit der der Gesetzgeber den Begriff einer geringfügigen Beschäftigung aus dem Gesetzestext entfernt und durch eine Bezugnahme auf eine Erwerbstätigkeit iS des § 119 Abs. 3 SGB III ersetzt hat, der eine Tätigkeitszeit (Arbeitszeit) von weniger als 15 Stunden wöchentlich verlangt. Mit dieser Neuregelung sollte die nach altem Recht bestehende Ungleichbehandlung zwischen einem Arbeitslosen, der sein privilegiertes Nebeneinkommen aus einer selbstständigen Tätigkeit erzielte und einem Arbeitslosen, der eine abhängige Nebenbeschäftigung ausübte, beseitigt werden. Denn das Nebeneinkommen aus einer abhängigen Beschäftigung wurde nur in vollem Umfang geschützt, wenn es im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung erzielt wurde, während Nebeneinkommen aus einer selbstständigen Tätigkeit auch dann privilegiert war, wenn es mehr als geringfügig war, die Tätigkeit jedoch weniger als 15 Wochenstunden ausgeübt wurde. Die Gesetzesbegründung stellt mithin ausdrücklich auf Einkommen aus einer Tätigkeit ab.

Eine solche wörtliche Auslegung ist im Übrigen auch zur Gleichbehandlung abhängig Beschäftigter mit Selbstständigen nach § 141 Abs. 3 SGB III erforderlich, die nicht im Falle von Krankheit, Arbeitsunfällen etc von Gesetzes wegen versichert sind, bzw denen eine etwaige Versicherungsleistung unabhängig von dem Einkommen aus der selbstständigen Tätigkeit erbracht wird. Die vom LSG zu Grunde gelegte teleologische Auslegung würde demgegenüber die abhängig Beschäftigten bei Berücksichtigung einer Lohnersatzleistung einseitig gegenüber den Selbstständigen bevorzugen.

Ob die Regelung des § 141 Abs. 2 SGB III wegen des Begriffs einer geringfügigen Beschäftigung in seiner bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung gegen Art 3 Grundgesetz verstößt und ob insoweit eine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, kann hier dahinstehen. Denn es fehlt bereits an der vor der Arbeitslosigkeit erforderlichen Ausübung einer Beschäftigung.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. März 2011 – B 7 AL 26/09 R

Nach § 129 Nr 2 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld für Arbeitslose, die – wie im hier entschiedenen Fall – kein Kind im Sinne des § 32 Abs 1, 3 bis 5 EStG haben sowie für Arbeitslose, deren Ehegatte oder Lebenspartner kein Kind im Sinne des § 32 Abs 1, 3 bis 5 EStG hat, 60% (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs 1 SGB III (in der Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848)) die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst seinerseits ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses – hier die Beschäftigung bei der K GmbH & Co KG; § 24 Abs 1 SGB III – vor Entstehung des Anspruchs am 01.05.2005. Der kalendermäßig zu berechnende Regelbemessungsrahmen beginnt daher am 30.04.2005 und endet (rückwärts gerechnet) am 1. Mai 2004. In den Lohnabrechnungszeiträumen Mai 2004 bis April 2005 hat der Kläger ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 37 133,59 Euro erzielt. Das Bemessungsentgelt im Regelbemessungszeitraum beträgt danach, wie von der Beklagten angenommen, 101,74 Euro.

Nach § 130 Abs 3 SGB III ist der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre zu erweitern, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält (Nr 1) oder – was hier angesichts der durchgehenden Beschäftigung des Klägers im Bemessungsrahmen allein in Frage kommt – es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt in dem auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Regelbemessungszeitraum auszugehen und der Arbeitslose dies verlangt sowie die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt (Nr 2).

Eine unbillige Härte im Sinne des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III liegt aber erst dann vor, wenn das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen das um 10% erhöhte Regelbemessungsentgelt übersteigt. Das Bundessozialgericht bestätigt insoweit die Rechtsprechung des 11. Senats des Bundessozialgerichts, wonach der von der Bundesagentur für Arbeit zu Grunde gelegte Maßstab dem durch die Rechtshistorie wie auch die Gesamtsystematik gerechtfertigten Anliegen des Gesetzgebers nach Vereinfachung entspreche. Die für erforderlich gehaltene Differenz der Bemessungsentgelte von mindestens 10% setze die untere Grenze für die Annahme einer unbilligen Härte, für die nicht schon jede geringe Abweichung vom Normalfall ausreichend sei, nicht unangemessen hoch an. Unerheblich seien dabei auch die Gründe für den Minderverdienst. Dies lege schon der Wortlaut des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III vor seinem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund nahe, das Bemessungsentgelt nach einfach festzustellenden und objektiv überprüfbaren Maßstäben zu bestimmen und im Interesse einer möglichst verwaltungspraktikablen gleichmäßigen Anwendung ohne Rücksicht auf die Gründe für den Minderverdienst allein auf das Auseinanderklaffen des Regelbemessungsentgelts und des ihm gegenüberzustellenden Vergleichsentgelts abzustellen. Ob besonders gelagerte atypische Einzelfälle denkbar sind, in denen zur Beurteilung einer unbilligen Härte nicht ausschließlich auf das Missverhältnis der miteinander zu vergleichenden Bemessungsentgelte abgestellt werden darf, bedarf hier keiner Entscheidung. Die freiwillige Gehaltseinbuße in einem Umfang von bis zu 10 % des Bruttoeinkommens stellt keinen solchen Sonderfall dar. Dies erschließt sich schon aus den in § 130 Abs 2 SGB III aufgeführten Sonderfällen von Zeiten eines Minderverdienstes, die bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht bleiben.

Zu Recht hat der 11. Senat in seiner Entscheidung vom 24. November 2010 auch ausgeführt, der gegen einen generellen unteren Schwellenwert von mindestens 10% erhobene Einwand, dass die Härtefallregelung auf der Rechtsfolgenseite im Gegensatz zum früheren Rechtszustand nicht mehr zu einer fiktiven Bemessung führe, sondern zu einer Bemessung, in die auch die vergleichsweise niedrigen Bemessungsentgelte des Regelbemessungsrahmens einflössen, sei nicht überzeugend. Es sei schon systematisch fragwürdig, die Voraussetzungen für die Anwendung einer Norm von der Rechtsfolgenseite her zu definieren. Zum anderen laufe diese Auffassung auf eine Missachtung des erkennbaren Willens des Gesetzgebers hinaus, dass sich eine unbillige Härte gerade oder allein aus dem Missverhältnis der miteinander zu vergleichenden Bemessungsentgelte ergeben müsse.

Bundessozialgericht, Urteil vom 1. März 2011 – B 7 AL 9/09 R

Diese Voraussetzungen sind nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts auch erfüllt, wenn der Leistungsempfänger, der während der Weiterbildung einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht erwerben konnte, sich aber nach Abschluss der Maßnahme wie ein Arbeitslosengeld-Bezieher hinreichend um eine neue Beschäftigung bemüht, diese jedoch später, aber noch innerhalb des Dreimonatszeitraums wieder verliert.

In dem vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall ist der Kläger Leistungsempfänger im Sinne des § 51 Abs 4 Satz 1 SGB IX. Er hat an einer Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben erfolgreich teilgenommen und wegen der Teilnahme Übergangsgeld bezogen (§ 103 Nr 1, § 160 SGB III in Verbindung mit §§ 46 ff SGB IX).

Der Kläger war im Anschluss an die abgeschlossene Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben arbeitslos und er hat sich auch im Sinne des § 54 Abs 4 Satz 1 SGB IX bei der zuständigen Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet. Der Kläger hat sich am Tag nach der Beendigung der Weiterbildungsmaßnahme, arbeitslos gemeldet und hat ab diesem Zeitpunkt bis zur Beschäftigungsaufnahme auch die Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit (insbesondere Beschäftigungslosigkeit und Verfügbarkeit) erfüllt hat. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (noch innerhalb des Drei-Monatszeitraums) hat er sich erneut arbeitslos gemeldet.

Da der Kläger die Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit und der Arbeitslosmeldung schon im unmittelbaren Anschluss an den Abschluss der Weiterbildung mit Bezug von Übergangsgeld, und dann wieder sofort nach Beendigung der nur kurz ausgeübten Beschäftigung erfüllt hat, stellt sich nicht die im Urteil des Bundessozialgerichts zum früheren § 156 SGB III erörterte Frage, ob eine “nahtlose” Arbeitslosmeldung zu verlangen ist. Der Kläger hat vielmehr alles getan, um die Arbeitsverwaltung in die Lage zu versetzen, mit den Vermittlungsbemühungen zu beginnen und die Arbeitslosigkeit möglichst rasch zu beenden. Ihm kann deshalb auch für den streitigen Zeitraum der erneuten Arbeitslosmeldung (nach Ende der zwischenzeitlichen Beschäftigung) nicht entgegengehalten werden, es fehle an einer Arbeitslosigkeit oder der Arbeitslosmeldung “im Anschluss” an die abgeschlossene Leistung.

Auch die Voraussetzung des § 51 Abs 4 Satz 1 SGB IX, dass der Leistungsempfänger einen Anspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens drei Monaten nicht geltend machen kann, ist unzweifelhaft erfüllt. Denn nach den Feststellungen war der frühere Arbeitslosengeld-Anspruch des Klägers bereits erschöpft.

Der teilweise auch im Schrifttum vertretenen Auffassung, mit der Aufnahme einer Arbeit ende der Anspruch auf Anschluss-Übergangsgeld endgültig, folgt das Bundessozialgericht nicht. Dem Wortlaut des § 51 Abs 4 SGB IX lässt sich eine solche Beschränkung nicht entnehmen. Soweit nach § 51 Abs 4 Satz 1 Halbs 1 SGB IX Arbeitslosigkeit “im Anschluss” an eine abgeschlossene Teilhabeleistung erforderlich ist, folgt hieraus nicht zwingend der endgültige Ausschluss des Anspruchs auf Übergangsgeld für den Fall, dass zunächst Arbeitslosigkeit vorliegt, dann eine Beschäftigung aufgenommen wird und danach erneut Arbeitslosigkeit eintritt. Denn nach § 51 Abs 4 Satz 1 Halbs 1 SGB IX ist das Übergangsgeld “bis zu drei Monaten” weiter zu zahlen, und § 51 Abs 4 Satz 1 Halbs 2 SGB IX vermindert die Dauer von drei Monaten für den Fall, dass zeitweise noch ein Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend gemacht werden kann. Der Gesetzeswortlaut lässt somit durchaus die Weiterzahlung von Übergangsgeld für insgesamt längstens drei Monate mit Unterbrechungen wegen vorübergehender Nichterfüllung einzelner Voraussetzungen zu.

Für diese Auffassung sprechen auch nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. § 51 Abs 4 Satz 1 SGB IX entspricht dem früheren § 160 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III und ist seit dem 1. Juli 2001 an dessen Stelle getreten. Die Vorschrift knüpft an frühere Regelungen des Gesetzes über die Angleichung der Leistungen zur Rehabilitation (RehaAnglG) bzw des AFG an und erweitert diese. Unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zu den Vorgängerregelungen ist vom Zweck des § 51 Abs 4 Satz 1 SGB IX auszugehen, behinderten Menschen, die durch den Bezug von Übergangsgeld einen Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht begründen und oftmals nach dem Ende der Weiterbildungsmaßnahme eine Arbeit nicht sofort aufnehmen können, die soziale Sicherung durch Anschluss-Übergangsgeld bis zur Dauer von drei Monaten zu gewährleisten.

Aus Sinn und Zweck des § 51 Abs 4 Satz 1 SGB IX folgt somit, dass der Leistungsempfänger, der während der Weiterbildung einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht erwerben konnte, sich aber nach Abschluss der Maßnahme wie ein Arbeitslosengeld-Bezieher hinreichend um eine neue Beschäftigung bemüht, jedenfalls für die Dauer von drei Monaten in Höhe des zuvor bezogenen Übergangsgeld sozial abgesichert sein soll. Es ist nicht zu erkennen, weshalb diese vom Gesetz vorgesehene Sicherung nicht mehr gelten soll, wenn zunächst die Aufnahme einer Beschäftigung gelingt, diese jedoch später, aber noch innerhalb des Dreimonatszeitraums wieder endet. Eine derartige Begrenzung des Anspruchs würde, worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat, die Leistungsempfänger unangemessen benachteiligen, die sich zunächst mit Erfolg um eine Beschäftigung bemüht haben.

Die Argumentation, es handele sich um die “Verwirklichung eines allgemeinen Lebensrisikos”, verkennt, dass soeben umgeschulte behinderte Menschen insoweit nicht mit Personen gleichgestellt werden können, die bereits im Arbeitsmarkt etabliert sind. Gerade für Personen wie den Arbeitslosen, die keinen Arbeitslosengeld-Anspruch haben, wollte der Gesetzgeber einen besonderen Schutz für den Zeitraum von drei Monaten vorsehen. Der Erhalt des Anspruchs auf Anschluss-Übergangsgeld auch bei einer Unterbrechung durch Aufnahme einer kurzfristigen Beschäftigung vermeidet außerdem Schwierigkeiten, die sich anderenfalls bei der Prüfung eines etwaigen sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verletzung von Beratungspflichten ergeben könnten. Dies zeigt gerade die vorliegende Fallgestaltung, in der die vom Arbeitslosen über die Arbeitsaufnahme informierte Agentur für Arbeit ihrerseits die Förderung dieses Arbeitsplatzes durch einen Eingliederungszuschuss in Aussicht gestellt hatte.

Bundessozialgericht, Urteil vom 23. Februar 2011 – B 11 AL 15/10 R

Im hier entschiedenen Fall hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg der Klägerin Arbeitslosengeld in dem von der Sperrzeit betroffenen Zeitrahmen zugesprochen: Der Arbeitslosengeldanspruch der Klägerin ruhte nicht wegen des Eintritts einer Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Eine solche tritt gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 SGB III ein, wenn der Arbeitnehmer sich versicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Versicherungswidriges Verhalten liegt nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III vor, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben hat und er dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe).

Das Beschäftigungsverhältnis löst nicht nur der Arbeitnehmer, der selbst eine Kündigung ausspricht, eine Lösung ist vielmehr auch darin zu erblicken, dass der Arbeitnehmer einen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führenden Vertrag schließt, wobei unerheblich ist, von welcher Vertragspartei die Initiative für den Vertragsabschluss ausgegangen ist. Die Klägerin hat vorliegend durch ihre Einverständniserklärung zum Aufhebungsvertrag vom 10.05.2004 ihr Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III gelöst. Nachdem sie auch keine konkrete Aussicht auf eine anschließende Beschäftigung hatte, hat sie hierdurch jedenfalls grob fahrlässig ihre Arbeitslosigkeit verursacht.

Trotz dieses versicherungswidrigen Verhaltens tritt eine Sperrzeit aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin nicht ein, da sich die Klägerin nach Auffassung des Gerichts auf einen wichtigen Grund berufen kann. Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Sperrzeitregelung, der Möglichkeit der Versichertengemeinschaft, sich gegen Risikofälle wehren zu können, deren Eintritt der Versicherte selbst zu vertreten hat oder an deren Behebung er unbegründet nicht mithilft, tritt eine Sperrzeit nur dann ein, wenn dem Arbeitslosen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung seiner Interessen mit den Interessen der Versichertengemeinschaft ein anderes Verhalten zugemutet werden konnte. Dies ist nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Arbeitslosen zu beurteilen, sondern ein wichtiger Grund im Sinne des Sperrzeitrechts muss objektiv gegeben sein. Im gegebenen Kontext des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages hat das Bundessozialgericht einen wichtigen Grund angenommen, wenn dem Arbeitnehmer zum gleichen Beendigungszeitpunkt eine rechtmäßige Kündigung aus einem nicht von seinem Verhalten abhängigen Grund gedroht hat. Dabei steht der Umstand, dass die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Zahlung einer Abfindung verknüpft worden ist, der Annahme, es liege ein wichtiger Grund vor, nicht bereits grundsätzlich entgegen. Das BSG hat für – bei drohender Kündigung – geschlossene Aufhebungsverträge ferner entschieden, dass zwar das Interesse am Erhalt der Abfindung für sich allein einen wichtigen Grund nicht begründen kann, umgekehrt jedoch eine Abfindung diesen nicht zwangsläufig ausschließt. Vielmehr kann auch das Interesse schützenswert sein, sich bei ohnehin nicht zu vermeidender Beschäftigungslosigkeit wenigstens eine Abfindung zu sichern.

Mit der durch das Gesetz zur Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 eingeführten Regelung des § 1a KSchG wurde eine einfach zu handhabende, moderne und unbürokratische Alternative zum Kündigungsschutzprozess geschaffen. Nach dieser Vorschrift hat ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Abfindung i.H.v. 0,5 Monatsverdiensten für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Berufung auf betriebliche Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG kündigt, der Arbeitgeber in der schriftlichen Kündigungserklärung darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer beim Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann, und der Arbeitnehmer die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG tatsächlich hat verstreichen lassen. Dies führt – arbeitsrechtlich – dazu, dass die Kündigung des Arbeitgebers nicht auf ihre materielle Rechtmäßigkeit hin (insbesondere in Bezug auf das Merkmal „wegen dringender betrieblicher Erfordernisse“) zu überprüfen ist und die fehlende Zustimmung des Betriebsrates oder des Integrationsamtes ohne Bedeutung ist.

Zwar hat § 1a KSchG unmittelbar nur das Kündigungsrecht verändert, er hat jedoch auch Auswirkungen im Arbeitsförderungsrecht. Dies wurde bereits während des Gesetzgebungsverfahrens erkannt, der Gesetzgeber hat jedoch eine ausdrückliche Regelung im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, wonach die bloße Hinnahme einer Arbeitgeberkündigung keine Sperrzeit auslöst, für entbehrlich gehalten. Im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung ist § 1a KSchG auch im Sperrzeitrecht zu berücksichtigen, wobei die Regelung vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) über ihren Wortlaut hinaus auch auf Konstellationen zu übertragen ist, in denen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses in den Grenzen des § 1a KSchG verständigen. Auch das Bundessozialgericht hat in seiner Entscheidung vom 12.07.2006 ausgeführt, dass es erwägt, für Streitfälle ab dem 01.01.2004 unter Heranziehung der Grundsätze des § 1a KSchG auf eine ausnahmslose Prüfung der Rechtmäßigkeit der Arbeitgeberkündigung zu verzichten, wenn die Abfindungshöhe die in § 1a Abs. 2 KSchG vorgesehene nicht überschreite. Das Gericht hat, gestützt hierauf, keine Bedenken, das Modell des § 1a KSchG auf Fallgestaltungen, in denen sich die Arbeitsvertragsparteien auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geeinigt haben und in denen die gewährte Abfindung die finanziellen Grenzen des § 1a Abs. 2 KSchG nicht überschreitet, zu übertragen und in Anlehnung an die Ausführungen des Bundessozialgerichts von einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der drohenden Kündigung abzusehen.

Vor dem oben angeführten Zweck der Sperrzeitregelung kann dies jedoch nicht zu einer grundsätzlichen Sperrzeitunschädlichkeit eines Aufhebungsvertrages mit Abfindungsregelung in den Grenzen des § 1a Abs. 2 KSchG führen. Vielmehr kann dies dort nicht gelten, wo Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass mit dem abgeschlossenen Vertrag zu Lasten der Versichertengemeinschaft manipuliert werden soll. Eine solche Manipulation kann dann angenommen werden, wenn die Arbeitsvertragsparteien den Weg über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages nur deswegen gehen, um den Eintritt einer Sperrzeit zu vermeiden, die ansonsten z.B. wegen einer offenkundig rechtswidrigen Kündigung oder einer vom Arbeitnehmer initiierten Kündigung eintreten würde.

In Anlegung dieser Maßstäbe kann sich die Klägerin im Hinblick auf die Lösung ihres Beschäftigungsverhältnisses auf einen wichtigen Grund berufen. Die Höhe der erhaltenen Abfindung von 47.000,- EUR übersteigt den nach § 1a Abs. 2 KSchG zu gewährenden Betrag nicht. Als Monatsverdienst gilt hierbei nach §§ 1a Abs. 2 Satz 2, 10 Abs. 3 KSchG, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeitsverhältnis endet (§ 9 Abs. 2 KSchG), an Geld und Sachbezügen zusteht.

Wie aus der vom Arbeitgeber vorgelegten Arbeitsbescheinigung ersichtlich, hatte die Klägerin im Oktober 2005 einen Entgeltanspruch i.H.v. 3.699,86 EUR. 50 v.H. aus der Summe errechnen einen Betrag von 1.849,93 EUR. Bei der Ermittlung der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten auf ein volles Jahr aufzurunden (§ 1a Abs. 2 Satz 3 KSchG), weswegen sich bei einem Beginn der Beschäftigung der Klägerin bei der I… GmbH am 01.04.1966 und einem Beendigungszeitpunkt am 30.11.2005 eine 40 jährige Betriebszugehörigkeit errechnet, die einen nach § 1a Abs. 2 KSchG zu gewährenden Abfindungsbetrag von 73.997,20 EUR ergibt.

Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages zu Lasten der Versichertengemeinschaft manipulativ vorgegangen wurde, bestehen nicht, auch wenn dem Gericht durchaus bewußt ist, dass die Klägerin in Ansehung ihres Lebensalters, der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit und ihrer Schwerbehinderung nicht ohne Weiteres betriebsbedingt entlassen werden konnte. Jedoch kann eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zulässig sein, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, ggf. durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigen kann. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers kann dem Arbeitgeber insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hinweg sein Gehalt weiterzahlen müsste, obwohl er z.B. wegen einer Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat. Selbst unter Anlegung dieses strengen Prüfungsmaßstabes war eine außerordentliche Kündigung der Klägerin – auch im Fall eines Ausschlusses der ordentlichen Kündigung – nicht ausgeschlossen, so dass selbst unter Heranziehung der von der Beklagten angeführten Sozialauswahlkriterien jedenfalls nicht mit einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung gedroht wurde. Auch wird durch das Erfordernis, im Falle der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen, eine vorherige Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen (§§ 85, 91 Abs. 1 SGB IX), kein absolutes Kündigungsverbot, sondern ein solches mit Erlaubnisvorbehalt begründet. Das Integrationsamt soll die Zustimmung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grunde erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht (§ 91 Abs. 4 SGB IX). Nachdem die – hypothetische – Kündigung der Klägerin nicht in Zusammenhang mit ihrer Schwerbehinderung stand, war eine – gleichfalls hypothetische – Zustimmung des Integrationsamtes nicht ausgeschlossen. Die in Aussicht gestellte Kündigung der Klägerin durch ihren Arbeitgeber war hiernach auch in Ansehung der Schwerbehinderung der Klägerin nicht offensichtlich rechtswidrig.

Da sich auch aus der Höhe der Abfindung keine Anhaltspunkte für eine Manipulation zu Lasten der Versichertengemeinschaft ergeben, kann sich die Klägerin für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses auf einen wichtigen Grund i.S.d. § 144 Abs. 1 Satz 1 SGB III berufen. Eine Sperrzeit ist hiernach nicht eingetreten und der Anspruch der Klägerin auf Arbeitslosengeld vom 01.12.2005 bis 22.02.2006 ruht mithin nicht wegen des Eintritts einer Sperrzeit.

Da eine Sperrzeit kraft Gesetz eintritt, die Sperrzeitentscheidung mithin nicht den Verfügungssatz, sondern ein begründendes Element für eintretende leistungsrechtliche Folgen – das Ruhen des Leistungsanspruchs – bildet, sind bei einem Höhenstreit Grund und Höhe des Anspruchs in vollem Umfang zu überprüfen. Dies gilt auch dann, wenn sich der Wortlaut des Bescheides auf die Feststellung einer Sperrzeit beschränkt.

Der Anspruch der Klägerin auf Arbeitslosengeld ruht jedoch vorliegend auch nicht aus einem anderen Grund, namentlich dem Erhalt einer Entlassungsentschädigung. Nach § 143a Abs. 1 Satz 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld von dem Ende des Arbeitsverhältnisses an bis zu dem Tage, an dem das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung dieser Frist geendet hätte, wenn der Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung (Entlassungsentschädigung) erhalten oder zu beanspruchen hat und das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist des Arbeitgebers entsprechenden Frist beendet wurde. Ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ausgeschlossen, so gilt gemäß § 143a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB III bei einem zeitlich unbegrenzten Ausschluss eine Kündigungsfrist von 18 Monaten. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin, wie von ihrem Arbeitgeber im Rahmen der Arbeitsbescheinigung mit einer Frist von 18 Monaten gekündigt werden konnte, oder, wie von der Beklagten angenommen, ordentlich nicht mehr kündbar gewesen ist, haben die Arbeitsvertragsparteien im Rahmen des Aufhebungsvertrages mit der dortigen Frist von 18 Monaten jedenfalls die maximal zu berücksichtigende Frist gewahrt, so dass ein Ruhen des Anspruchs der Klägerin auf Arbeitslosengeld nach § 143a SGB III nicht eingetreten ist.

Die Höhe des der Klägerin bewilligten Arbeitslosengeldes von 50,90 EUR täglich unterliegt keinen Bedenken.

Der Sperrzeitbescheid vom 11.11.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2005 ist mithin rechtswidrig. Das Sozialgericht Karlsruhe hat ihn in seinem Urteil vom 18. Dezember 2008 zu Recht aufgehoben, die Berufung ist zurückzuweisen. In Ansehung des Umstandes, dass der Sperrzeitbescheid eine Einheit mit dem Bewilligungsbescheid vom 16.03.2006 (Widerspruchsbescheides vom 29.08.2006) bildet, hat die Zurückweisung mit der Maßgabe zu erfolgen, dass auch der „Änderungsbescheid“ vom 16.03.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.08.2006 insoweit abzuändern ist, als er Arbeitslosengeld nicht bereits ab dem 01.12.2005 bewilligt hat.

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Februar 2011 – L 3 AL 712/09

Wurde das Arbeitslosengeld wegen eines Nebeneinkommens gekürzt, ist der Gründungszuschuss jedoch nach dem ungekürzten Arbeitslosengeld zu berechnen, sofern die frühere Nebenbeschäftigung gleichzeitig mit der Gründung ein­gestellt wird.

In dem hier vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall bezog der Kläger bis 31. Mai 2007 Arbeitslosengeld. Der Leistungssatz belief sich auf 43,86 € täglich; ausgezahlt wurden wegen Anrechnung eines aus einer kurzzeitigen Beschäftigung er­zielten Nebeneinkommens nur 38,69 €. Ab 1. Juni 2007 war der Kläger selbständig tätig und übte die Neben­beschäftigung nicht mehr aus. Die beklagte Bundesagentur für Arbeit bewilligte ihm einen Gründungszuschuss nur unter Berück­sichtigung des wegen des Nebeneinkommens geminderten Arbeitslosengelds.

Die auf Gewäh­rung eines Gründungszuschusses nach ungemindertem Arbeitslosengeld gerichtete Klage hatte vor dem Sozialgericht Heilbronn zunächst Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers war nun vor dem Bundessozialgericht erfolgreich, das Bundessozialgerichts hat die der Klage stattgebende erstinstanzliche Entscheidung des Sozialgerichts Heilbronn wiederhergestellt.

Der Gesetzes­wortlaut ist nicht eindeutig, so das Bundessozialgericht. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung erfordern jedoch die Zugrunde­legung des ungeminderten Arbeitslosengelds. Mit dem Gründungs­zuschuss soll ein Anreiz zur Beendigung der Arbeitslosigkeit gegeben und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Arbeitslosengeld kompensiert werden. Da die Einkommenssituation des Klägers vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit durch die Kombination von Arbeitslosengeld und Nebeneinkommen geprägt war und ihm das Nebeneinkommen nun nicht mehr zur Ver­fügung steht, würde eine Bemessung unter Zugrundelegung des gekürzten Arbeitslosengelds dem Gesetzes­zweck zuwiderlaufen.

Nach § 58 Abs 1 SGB III (i.d.F. des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.07.2006, BGBl I 1706)) wird der Gründungszuschuss für die Dauer von neun Monaten in Höhe des Betrages geleistet, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich von monatlich 300 Euro. Dabei ist der Berechnung des Gründungszuschusses als zuletzt im Sinne des § 58 Abs 1 SGB III bezogenes Arbeitslosengeld nicht der ausgezahlte Betrag von 38,69 €, sondern der bewilligte Leistungssatz von 43,86 € ohne Minderung durch Nebeneinkommen zugrunde zu legen. Dies ergibt einen monatlichen Betrag von 1.615,80 € (30 x 43,86 = 1315,80 €, vgl § 339 Satz 1 SGB III, zuzüglich 300 €); folglich ist dem Kläger der begehrte und nicht zur Korrektur gestellte Betrag von 1.460,70 € zu gewähren.

Der Berücksichtigung des Leistungssatzes ohne Minderung durch Nebeneinkommen steht nicht der “eindeutige” Wortlaut des § 58 Abs 1 SGB III entgegen. Vielmehr lässt § 58 Abs 1 SGB III, der auf die Höhe des Betrages abstellt, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, offen, ob der ungeminderte Leistungssatz oder der ausgezahlte geminderte Betrag anzusetzen ist. Dass unter dem Betrag, den der Arbeitnehmer “als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen” hat, ausschließlich der geminderte Betrag zu verstehen sein soll, lässt sich dem Gesetz nicht zwingend entnehmen. Auf den ungeminderten Betrag stellt selbst die beklagte Bundesagentur für Arbeit in Fällen ab, in denen kurzzeitige Beschäftigungen nur gelegentlich ausgeübt werden.

Da dem Kläger ein bestimmter Leistungssatz bewilligt worden ist und er insoweit Leistungen auch tatsächlich bezogen hat, stellt sich bei der Anwendung des § 58 Abs 1 SGB III auf die vorliegende Fallgestaltung nicht vorrangig die Frage, was unter einem “Bezug” im Sinne der Vorschrift zu verstehen ist. Insofern geht die Argumentation des Landessozialgericht Baden-Württemberg, es dürfe nicht auf ein “fiktives” Arbeitslosengeld abgestellt werden, an der eigentlichen Problematik vorbei. Die entscheidende Frage ist, welcher Betrag “als Arbeitslosengeld” im Sinne des § 58 Abs 1 SGB III bezogen worden und damit zu berücksichtigen ist.

Dass für die Höhe des Gründungszuschusses im Regelfall der bewilligte Leistungssatz ohne Minderung durch Nebeneinkommen maßgebend sein muss, folgt insbesondere aus Sinn und Zweck der §§ 57 und 58 SGB III. Mit der Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch Gründungszuschuss verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, den Lebensunterhalt des Existenzgründers zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung “wegfallende” Arbeitslosengeld zu kompensieren. Der darüber hinaus nach § 58 Abs 1 SGB III zusätzlich zu leistende Betrag von 300 € dient der sozialen Absicherung des Existenzgründers. Soweit die Höhe des Gründungszuschusses an der Höhe des letzten Arbeitslosengeld-Bezugs auszurichten ist, bedarf es somit eines Vergleichs zwischen zwei Haushalts- bzw Einkommenslagen, nämlich derjenigen zur Zeit des letzten Arbeitslosengeld-Bezugs und derjenigen nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit. Da die Einkommenssituation des Klägers zur Zeit des letzten Arbeitslosengeld-Bezugs maßgeblich durch die Kombination von Arbeitslosengeld und Nebeneinkommen geprägt war und das frühere Nebeneinkommen nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit mit Bezug eines Gründungszuschusses nicht mehr zur Verfügung steht, würde allein ein Abstellen auf das wegen Anrechnung von Nebeneinkommen geminderte und wegfallende Arbeitslosengeld das Ziel der Kompensation verfehlen (vgl zu § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II).

Gegen eine Berücksichtigung nur des geminderten Arbeitslosengeld spricht auch die Überlegung, dass Existenzgründer, die eine selbständige Tätigkeit zunächst im Rahmen einer Nebenbeschäftigung “ausprobieren” und danach zur Beendigung der Arbeitslosigkeit “ausweiten” wollen, von dieser Option Abstand nehmen könnten, wenn sie einen verminderten Gründungszuschuss befürchten müssten. Insofern ist die Auslegung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg nicht mit dem Ziel des Gründungszuschusses, Arbeitnehmern einen Anreiz zur Beendigung der Arbeitslosigkeit zu bieten, zu vereinbaren.

Die Berechnung der Höhe des Gründungszuschusses unter Heranziehung des ungeminderten Arbeitslosengeld ist ferner aus gesetzessystematischen Gründen geboten und vermeidet Wertungswidersprüche bzw mögliche Ungleichbehandlungen im Vergleich zu Existenzgründern, deren Anspruch nach § 57 SGB III nicht an den Bezug von Arbeitslosengeld anknüpft.

Bei dieser Gesetzesauslegung besteht schließlich auch kein Anlass, einem Antragsteller zu raten, kurz vor Auslaufen des Alg-Bezugs die Nebenbeschäftigung einzustellen, um damit “zuletzt” ein ungemindertes Alg beziehen zu können. Dies zeigt gerade die vorliegende Fallgestaltung, in der sich der Kläger auch darauf beruft, er hätte bei richtiger Beratung durch die Beklagte im Monat Mai 2007 die Nebenbeschäftigung aufgegeben, womit ein anzurechnendes Nebeneinkommen entfallen wäre.

Da der Kläger die Nebenbeschäftigung mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit eingestellt hat, kann unentschieden bleiben, wie zu verfahren ist, wenn ein Existenzgründer die während des Alg-Bezugs ausgeübte Nebenbeschäftigung nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit fortsetzt. Eine Anrechnung von Nebeneinkommen auf den Gründungszuschuss ist jedenfalls gesetzlich nicht vorgesehen (vgl § 57 Abs 3 SGB III).

Bundessozialgericht, Urteil vom 24. November 2010 – B 11 AL 12/10 R

Der Kläger, der keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld mehr geltend machen konnte, war im Anschluss an eine abgeschlossene Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben arbeitslos. Er hat sich unmittelbar nach Beendigung der Umschulung bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und verlangt die Leistung nur innerhalb des gesetzlich vorgesehenen Zeitraums von drei Monaten.

Das Bundessozialgericht ist der Auffassung, dass der Anspruch auf Anschluss-Übergangsgeld nicht endgültig mit der Aufnahme einer auch nur kurzfristigen Beschäftigung endet ( von dem die Beklagte ausgeht). Eine solche Beschränkung lässt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch dem Gesetzeszweck entnehmen, der darauf ausgerichtet ist, behinderten Menschen ohne Anspruch auf Arbeitslosengeld eine soziale Sicherung in Höhe des zuvor bezogenen Übergangsgeldes bis zur Dauer von drei Monaten zu gewährleisten.

Bundessozialgericht Kassel, Urteil vom 23. Februar 2011 – B 11 AL 15/10 R

Das Sozialgericht Karlsruhe hatte zu entscheiden, ob das im Juni 2008 abgerechnete und in dem Jahr ausgezahlte Entgelt in Höhe von 2.961,94 EUR brutto beim Bemessungsentgelt zu berücksichtigen ist. Nach § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist Bemessungsentgelt das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im (nach § 130 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 SGB III einjährigen) Bemessungsrahmen.

Nach diesen Vorgaben wird der in Höhe von 2.961,94 EUR brutto abgerechnete Juni 2008 schon nicht vom Bemessungszeitraum umfasst. Abgerechnet wird keine tatsächlich vom Kläger im Jahr 2008 verrichtete Tätigkeit, ihm liegt keine versicherungspflichtige Beschäftigung bei der X-gesellschaft im Jahr 2008 zugrunde. Abrechnung und Auszahlung sind vielmehr allein aufgrund des Ausgangs des arbeitsgerichtlichen Verfahrens erst 2008 erfolgt, es handelt sich um eine rein fiktive Abrechnung.

Jedenfalls wurde das Arbeitsentgelt nicht im Bemessungszeitraum erzielt, so das Sozialgericht. Erzielt ist Arbeitsentgelt, wenn der Lohnabrechnungszeitraum vor dem Ausscheiden abgerechnet, der Anspruch vor dem Ausscheiden entstanden (d.h. erarbeitet) und der Zufluss an den Arbeitnehmer – nicht notwendigerweise vor dem Ausscheiden – erfolgt ist. Das Arbeitsentgelt muss „ für den Bemessungszeitraum zugeflossen“ sein. Das im Juni 2008 abgerechnete Arbeitsentgelt ist aber nur fiktiv für diesen Monat abgerechnet worden, tatsächlich hingegen für das Jahr 2006. Es ist daher nicht für den Bemessungszeitraum zugeflossen bzw. nicht in ihm erzielt worden.

Diese Wertung wird nach Auffassung des Sozialgerichts gestützt durch § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III. Danach gelten Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind. Die Vorschrift, die infolge einer Änderung der Rechtsprechung des Bundesozialgerichts ergangen ist, verhindert, dass vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Verzögerungen der Auszahlung des Arbeitsentgelts sich zu seinen Lasten auswirken. Zugleich ist allerdings kein Grund ersichtlich, warum der Kläger von einer verspäteten Auszahlung profitieren soll. Sind verspätete Zahlungen und Korrekturen der Lohnabrechnung – gegebenenfalls über § 48 SGB X, § 330 Abs. 3 SGB III – zu berücksichtigen und das Arbeitslosengeld entsprechend neu zu berechnen, wenn der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber nachträglich höheren Lohn durchsetzt und erhält, kann eine solche Zahlung nicht auch für den Zeitraum des Zuflusses berücksichtigt werden. Eine doppelte Berücksichtigung kommt ebenso wenig in Betracht wie ein Wahlrecht des Arbeitslosen. Schließlich ist auch zu bedenken, dass die Abrechnung nur zufällig dem Juni 2008 gilt, da dies allein vom Abschluss des arbeitsgerichtlichen Verfahren abhängig gewesen ist. Wäre es schon in der ersten Instanz zu einem Vergleich gekommen oder wäre das Berufungsverfahren erst im Jahr 2009 abgeschlossen worden, wäre die Nachzahlung zu einem entsprechend anderen Zeitpunkt erfolgt. An Zufälligkeiten soll sich das Arbeitslosengeld jedoch nicht orientieren.

Anders als in den Bereichen des Ausbildungsförderungsrechts oder bei der Grundsicherung für Arbeitsuchende geht es im Arbeitsförderungsrecht nicht um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bzw. Hilfebedürftigkeit. Es besteht keine Notwendigkeit, die Regelungen aufeinander abzustimmen. Im Übrigen gälte auch in jenen beiden Rechtsgebieten, dass das 2008 zugeflossene Arbeitsentgelt nur einmal – eben als Einkommen im Jahr 2008 – berücksichtigt würde. Es würde daher weder im Grundsicherungsrecht auf den Bedarf im Jahr 2006 angerechnet (vgl. § 2 Abs. 4 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung) noch im Ausbildungsförderungsrecht als Einkommen im Jahr 2006 berücksichtigt (vgl. § 21 Abs. 1 Bundesausbildungsförderungsgesetz). Daher hat der Kläger keinen Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld.

Sozialgericht Karlsruhe, Urteil vom 25. November 2010 – S 13 AL 995/09

Nach § 143 Abs. 2 Satz 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs, wenn der Arbeitslose wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten oder zu beanspruchen hat. Ein Übergang des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung auf die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 115 Abs. 1 SGB X findet dann statt, wenn der Arbeitslose während des Ruhenszeitraums Arbeitslosengeld nach § 143 Abs. 3 Satz 1 SGB III erhält (Gleichwohlgewährung). Der Forderungsübergang wird zeitlich durch den Ruhenszeitraum und der Höhe nach durch das in diesem Zeitraum gezahlte Arbeitslosengeld begrenzt.

Gemäß § 143 Abs. 2 Satz 2 SGB III beginnt der Ruhenszeitraum mit dem Ende des die Urlaubsabgeltung begründenden Arbeitsverhältnisses, mithin mit dem ersten Tag, der auf das Ende des Arbeitsverhältnisses folgt. Der Ruhenszeitraum läuft kalendermäßig ab. Er endet deshalb mit dem Ende des letzten (fiktiven) Urlaubstags.

Während des Ruhenszeitraums gemäß § 143 Abs. 2 SGB III hat die Beklagte in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall kein Arbeitslosengeld, sondern Krankengeld bezogen. Ihr Arbeitsverhältnis endete am 31. Dezember 2005. Der Ruhenszeitraum begann gemäß § 143 Abs. 2 Satz 2 SGB III am 1. Januar 2006. Die Beklagte bezog bis zum 31. März ausschließlich Krankengeld (§ 44 SGB V) und erst ab dem 1. April 2006 Arbeitslosengeld. Zu diesem Zeitpunkt war der sich aus der Abgeltung von 28 Urlaubstagen errechnende Ruhenszeitraum abgelaufen. Durch die Zahlung des Arbeitslosengelds ab 1. April 2006 wurde deshalb kein Forderungsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X, § 143 Abs. 3 Satz 1 SGB III bewirkt.

Eine Verschiebung des Ruhenszeitraums auf die Zeit nach Beendigung der Erkrankung erfolgt im Rahmen von § 143 Abs. 2 SGB III nicht. Dies sieht § 143 Abs. 2 Satz 2 SGB III nicht vor. Die Norm enthält nach Wortlaut, Systematik und Zweck eine eindeutige und abschließende Regelung.

§ 143 Abs. 2 Satz 2 SGB III bestimmt seinem Wortlaut nach zweifelsfrei, an welchem Tag der Ruhenszeitraum beginnt. Er sieht eine Verschiebung dieses Zeitraums bei Zahlung von Krankengeld nicht vor. Systematisch wird dies dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber in § 143a Abs. 1 Satz 5 SGB III ausdrücklich einen Fall der Verlängerung des Ruhenszeitraums bei Erhalt einer oder Anspruch auf eine Urlaubsabgeltung geregelt hat. Auch nach dem Zweck der Norm ist ein anderes Verständnis nicht geboten. Die Vorschrift dient einerseits der Existenzsicherung und will andererseits Doppelleistungen von Arbeitslosengeld und Arbeits- bzw. Urlaubsvergütung ausschließen. Im Verhältnis zur Bundesagentur für Arbeit liegt eine Doppelleistung aber nicht vor, wenn kein Arbeitslosengeld gezahlt wird. Im Verhältnis zur Krankenkasse bewirkt eine für die Zeit nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses gewährte Urlaubsabgeltung nicht das Ruhen des Anspruchs auf Krankengeld nach § 44 SGB V. Gegen eine Verschiebung des Ruhenszeitraums spricht schließlich, dass der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht und nicht mehr von einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit abhängig ist. Der Urlaubsabgeltungsanspruch kann deshalb nur im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld führen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. November 2010 – 10 AZR 649/09

Verletzt die Bundesagentur für Arbeit diese Beratungspflicht, kommt ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch in Betracht.

Gemäß § 118 Abs. 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Gemäß § 119 SGB III ist ein Arbeitnehmer arbeitslos, der nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit), sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Gemäß § 123 Abs. 1 SGB III hat die Anwartschaftszeit im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 3 SGB III erfüllt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Gemäß § 124 Abs. 1 SGB III beträgt die Rahmenfrist zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Die Arbeitslosengeld-Anspruchsdauer bestimmt sich nach § 127 SGB III, wobei gem. § 339 SGB III ein Monat 30 Tagen entspricht.

Die Rahmenfrist beginnt im hier entschiedenen Fall am 20.08.2007 und endet am 19.08.2009, da am 20.08.2009 (Alo-Meldung) alle sonstigen Voraussetzungen für die Erfüllung des Arbeitslosengeld-Anspruchs erfüllt waren. Jedoch ragt nach § 124 Abs. 2 SGB III die Rahmenfrist nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose eine Anwartschaft erfüllt hatte. Aus diesem Grund beginnt die Rahmenfrist im Falle des Klägers tatsächlich erst am 1. März 2008, also mit Beginn des letzten Arbeitslosengeld-Anspruchs, und endet am 19. August 2009. In dieser Zeit hatte der Kläger lediglich eine Anwartschaftszeit von 344 Tagen (Versicherungspflichtverhältnis vom 09.09.08 bis 18.08.09) erfüllt, sodass kein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld begründet werden konnte. Der Kläger hatte gemäß § 127 Abs. 4 SGB III einen Restanspruch auf Arbeitslosengeld in Höhe von 172 Tagen.

Allerdings ist zwischen den Parteien ist streitig, wie die Tatsache, dass er Kläger aufgrund des vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleichs faktisch bis zum 10.09.2009 in einem Versicherungspflichtverhältnis stand, zu bewerten ist.

Grundsätzlich ändert sich in einem solchen Fall nichts an der Bemessung der Rahmenfrist, da der Kläger in der Zeit vom 19.08.09 bis 10.09.09 beschäftigungslos war und die Arbeitslosigkeit im Sinne des § 117 SGB III lediglich Beschäftigungslosigkeit voraussetzt. Der Beginn der Rahmenfrist des § 124 Abs. 1 SGB III knüpft an die materiellen Voraussetzungen für die Entstehung des Stammrechts, nicht jedoch an den Zeitpunkt der Antragstellung an. Der Kläger hatte somit nach wie vor am 20.08.09 alle sonstigen Voraussetzungen für den Arbeitslosengeld-Anspruch erfüllt, sodass keine Verlängerung der Rahmenfrist angenommen werden kann.

Seit dem der Gesetzgeber jedoch mit Gesetz vom 23. Dezember 2003 in § 118 Abs. 2 SGB III geregelt hat, dass der Arbeitnehmer bis zur Entscheidung über den Anspruch bestimmen kann, dass dieser nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll, ist den obigen Ausführungen zur Überzeugung der Kammer eine weiterer Aspekt hinzuzufügen. Nunmehr hat es der Versicherte in der Hand den Anspruch auf Arbeitslosengeld “hinauszuzögern”. Denn § 118 Abs. 2 SGB III ermöglicht die Verschiebung der Entstehung des Stammrechts. Der Kläger hätte also grundsätzlich die Möglichkeit gehabt die Entstehung des Stammrechts und damit das Ende der Rahmenfrist solange hinauszuzögern, bis ihm der Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens bzw. das tatsächliche Ende seines Arbeitsverhältnisses bekannt ist. § 118 Abs. 2 SGB III bedarf jedoch der Ausübung des Wahlrechts durch den Versicherten. Dies kann bis zur Entscheidung der Beklagten über den Alg-Anspruch geschehen. Unstreitig hat der Kläger sein Wahlrecht nicht ausgeübt, sodass die Vorschrift des § 118 Abs. 2 SGB III im vorliegenden Fall zu keiner Änderung der Sach- und Rechtslage führt.

Der Kläger wäre jedoch über die Möglichkeit der Ausübung des Wahlrechts durch die Arbeitsagentur zu beraten gewesen. Dies ist nicht, auch nicht im Merkblatt für Arbeitslose, geschehen. Der Einwand der Arbeitsagentur, dass über ein ungewisses Ereignis, nämlich den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens, aufzuklären gewesen wäre, geht fehl. Die Arbeitsagentur hätte den Kläger überhaupt über das Bestehen eines Wahlrechts und der Folgen der Ausübung des Wahlrechts aufklären müssen. Dies gilt insbesondere dann, wenn ihr – wie vorliegend – zur Kenntnis gelangt, dass ein Kündigungsschutzverfahren anhängig ist und der Beklagten sogar das Datum des Gütetermins bekannt ist.

Der Kläger ist deshalb im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob er ordnungsgemäß beraten und sein Stammrecht erst am 11.09.09 hätte entstehen lassen. Zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger die Anwartschaftszeit mit 366 Tagen erfüllt und einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld in Höhe von 6 Monaten (= 180 Tagen) begründet.

Durch die Unterlassung der erforderlichen Beratung ist beim Kläger ein Nachteil dadurch entstanden, dass er keinen neuen Alg-Anspruch begründen konnte. Die Unterlassung der Beratung war auch rechtswidrig. Die Beklagte ist gemäß § 14 SGB I rechtlich verpflichtet, bei Vorliegen eines konkreten Anlasses auf klar zu Tage tretende Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, deren Wahrnehmung offensichtlich so zweckmäßig ist, dass ein verständiger Versicherter sie mutmaßlich nutzen würde. Angesichts der Angaben des Klägers in seinem Arbeitslosengeldantrag (Kündigungsschutzklage anhängig, Gütetermin am 10.09.09) hätte es sich der Arbeitsagentur aufdrängen müssen, dass für den Kläger eine Verschiebung des Arbeitslosengeldanspruchs in Betracht kommt. Denn es ergaben sich aus dem Antrag Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger den Zeitraum bis zum Gütetermin vor dem Arbeitsgericht von weniger als 4 Wochen ohne Bezug von Arbeitslosengeld überbrücken können würde. Der Kläger machte in seinem Antrag ausführliche Angaben dazu, warum die Kündigung seiner Meinung nach unwirksam war und er arbeitsrechtlich dagegen vorgehen wollte. Zum Zeitpunkt des Antrags auf Arbeitslosengeld hatte der Kläger daher die berechtigte Aussicht, zeitnah eine Klärung der Rechtswirksamkeit der Kündigung sowie seine Weiterbeschäftigung oder zumindest eine Abfindung zu erwirken. Im Übrigen ist es gerichtsbekannt – und muss auch der Beklagten bekannt sein -, dass der ehemalige Arbeitgeber sehr freizügig mit fristlosen Kündigungen hantiert, die nicht selten einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung nicht stand halten. Unter diesen Umständen lag es nahe, dass der Kläger sich nicht ohne Weiteres der Aussicht auf eine längere Bezugsdauer von Arbeitslosengeld begeben würde. Die Beklagte war daher gehalten, den Kläger auf die Gestaltungsmöglichkeit nach § 118 Abs. 2 SGB III hinzuweisen und ihm eine entsprechende Beratung zuteilwerden zu lassen. Diese wäre auch noch im Rahmen der Antragsbearbeitung vor Erlass des Bewilligungsbescheids möglich gewesen.

Die unterbliebene Beratung war auch kausal für den eingetretenen Rechtsnachteil für den Kläger, der in dem kürzeren Leistungsanspruch liegt. Zur Überzeugung des Gerichts hätte der Kläger die Zeit bis zum 11.09.2009 ohne Weiteres aus finanziellen Rückstellungen überbrücken können, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass er einen um 180 Tage längeren Leistungsanspruch realisieren kann.

Rechtsfolge des Herstellungsanspruchs ist, dass der Kläger so zu stellen ist, als ob er sein Bestimmungsrecht ausgeübt und die Entstehung des Anspruchs auf den 11.09.09 verschoben hätte. Denn auch die auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Nichtausübung des Dispositionsrecht kann im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs korrigiert werden.

Sozialgericht Mannheim, Urteil vom 9. September 2010 – S 14 AL 3538/09

Im Fall, den das Bundessozialgericht zu entscheiden hatte, bezog der Kläger bedingt durch eine kurzzeitige Nebenbeschäftigung nicht den vollen Leistungssatz des Arbeitslosengeldes. Mit Beginn der Selbständigkeit übte er die Neben­beschäftigung nicht mehr aus. Der Gründungszuschuss wurde unter Berück­sichtigung des wegen des Nebeneinkommens geminderten Arbeitslosengeldes bewilligt. Der Kläger verlangte nun eine Gewäh­rung des Gründungszuschusses nach ungemindertem Arbeitslosengeld.

Das Bundessozialgericht hat der Klage stattgegeben: Der Gesetzes­wortlaut sei nicht eindeutig, so das Bundessozialgericht. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung erfordern jedoch die Zugrunde­legung des ungeminderten Arbeitslosengelds. Mit dem Gründungs­zuschuss soll ein Anreiz zur Beendigung der Arbeitslosigkeit gegeben und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Arbeitslosengeld kompensiert werden. Da die Einkommenssituation des Klägers vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit durch die Kombination von Arbeitslosengeld und Nebeneinkommen geprägt war und ihm das Nebeneinkommen nun nicht mehr zur Ver­fügung steht, würde eine Bemessung unter Zugrundelegung des gekürzten Arbeitslosengeldes dem Gesetzes­zweck zuwiderlaufen.

Bundessozialgericht, Urteil vom 24. November 2010 – B 11 AL 12/10 R

In dem jetzt vom Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen entschiedenen Fall hatte sich die Klägerin hatte sich wegen der Erziehung und Betreuung ihrer damals dreijährigen Tochter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt. Sie erhielt im Anschluss an die Gewährung von Arbeitslosengeld ab April 2004 Arbeitslosenhilfe. Im August 2004 bescheinigte ihre behandelnde Ärztin ihr, dass nach § 3 Abs. 1 MuSchuG ein Beschäftigungsverbot bestehe. Die beklagte Bundesagentur für Arbeit hatte daraufhin die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe aufgehoben, da die Klägerin nicht mehr arbeitslos sei, weil sie wegen ihres Beschäftigungsverbots nicht mehr arbeiten dürfe und daher dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung stehe. Die zweite Tochter der Klägerin kam im Februar 2005 zur Welt.

Das Widerspruchsverfahren der Klägerin gegen die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosenhilfe blieben erfolglos, ebenso erstinstanzlich vor dem Sozialgericht Lüneburg die hiergegen erhobene Klage. Demgegenüber hat nun auf die Berufung der Klägerin das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen das sozialgerichtliche Urteil aufgehoben und den Anspruch der Klägerin auf Weitergewährung von Leistungen der Arbeitsagentur bis zum Beginn der Mutterschutzfrist (§ 3 Abs. 2 MuSchuG) trotz bestehenden Beschäftigungsverbots bestätigt.

Nach Ansicht des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen steht das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchuG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) einer Verfügbarkeit der Klägerin nicht entgegen. Diese war vielmehr im Wege einer verfassungskonformen Auslegung von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III a.F. (jetzt § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) zu fingieren. Ein Leistungsausschluss wäre gemäß Art. 6 Abs. 4 GG wegen des sich daraus ergebenden Schutzgebotes für die werdende Mutter verfassungsrechtlich nicht haltbar. Der werdenden Mutter stand damit ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe bis zum Beginn der Mutterschutzfrist zu. Gleiches gälte nach dieser Rechtsprechung im Übrigen auch bei einem Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Dieses Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) steht einer Verfügbarkeit des Arbeitslosen im Sinne des § 119 Abs. 3 SGB III aF nicht entgegen. Vielmehr ist die Verfügbarkeit im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nunmehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) für diesen Zeitraum zu fingieren. Das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen folgt insoweit der Rechtsprechung der Landessozialgerichte Hessen und Baden-Württemberg, wonach die fehlende objektive Verfügbarkeit entsprechend dem Rechtsgedanken der §§ 120, 125,126 SGB III sowie des § 11 Abs. 1 MuSchG zu fingieren ist. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass eine Schwangere bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG, das nicht gleichzeitig mit Arbeitsunfähigkeit einhergeht, weder einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (bzw. bis 31. Dezember 2004 auch auf Arbeitslosenhilfe) noch auf Krankengeld hat. Dieser Leistungsausschluss ist gemäß Art. 6 Abs. 4 GG und des sich daraus ergebenden Schutzgebotes für die werdende Mutter verfassungsrechtlich nicht haltbar. Vielmehr ist diese Gesetzeslücke dahingehend zu schließen, dass die Agentur für Arbeit – entsprechend dem nach § 11 Abs. 1 MuSchG vom Arbeitgeber zu tragenden “Mutterschutzlohn” – Arbeitslosengeld bei einem reinen Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG weiterzuzahlen hat.

Es besteht eine (einfachgesetzliche) Regelungslücke, weil ein gegenüber einer schwangeren Arbeitslosen ausgesprochenes Beschäftigungsverbot nur bei gleichzeitiger Arbeitsunfähigkeit zur Weiterzahlung des Arbeitslosengeldes gemäß § 126 Abs. 1 SGB III für insgesamt sechs Wochen führt. Anschließend ist die Schwangere in diesen Fällen (d.h. bei gleichzeitiger Arbeitsunfähigkeit) durch einen Anspruch auf Krankengeld (§ 44 SGB V) hinreichend geschützt. Für eine schwangere Arbeitslose mit einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne dass gleichzeitig Arbeitsunfähigkeit vorliegt) kommt nach dem Wortlaut von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF mangels Verfügbarkeit dagegen weder die Fortzahlung von Arbeitslosengeld noch – mangels gleichzeitig vorliegender Arbeitsunfähigkeit – die Zahlung von Krankengeld in Betracht. Demgegenüber hat eine schwangere Arbeitnehmerin bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) Anspruch auf Mutterschutzlohn gemäß § 11 MuSchG gegen ihren Arbeitgeber.

Diese sich aus der einfachgesetzlichen Regelung ergebende Ungleichbehandlung von arbeitslosen Schwangeren mit einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) gegenüber vergleichbaren abhängig beschäftigten Schwangeren verstößt gegen Art 6 Abs. 4 GG, wonach jede Mutter Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der staatlichen Gemeinschaft hat. Diesem Schutzauftrag ist auch bei der Auslegung der einfachgesetzlichen Bestimmungen Rechnung zu tragen. Zwar ergibt sich daraus nicht, dass der Gesetzgeber gehalten wäre, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen. Untersagt er aber einer Frau für eine bestimmte Zeit die Fortsetzung oder Wiederaufnahme ihrer versicherungspflichtigen Beschäftigung, so ist er auf Grund seines Schutzauftrages aus Art 6 Abs. 4 GG gehalten, die sich aus diesem Verbot unmittelbar ergebenden sozialrechtlichen Nachteile soweit wie möglich auszugleichen, weil sonst der angestrebte Schutz von Mutter und Kind unvollständig bliebe. Die ausschließlich von einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG betroffene arbeitslose Mutter (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) verliert hingegen nach dem Wortlaut von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nunmehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) allein wegen dieses Beschäftigungsverbots ihren Anspruch auf Zahlung von Arbeitslosengeld. Damit wird auf sie ein unzulässiger Druck ausgeübt, sich entgegen dem ärztlichen Beschäftigungsverbot weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen und entweder Vorstellungsgespräche zu führen oder an Maßnahmen teilzunehmen, während die damit eigentlich angestrebte Aufnahme einer Arbeit wegen des dann den Arbeitgeber treffenden Beschäftigungsverbots ohnehin nicht in Betracht kommen dürfte.

Die fehlende (einfachgesetzliche) Regelung zum hinreichenden Schutz von arbeitslosen Schwangeren, die bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG nicht gleichzeitig arbeitsunfähig sind, stellt eine planwidrige und unbeabsichtigte Regelungslücke dar. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber den Schutz von schwangeren Arbeitslosen bewusst geringer gestalten wollte als den von schwangeren Arbeitnehmerinnen. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass der Gesetzgeber den eher selteneren Fall des generellen Beschäftigungsverbots ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit bewusst ungeregelt hat lassen wollen. Schließlich hätte der Gesetzgeber damit bewusst seinen sich aus Art 6 Abs. 4 GG ergebenden Schutzauftrag verletzt. Für eine unbeabsichtigte Lücke sprechen letztlich auch die Ausführungen des Bundessozialgerichts, wonach ein generelles Beschäftigungsverbot ohne eine die Verfügbarkeit ausschließende Arbeitsunfähigkeit nicht denkbar sein dürfte. Denn dabei wurde offensichtlich nicht der Fall einer Risikoschwangerschaft ohne aktuelle Erkrankung bedacht.

Die planwidrige und unbeabsichtigte Gesetzeslücke im sozialversicherungsrechtlichen Schutz von arbeitslosen Schwangeren mit einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit) ist im Wege der verfassungskonformen Auslegung von § 119 Abs. 3 Nr. 1 SGB III aF (nunmehr: § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III) unter Heranziehung der Rechtsgedanken der §§ 120 Abs. 1, 125, 126 SGB III zu schließen. Der Gesetzgeber hat in den genannten Vorschriften bei einer tatsächlich fehlenden Verfügbarkeit diese kraft gesetzlicher Regelung fingiert und damit verdeutlicht, dass eine solche Fiktion der Verfügbarkeit im Rahmen der Arbeitslosenversicherung zulässig ist. Die aufgezeigte Lücke im verfassungsrechtlich gebotenen Schutz von Mutter und Kind bei einem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG (ohne dass gleichzeitig Arbeitsunfähigkeit vorliegt) ist dadurch zu schließen, dass die Beklagte – vergleichbar dem nach § 11 Abs. 1 MuSchG zur Entgeltfortzahlung verpflichteten Arbeitgeber – bis zum Beginn des Mutterschutzes gem. § 3 Abs. 2 MuSchG zur Zahlung der bisherigen Entgeltersatzleistung (hier: Alhi) verpflichtet bleibt. Aufgrund des beim Bundessozialgerichts anhängigen Revisionsverfahrens hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales zwischenzeitlich die Bundesagentur für Arbeit “gebeten”, in den Fällen eines absoluten Beschäftigungsverbots ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren bis zur Entscheidung des Bundessozialgerichts vorläufig Arbeitslosengeld weiterzuzahlen.

Für die Zeit ab Beginn des Mutterschutzes besteht keine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke mehr, da die Ansprüche der Klägerin für diese Zeit in § 13 MuSchG geregelt sind.

Aufgrund des beim Bundessozialgericht zu einem gleichgelagerten Verfahren bereits anhängigen Revisionsverfahrens hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales zwischenzeitlich die Bundesagentur für Arbeit “gebeten”, in den Fällen eines absoluten Beschäftigungsverbots ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren bis zur Entscheidung des Bundessozialgerichts vorläufig Arbeitslosengeld weiterzuzahlen.

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25. Oktober 2010 – L 11 AL 149/07

Das Bundessozialgericht hatte zu entscheiden, ob die Regelbemessung bei der Höhe des Arbeitslosengeldes zu einer unbilligen Härte führt, wenn in dem zweiten Bemessungsjahr ein höherer Bruttojahreslohn verdient worden ist.

Die Klägerin erzielte im Jahr 2003 einen Brutto­lohn von 31.170,25 Euro, im Jahr 2004 hingegen nur noch einen Bruttolohn von 26.095,95 Euro. Ab dem 1. Januar 2005 bezog die Klägerin auf der Grundlage des in 2004 erzielten Arbeitsentgelts Arbeitslosengeld. Die wegen einer unbilligen Härte zusätzliche Berücksichtigung des im Jahr 2003 erzielten höheren Arbeitsentgelts wurde von dem zuständigen Amt abgelehnt.

Eine unbillige Härte liegt erst vor, wenn das Be­messungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen das um 10% erhöhte Be­messungsentgelt aus dem Regelbemessungsrahmen übersteigt. Die Gewährleistung einer gleichmäßigen Anwendung der Härtefallregelung und deren verwaltungstechnische Durchführung ist nur dann möglich, wenn es auf die Umstände des Einzelfalls und insbesondere die Gründe für das niedrigere Bemessungsentgelt im Regelbemessungs­rahmen insoweit nicht ankommt. Also kann auf die auch in anderen Zusammenhängen bewährte Größe einer 10%-Grenze zurückgegriffen werden, um ein deutlich höheres Be­messungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen als Voraussetzung einer unbilligen Härte hin­reichend praxistauglich zu umschreiben.

Im vorliegenden Fall ist der Differenzbetrag geringer und deshalb kann nicht zugunsten der Klägerin der erweiterte Bemessungsrahmen zu berücksichtigen sein.

Bundessozialgericht, Urteil vom 24. November 2010 – B 11 AL 30/09 R

In dem jetzt vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall ist das Arbeitsverhältnis des Klägers von der Arbeit­geberin im Juni 2005 aus betrieblichen Gründen zum 31. Januar 2006 gekündigt worden. Im Januar 2006 kündigte dann der Kläger sein am 31. Januar 2006 ohnedies endendes Arbeitsverhältnis selbst zum 30. Januar 2006. Damit wollte er einer Verkürzung der Dauer seines Anspruchs auf Arbeitslosengeld I verhindern, denn nach einer am 1. Februar 2006 wirksam gewordenen Gesetzesänderung ist die Anspruchsdauer des Arbeitslosengeldes auf höchstens 12 Monate gegenüber früheren 26 Monaten gekürzt worden. Um gemäß § 434r Abs 1 SGB III in den Genuß der Altregelungen über die (längere) Arbeitslosengeld-Dauer zu gelangen, muss der Anspruch vor dem 1. Februar 2006 ent­standen sein, sodass die Arbeitslosigkeit des Klägers vor diesem Zeitpunkt ein­treten musste, um einen längeren Anspruch noch nach der alten Rechtslage zu erwerben. Die be­klagte Bundesagentur für Arbeit bewilligte ihm zwar Arbeitslosengeld für 26 Monate, stellte jedoch den Eintritt einer Sperrzeit wegen Lösung des Be­schäftigungs­verhältnisses durch den Kläger ohne wichti­gen Grund fest und lehnte die Gewährung von Arbeitslosengeld für die Sperrzeit ab. Dabei verkürzte sie die Sperrzeit von 12 Wochen auf drei Wochen, weil das Be­schäftigungsverhältnis des Klägers ohnedies innerhalb von sechs Wochen geendet hätte.

Das Bundessozialgericht hat diese Sperrzeit für rechtens erklärt, da dem Kläger für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch seine Kündigung kein wichtiger Grund vorhanden war. Zwar sind für die Beurteilung eines wichtigen Grundes auch die Rechts­folgen zu beachten, die sich ohne das Verhalten des Arbeitslosen ergäben, und die Dauer der Sperr­zeit darf nicht außer Verhältnis zu dem dem Kläger vorgeworfenen Verhalten stehen. Gemäß § 144 Abs 3 SGB III verkürzt sich die Sperrzeit von zwölf auf drei Wochen wenn ein ohnedies endendes Beschäftigungs­ver­hältnis vorverlagert worden ist. Entsprechend dieser Regelung ist die Beklagte verfahren; dabei hat sie dem Kläger den vom ihm gewünschten Arbeitslosengeld-Anspruch mit einer Dauer von 26 Monaten nach altem Recht zugebilligt. Damit ist den Interessen des Klägers, der für die Vorverlegung des Be­schäftigungsendes weder berufliche noch private Gründe geltend gemacht hat, ausreichend Rech­nung getragen.

Bundessozialgericht, Urteil vom 14. September 2010 – B 7 AL 33/09 R

In dem vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall begehrte der Kläger einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit als Anbieter von Baudienstleistungen ab 12. Oktober 2006. Der Kläger meldete sich nach einer versicherungspflichtigen Beschäftigung als Dachdecker für den 1. Oktober 2006 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld, das ihm die Beklagte antragsgemäß für diesen Tag bewilligte. Zeitgleich beantragte der Kläger die Gewährung eines Gründungszuschusses ab 2. Oktober 2006. Erst später reichte er bei der Beklagten unter anderem die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle sowie eine Gewerbeanmeldung zum 12. Oktober 2006 ein. Die Beklagte lehnte die Gewährung eines Gründungszuschusses ab. Das Bundessozialgericht gab dem Kläger jedoch Recht:

Nach Ansicht des Bundessozialgerichts ist die Versagung eines Gründungszuschusses jedenfalls nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger für die Zeit vom 2. bis 11.10.2006 keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitslosengeld hatte. Nach § 57 SGB III haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss (§ 57 Abs 1 SGB III). Der Gründungszuschuss wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer ua bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III) und bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 90 Tagen verfügt (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III).

Bestehen muss zunächst ein “Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch“. Zu diesen Leistungen gehört nach § 116 SGB III neben anderen Leistungen (zB Insolvenzgeld) das vom Kläger vor der Existenzgründung bezogene Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Begriff “Anspruch” kann bei dieser zuletzt genannten Leistung unterschiedliche Bedeutungen haben und sowohl den Gesamtanspruch aus einer bestimmten Anwartschaft (sog Stammrecht) als auch die daraus resultierenden Einzelansprüche auf Zahlung von Leistungen umfassen.

Nach § 118 Abs 1 SGB III haben Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht im Sinne eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs 1 SGB III genannten Voraussetzungen (vgl. § 40 SGB I). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl. § 323 Abs 1 SGB III) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs 1 SGB III erfüllt sind.

Für den Arbeitslosengeld-Anspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III ist davon auszugehen, dass mit “Anspruch” nicht lediglich ein nach § 118 Abs 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist. Das Bundessozialgericht Senat hat bereits zum Überbrückungsgeld nach Maßgabe des früheren § 55a AFG darauf hingewiesen, dass allein das Bestehen des Stammrechts auf Arbeitslosengeld zur Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen dieser dem Gründungszuschuss vorausgehenden Förderleistung nicht als ausreichend erachtet werden kann. Hieran ist für die neue Leistung des Gründungszuschusses festzuhalten, auch wenn es entgegen der früheren Regelung zum Überbrückungsgeld nicht mehr, auch nicht wahlweise auf den Leistungsbezug ankommt. Abgesehen davon, dass die besondere vierjährige Erlöschensfrist des § 147 Abs 2 SGB III für das Stammrecht auf Arbeitslosengeld zu einer unterschiedlichen Behandlung der sonstigen Entgeltersatzleistungsberechtigten beim Zugang zum Gründungszuschuss führen würde, hat diese Leistung den Zweck, den Lebensunterhalt zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Arbeitslosengeld zu kompensieren. Ein “Anspruch” auf Arbeitslosengeld im Sinne des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III in der hier anzuwendenden Fassung liegt also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben sind.

Von den materiellen Voraussetzungen ist auszugehen. Das ist schon wegen des für beide Beteiligte bindend gewordenen Bewilligungsbescheids vom 10.10.2006 anzunehmen, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte diese Entscheidung später revidiert hat. Zweifeln daran, ob die Bewilligung rechtmäßig war oder ob der Kläger am 1.10.2006 das für die Arbeitslosigkeit im Sinne des Leistungsrechts ua erforderliche Merkmal der Verfügbarkeit nicht erfüllte, weil er nach seiner damaligen Planung bereits am folgenden Tag eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollte, muss daher an dieser Stelle nicht nachgegangen werden.

Die des Weiteren in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III normierte Voraussetzung eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III “bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ scheitert nicht daran, dass der Kläger lediglich für den 1.10.2006, nicht aber für die anschließende Zeit vom 2.10. bis 11.10.2006 einen konkreten Zahlungsanspruch auf Alg hatte. Selbst wenn sich die Aufnahme der Tätigkeit des Klägers als selbständiger Baudienstleister damit vom 2.10. auf den 12.10.2006 verschoben haben sollte, stand die Existenzgründung in dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang zum Arbeitslosengeld-Anspruch. Denn die gesetzliche Regelung verlangt keine Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem Arbeitslosengeld-Anspruch, sondern lediglich einen engen zeitlichen Zusammenhang. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung, welche das bis zum 31.7.2006 geregelte Überbrückungsgeld und den zum 1.1.2003 vorübergehend eingeführten Existenzgründungszuschuss zum 1.8.2006 abgelöst hat.

Bis zum 31.7.2006 bestimmte § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III, dass Überbrückungsgeld geleistet wird, wenn der Arbeitnehmer ua in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch bezogen hat oder einen Anspruch darauf hätte. Eine ähnliche Regelung enthielt für den Existenzgründungszuschuss § 421l SGB III, der vom 1.7.2006 an allerdings nur noch auf Altfälle anwendbar war (§ 421l Abs 5 SGB III (i.d.F. des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3676))). Nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III wird dieser Zuschuss geleistet, wenn der Existenzgründer unter anderem in einem engen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat.

Der Übergang von der Formulierung “in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme” zu der Wendung “bis zur Aufnahme” wird in der Literatur allerdings überwiegend so verstanden, dass die seit 1.8.2006 geltende Rechtslage jede zeitliche Lücke zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltersatzleistungen und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ausschließt. Ausgehend von der primär arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung der Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit gebietet der Wortlaut im historischen Gesamtzusammenhang der Regelung indessen keine Auslegung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a SGB III dahingehend, dass ein Gründungszuschuss nur zu gewähren ist, falls der Existenzgründer bis zum letzten Tag vor der Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Leistungsanspruch auf Zahlung von Arbeitslosengeld hatte.

Die vom Gesetzgeber bei der Einführung des Gründungszuschusses gewählte Formulierung ist nicht neu. Denn bis zum 31.12.1997 bestimmte schon § 55a Abs 1 Satz 1 AFG, dass Arbeitslosen bei Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 18 Stunden Überbrückungsgeld gewährt werden kann, wenn der Arbeitslose ua “bis zur Aufnahme” dieser Tätigkeit mindestens vier Wochen Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe bezogen hat. Bei der Einführung des SGB III wurde diese Regelung ohne wesentliche Änderung übernommen, denn nach § 57 Abs 2 Nr 1 Buchst a SGB III konnte Überbrückungsgeld geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer unter anderem “bis zur Aufnahme” der selbständigen Tätigkeit mindestens vier Wochen Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe oder Kurzarbeitergeld in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit bezogen hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu § 55a AFG war aus der Formulierung “bis zur Aufnahme” entgegen dem Standpunkt der damaligen Bundesanstalt für Arbeit bereits im Geltungsbereich des AFG nicht ohne Ausnahme zu schließen, dass sich der Übergang vom Leistungsbezug zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nahtlos vollziehen muss. Eine enge wörtliche Auslegung hat der Senat abgelehnt, weil sie unter Umständen Ergebnisse zur Folge gehabt hätte, die nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, durch die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Fortdauer von Arbeitslosigkeit zu verhüten und im Interesse der Versichertengemeinschaft künftige Leistungen wegen Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Kurzfristige Unterbrechungen des Leistungsbezugs unmittelbar vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wurden daher jedenfalls unter der Voraussetzung als unschädlich angesehen, dass aus dem erhalten gebliebenen Stammrecht in der Zukunft noch weiterhin Leistungsansprüche realisiert werden könnten, falls die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit nicht stattfände. Einen noch ausreichenden zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hat das Bundesozialgericht bejaht, wenn die Unterbrechung des Leistungsbezugs die Dauer einer Sperrzeit wegen Ablehnung eines Arbeitsangebots nicht überstieg.

Hieran anschließend wurden durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze in § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III mit Wirkung ab 1.8.1999 die Worte “bis zur Aufnahme” durch die Umschreibung “in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme” ersetzt, was bis zum 31.7.2006 beibehalten wurde. Der Gesetzgeber des 2. SGB III-ÄndG verstand diese Änderung des Normtextes nicht als Ausdruck einer sachlichen Neuregelung, sondern nur als “Klarstellung”, dass (unter anderem) zwischen dem vorherigen Leistungsbezug und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit “ein Übergangszeitraum (etwa ein Monat)” liegen dürfe. Zur Begründung dafür hieß es, eine als absolut verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs werde den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht. Eine vergleichbare Regelung wurde deshalb auch in die neuartige Leistung des Existenzgründungszuschusses nach § 421l Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB III übernommen, die durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 vorübergehend (vgl § 421l Abs 5 SGB III) zum 1.1.2003 eingeführt wurde. Auch dieser Zuschuss wird bereits geleistet, wenn der Existenzgründer unter anderem “in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme” der selbständigen Tätigkeit Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III bezogen hat. Eines unmittelbar vorausgehenden Bezugs von Entgeltersatzleistungen bedarf es demgegenüber hier ebenfalls nicht, weil ausweislich der Gesetzesbegründung kurze Phasen der Vorbereitung auf die Selbständigkeit, zum Beispiel eine Teilnahme an Existenzgründerseminaren, für einen erfolgreichen Übergang sinnvoll sein können. Trotz der partiell abweichenden Formulierung gilt dies in gleicher Weise für den Gründungszuschuss. Denn es handelt es sich um eine aus Elementen des Überbrückungsgeldes und des Eingliederungszuschusses zusammengefügte Leistung, welche inhaltlich an § 57 SGB III und § 421l SGB III in der zum Zeitpunkt ihrer Normierung maßgeblichen Fassung anknüpft. Dementsprechend weisen die Materialien ausdrücklich darauf hin, dass unter anderem mit § 57 Abs 2 Nr 1 SGB III “notwendige und bewährte Voraussetzungen der bisherigen Regelungen übernommen” werden.

Die zum “engen zeitlichen Zusammenhang” beim Überbrückungsgeld ergangene Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 21. März 2007 ist damit für den Gründungzuschuss insoweit von Bedeutung, als der zeitliche Zusammenhang zwischen der Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin unverändert zu bestimmen ist. Das Bundessozialgericht hat in der genannten Entscheidung zwar offen gelassen, ob für den erforderlichen Zusammenhang ein fester zeitlicher Rahmen vorgegeben werden muss, jedoch angenommen, dass die Wendung “in engem zeitlichen Zusammenhang” das Bestehen einer zeitlichen Lücke zwischen Leistungsbezug und Aufnahme der selbständigen Tätigkeit sogar nahe legt und sich an dem in der Gesetzesbegründung zum 2. SGB III-ÄndG angeführten Zeitraum von etwa einem Monat orientiert. Dieser Zeitraum ist im vorliegenden Fall bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12. Oktober 2006 in jedem Fall gewahrt.

Da dem Kläger für den 1. Oktober 2006 Arbeitslosengeld mit einer Anspruchsdauer von 360 Tagen zuerkannt, aber antragsgemäß lediglich für einen Tag Arbeitslosengeld ausgezahlt worden ist, bestand zugleich ein “Restanspruch” mit einer Dauer von mindestens 90 Tagen bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 12.10.2006 (§ 57 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB III), welcher sich ggf. um die Anzahl von Tagen mit Anspruch auf Gründungszuschuss mindert (vgl § 128 Abs 1 Nr 9 SGB III). Auf die Übergangsvorschrift zu der genannten Voraussetzung eines Restanspruchs von mindestens 90 Tagen (§ 434o SGB III) kommt es nach den Umständen des Falles somit nicht an.

Bundessozialgericht, Urteil vom 5. Mai 2010 – B 11 AL 11/09 R

In diesem Fall begehrte der Kläger einen Gründungszuschuss zur Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit ab 12. Oktober 2006. Er meldete sich für den 1. Oktober 2006 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld, das ihm antragsgemäß für diesen Tag bewilligt worden ist.
Zeitgleich beantragte der Kläger die Gewährung eines Gründungszuschusses ab 2. Oktober 2006. Erst später reichte er bei der Beklagten unter anderem die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle sowie eine Gewerbeanmeldung zum 12. Oktober 2006 ein. Die Gewährung eines Gründungszuschusses wurde abgelehnt.

Anders aber das Bundessozialgericht: Auch ein nicht nahtlos an die selbständige Tätigkeit heranreichender Anspruch auf Arbeitslosengeld muss nicht unbedingt einen Gründungszuschuss ausschliessen.

Ausreichend ist nach Sinn und Zweck und unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung der Förderleistung ein enger zeitlicher Zusammenhang mit einem vorangehenden Arbeitslosengeldanspruch. Dieser enge zeitliche Zusammenhang wird bei einem Zeitraum von ca. einem Monat noch als gegeben angesehen.

Bundessozialgericht, Urteil vom 05. Mai 2010 – B 11 AL 11/09 R

Bei dem Oder-Konto besteht dabei die Besonderheit, dass die Bank nach dem Prioritätsgrundsatz an den leisten muss, der ihr dies gegenüber zuerst verlangt. Die Pfändung und Überweisung zur Einziehung stellt grundsätzlich ein derartiges Leistungsverlangen dar.

Im vorliegenden Fall galt die Pfändung dem Ehemann. Das Arbeitslosengeld der Ehefrau durfte aber auch einen Tag nach Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses nicht mehr ausgezahlt werden.

Da das Arbeitslosengeld eine Sozialgeldleistung ist, hätte die Ehefrau nur die Möglichkeit gehabt, innerhalb von sieben Tagen nach der Überweisung über den gutgeschriebenen Betrag zu verfügen. Gemäß § 55 I SGB I ist die Forderung gegen das Geldinstitut, die durch die Gutschrift einer Sozialgeldleistung entsteht, innerhalb von sieben Tagen seit der Gutschrift unpfändbar. Diese siebentägige Frist war jedoch zum Zeitpunkt der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bereits abgelaufen.

Nach Ablauf der siebentägigen Schonfrist erfasst der Pfändungsbeschluss das Kontoguthaben des Schuldners in vollem Umfang. Daher ist es dem Geldinstitut gemäß § 829 I 1 ZPO ab diesem Zeitpunkt verboten, an den Schuldner zu leisten.

Will sich die Ehefrau davor schützen, dass Gläubiger ihres Ehemannes auf ihre Sozialgeldleistungen Zugriff nehmen, muss sie entweder innerhalb von sieben Tagen nach Gutschrift über das Arbeitslosengeld verfügen oder sich ein eigenes Konto einrichten und auf dieses das Arbeitslosengeld I überweisen lassen.

Landgericht Itzehoe, Urteil vom 30. März 2010 – 1 S 145/09

Vor diesem Hintergrund trifft es Sofortmaßnahmen, um krisenbedingte Einnahmeausfälle der Sozialversicherungssysteme aufzufangen. Um den Beitragssatz zur Arbeitsförderung stabil zu halten, wandelt das Gesetz das bisher vorgesehene Darlehen an die Bundesagentur für Arbeit im Haushaltsjahr 2010 in einen Zuschuss um, wodurch der Bund auf Rückzahlungen von voraussichtlich rund 16 Milliarden Euro verzichtet. Der Gesundheitsfonds erhält einen weiteren Zuschuss in Höhe von 3,9 Milliarden €.

Das Gesetz verbessert auch den Schutz der Arbeitnehmer im Falle des Arbeitsplatzverlustes. Hierzu werden die Freibeträge für Altersvorsorgevermögen beim Leistungsbezug von ALG II von 250 € auf 750 € je vollendetem Lebensjahr angehoben.

Mit der Klage, ge­richtet auf die Verurteilung der Beklagten, Arbeitslosengeld nach einem fiktiven Arbeitsentgelt ent­sprechend der erworbenen beruflichen Qualifikation (64,40 € täglich) zu leisten, hatte die Klägerin vor dem Sozialgericht und dem Landessozialgericht Erfolg. Und auch das Bundessozialgericht hat jetzt diese Urteile bestätigt und die Revision der beklagten Bundesanstalt für Arbeit zurückgewiesen:

Bei der Bemessung des der Klägerin zustehenden Arbeitslosengeldes ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Denn die Klägerin hat innerhalb des auf zwei Jahre er­wei­terten Bemessungsrahmens nur Ausbildungsgeld von der Beklagten bezogen, tatsächlich also kein Arbeits­entgelt erzielt. Für die von der Beklagten vorgenommene Bemessung unter Zugrundelegung der tarif­lichen Ausbildungsvergütung vergleichbarer Auszubildender gibt es keine Rechtsgrundlage. Unter Berücksichtigung der Absicht des Gesetzgebers, aus Vereinfachungsgründen die fiktive Be­messung für alle Versicherungspflichtverhältnisse vorzusehen, denen kein Arbeitsentgelt zugeordnet werden kann, liegt auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor.

Bundessozialgericht, Urteil vom 3. Dezember 2009 – B 11 AL 42/08 R

Die Klage war vor dem Sozialgericht Aachen und dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen erfolglos. Anspruch auf Arbeitslosen­geld bestehe, so das Landessozialgericht, nur für Personen mit Wohnsitz im Inland. Auch könne der Kläger nicht nach gemein­schaftsrechtlichen Grundsätzen Arbeitslosengeld beanspruchen, weil er keinen Grenzgängerstatus be­sitze und die Kindererziehungszeit vom 1. September 2003 bis 31. Januar 2006 nicht als be­schäftigungsgleiche Zeit im Sinne der EWGV 1408/71 gewertet werden könne. Hiergegen wandte sich der Kläger mit seiner Revision zum Bundessozialgericht und rügt einen Verstoß gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Diskriminierung von Arbeitnehmern.

Das Bundessozialgerichts entschied daraufhin, dass § 30 Abs 1 SGB I verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, dass der grenznahe Auslandswohnsitz dem Arbeitslosengeldanspruch eines zuvor in Deutschland wohnhaften und beitragspflichtigen Arbeit­nehmers nicht entgegensteht, wenn die übrigen Leistungsvoraussetzungen erfüllt sind. Auf das Ge­meinschaftsrecht kommt es insoweit nicht an.

Bundessozialgericht, Urteil vom 7. Oktober 2009 – B 11 AL 25/08 R

Der Entscheidung des Bundessozialgericht lag dabei der Fall eines 1942 geborenen Klägers zugrunde, der bis zum 30. September 2005 bei der Firma H.P. in einem Arbeitsverhält­nis stand. Zuvor hatte er im November 2001 Altersteilzeit vereinbart, durch die das bis dahin unbefristete Arbeits­verhältnis ab 1. April 2002 in ein bis 30. September 2005 befristetes Arbeitsverhältnis, beginnend mit dem 1. April 2002, mit einer Arbeitsphase bis 31. Dezember 2003 und einer daran an­schließenden Freistellungsphase umgewandelt worden war. Die beklagte Bundesagentur für Arbeit hat die Zahlung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 1. Oktober bis 23. Dezember 2005 (12 Wochen) wegen Eintritts einer Sperrzeit abgelehnt.

Das erstinstanzlich mit der Klage befasste Sozialgericht Dortmund gab dem Kläger Recht und hielt die Verhängung einer Sperrzeit durch die Bundesagentur für Arbeit als nicht rechtmäßig an. Auf die Berufung der Bundesagentur für Arbeit hat das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Auf die Revision des Klägers hat das Bundessozialgericht das Urteil des Landessozialgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Ent­scheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen. Zwar ist das Landessozialgericht zu Recht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass der Kläger mit der Altersteilzeitvereinbarung das Be­schäftigungsverhältnis nicht bereits zum Beginn der Freistellungsphase, sondern erst nach Ende der Freistellungsphase gelöst hat; auch in der Freistellungsphase bestehen nämlich noch Bindungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die die Annahme einer Beschäftigungslosigkeit im Sinne eines (leistungsrechtlichen) Beschäftigungsverhältnisses verneinen lassen. Das Landessozialgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger für sein Verhalten einen wichtigen Grund hatte. Dies könnte insbesondere der Fall sein, wenn er zum Zeitpunkt der Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber beabsichtigt hat, nahtlos nach Ende der Altersteilzeit Altersrente zu be­ziehen und deshalb prognostisch von einem sicheren Ausscheiden aus dem Arbeitsleben auszugehen war. Wäre dies der Fall, würde der Eintritt einer Sperrzeit den Zielen des Altersteilzeitgesetzes widersprechen. Ein wichtiger Grund für den Abschluss der Ver­einbarung mit der Arbeitgeberin könnte auch darin bestehen, dass der Kläger mit dieser Vereinbarung einer ansonsten drohenden rechtmäßigen betriebsbedingten Kündigung zuvorkam.

Bundessozialgericht, Urteil vom 21. Juli 2009 – B 7 AL 6/08 R