Nach § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG darf einem Ausländer vor der Ausreise keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn sein Asylantrag nach § 30 Abs. 3 AsylVfG, etwa infolge Täuschung oder gröblicher Verletzung von Mitwirkungspflichten, als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist. Diese gesetzliche Regelung gilt seit 1. Januar 2005.

Grundlage der heutigen Entscheidungen des Bundesverwaltugnsgericht bildeten zwei parallel gelagerte Revisionsverfahren:

In einem Fall geht es um einen 2002 nach Deutschland eingereisten pakistanischen Staatsangehörigen. Sein Asylantrag wurde 2003 bestandskräftig als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Sein weiterer Aufenthalt wurde geduldet. Die Ausländerbehörde lehnte seinen 2005 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen ab. Das Verwaltungsgericht und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof wiesen die Klage ab. Eine Aufenthaltserlaubnis dürfe dem Kläger schon deshalb nicht erteilt werden, weil sein Asylantrag nach § 30 Abs. 3 AsylVfG als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden sei. Die zum 1. Januar 2005 eingeführte Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG gelte mangels einer besonderen Übergangsvorschrift auch für Altfälle. Die hiergegen eingelegte Revision des Klägers hatte jetzt vor dem Bundesverwaltungsgericht Erfolg.

Erfolgreich war auch die Revision einer iranischen Klägerin und ihrer drei Kinder gegen Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, der die Versagung der beantragten Aufenthaltserlaubnisse ebenfalls für rechtmäßig hielt, weil vorausgegangene Asylanträge nach § 30 Abs. 3 AsylVfG als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden waren.

Nach Auffassung der Leipziger Bundesrichter findet die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nur Anwendung, wenn der Ausländer den für ihn nachteiligen asylrechtlichen Bescheid gerichtlich auch darauf überprüfen lassen konnte, ob der Asylantrag zu Recht nach § 30 Abs. 3 AsylVfG als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist. Das war bei Asylablehnungen, die vor dem 1. Januar 2005 bestandskräftig geworden sind, nicht möglich. Im Übrigen fehlte es teilweise auch deshalb an den Voraussetzungen für die Sperrwirkung, weil die Asylablehnungen nicht eindeutig auf § 30 Abs. 3 AsylVfG gestützt waren. Die beiden Verfahren wurden vom Bundesverwaltungsgericht an die zuständigen Berufungsgerichte zur weiteren Aufklärung und Entscheidung darüber zurückverwiesen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen vorliegen.

Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 25. August 2009 – 1 C 20.08 und 1 C 30.08

Die dortigen Richter haben jetzt in der Berufung die Klage eines mittelständischen Unternehmens abgewiesen, mit der dieses die Rückabwicklung eines sog. “Zinsswap-Geschäftes” verlangt hatte. Das OLG Frankfurt am Main änderte damit die vorausgegangene anderslautende Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main ab.

Bei einem Zinsswap-Geschäft vereinbaren zwei Vertragspartner, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten Zinszahlungen auf festgelegte Nennbeträge auszutauschen. Die Zinszahlungen werden dabei regelmäßig so festgesetzt, dass eine Partei einen bei Vertragsabschluss fixierten Festzinssatz zahlt, die andere Partei hingegen einen variablen Zinssatz. Der variable Zinssatz orientiert sich an den üblichen Referenzzinssätzen im Interbankengeschäft. Zinsswap-Geschäfte werden sowohl zur Spekulation als auch zur Absicherung gegen Zinsänderungsrisiken genutzt.

In dem jetzt vom Frankfurter Landgericht und Oberlandesgericht entschiedenen Rechtsstreit hatte die Klägerin ein Angebot der beklagten Bank bezüglich eines von der Bank so bezeichneten “CMS-Spread-Sammler-Swaps” angenommen. Dabei verpflichtete sich die beklagte Bank, auf ein bestimmtes Nominalvolumen von im Streitfall 4 Mio. € einen festen auf das Jahr berechneten Zinssatz halbjährlich an die klagende Anlegerin zu zahlen. Diese verpflichtete sich ihrerseits, auf das Nominalvolumen einen festen auf das Jahr berechneten Zinssatz zuzüglich eines weiteren Zinssatzes zu zahlen. Der zusätzliche Zinssatz wurde dabei nach einer Formel berechnet, der die Differenz (Spread) zweier Swap-Zinssätze (“EUR CMS 10″ und “EUR CMS 2″) während einer bestimmten Zeitperiode zugrunde lag. Er sollte jedoch höchstens 7 % betragen. Letztendlich war der Gewinn für die Klägerin also von der Entwicklung dieser Referenzzinssätze abhängig.

Da sich die in Bezug genommenen Referenzzinssätze nicht so entwickelten wie die Klägerin erwartete, verlangte sie die Rückabwicklung des Geschäfts. Die Klage stützte sie im Wesentlichen darauf, dass die Berechnungsformel der Bank unklar gewesen sei und diese nicht ausreichend über die Risiken des Geschäfts aufgeklärt habe.

Das Landgericht Frankfurt/Main gab der Klägerin zunächst mit der Begründung Recht, dass die Berechnungsformel gegen das Transparenzgebot verstoße. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, einfach und präzise darzustellen.

Zudem habe die beklagte Bank den Geschäftsführer der Klägerin nicht hinreichend über den für sie bestehenden Interessenskonflikt aufgeklärt, der sich daraus ergebe, dass sie selbst aus dem Geschäft Gewinn ziehen wollte.

Die hiergegen von der Bank eingelegte Berufung führte jedoch zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der Klage durch das Oberlandesgericht Frankfurt.

Nach Auffassung des OLG Frankfurt verstößt die Berechnungsformel nicht gegen das Transparenzgebot. Die Formel sei für den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr verständlich und nachvollziehbar. Es könne auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Geschäftsführer der Klägerin ein promovierter Chemiker sei, dem mathematische Formeln vertraut sind.

Auch eine Verletzung von Aufklärungspflichten von Seiten der Bank vermochte das OLG nicht feststellen. Die Beklagte sei insbesondere nicht verpflichtet gewesen, über ihre eigene Gewinnerzielungsabsicht aufzuklären, denn es sei offensichtlich, dass die Beklagte als Bank mit einer solchen Absicht handelt. Ebenso sei auf die Chancen und Risiken des Geschäfts ausreichend hingewiesen worden. Zwar seien die Risiken auf Seiten der Klägerin höher als bei der Beklagten. Hierbei sei allerdings zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Gewinnchance ohne eigenen Kapitaleinsatz hatte. Dass das Geschäft rein spekulativ war, habe auf der Hand gelegen, denn niemand könne die Entwicklung der Referenzzinssätze vorhersagen. Auch das “Worst-Case-Szenario” – also das Höchstmaß des möglichen Verlustes für die Klägerin – sei, so die OLG-Richter, von der Beklagten nachvollziehbar dargelegt worden.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.7.2009, Aktenzeichen 23 U 76/08

Dabei verteilen sich die Abfragen wie folgt auf die verschiedenen Behörden:

Weitaus höher lagen allerdings noch die im gleichen Zeitraum von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) nach § 24c KWG bearbeiteten Kontenabrufersuchen von Polizeibehörden und Staatsanwaltschaften:

Wie oft Betroffene wegen Gefährdung des Ermittlungszwecks nicht vorher um Sachaufklärung ersucht bzw. wegen Gefährdung des Ermittlungszwecks nicht nachträglich von dem Kontenabruf informiert wurden, entzieht sich nach eigenem Bekunden der Kenntnis der Bundesregierung.

Dabei können statt der im Zulassungsbescheid gebrauchten Fachbegriffe im selben Sinne gebräuchliche umgangssprachliche Begriffe verwendet werden.

Dies entschied jetzt der Bundesgerichtshof in dem Rechtsstreit um den Zusatztext “Zur Behandlung von Bluthochdruck” auf der Arzneimittelverpackung, in der der Kläger eine nach § 10 Abs. 1 HWG unzulässige und damit zugleich wettbewerbswidrige Heilmittelwerbung zu erblicken glaubte.

Das erstinstanzlich mit dem Rechtsstreit befasste Landgericht Hamburg hat die Klage abgewiesen. Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, das den Unterlassungsantrag im vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verfügung noch als begründet angesehen hatte, hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und in dem umstrittenen Aufdruck nur eine zulässige weitere Angabe i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 4 AMG gesehen. Zu Recht, wie jetzt der Bundesgerichtshof befand.

Die genannten Bestimmungen lassen weitere Angaben auf der äußeren Umhüllung zu, soweit diese mit der Anwendung des Arzneimittels in Zusammenhang stehen, für die gesundheitliche Aufklärung der Patienten wichtig sind und den Angaben nach § 11a AMG nicht widersprechen. Eine zulässige weitere Angabe kann danach auch die Angabe der Anwendungsgebiete des Mittels sein. Für die gesundheitliche Aufklärung können solche Angaben freilich nur dann wichtig sein, wenn sie vollständig sind und die Anwendungsgebiete des Mittels daher auch so wiedergeben, wie sie im Zulassungsbescheid ausgewiesen sind.

Die Angabe eines Anwendungsgebiets ist danach nicht zulässig, wenn ein differentialdiagnostischer Hinweis (etwa: “Bei … sollte ein Arzt aufgesucht werden.”) weggelassen wird, weil eine solche Angabe ein unzutreffendes Bild von dem Anwendungsgebiet des Mittels vermittelt. Dasselbe gilt, wenn der Anwendungsbereich eines Arzneimittels mit einem Oberbegriff bezeichnet wird, zu dem neben dem Anwendungsgebiet, für das das Mittel zugelassen ist, auch ein Anwendungsgebiet gehört, für das es an einer Zulassung fehlt. Beides trifft im Streitfall nicht zu.

Die weiteren Angaben i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 4 AMG müssen, da sie freiwillig erfolgen, nicht in jeder Hinsicht vollständig sein; sie müssen jedoch zu einer zutreffenden gesundheitlichen Aufklärung beitragen. Es ist deshalb bei einem für mehrere Anwendungsgebiete zugelassenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel grundsätzlich nicht unzulässig, lediglich – wie hier – eines oder einzelne dieser Anwendungsgebiete auf seiner äußeren Umhüllung anzugeben.

Die Klägerin hat allerdings auch eltend gemacht, die beanstandete Angabe auf der Verpackung des Mittels der Beklagten sei für diejenigen Patienten verwirrend, denen das Mittel zur Behandlung einer anderen Krankheit als Bluthochdruck verordnet worden sei. Dabei handelt es sich nach Ansicht des BGH indes eher um eine theoretische Gefahr. Bei ihrer Bewertung muss insbesondere auch berücksichtigt werden, dass der Verbraucher aufgrund der in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 HWG zu machenden Angaben daran gewöhnt ist, dass er nähere Informationen über das Mittel, dessen Einnahme er erwägt, namentlich über die Packungsbeilage erhalten kann; in diese kann er bei einem bereits erworbenen Arzneimittel und damit in der von der Revision hier gesehenen Gefahrenlage ohne weiteres Einblick nehmen. Es kommt hinzu, dass dem von der Revision insoweit geltend gemachten Nachteil der Vorteil gegenübersteht, dass die Mehrzahl der möglichen Anwender des Mittels der Beklagten durch die für sie zutreffende Angabe, das Mittel sei zur Behandlung von Bluthochdruck zugelassen, eine schnelle Information erhält. Von ihr geht auch nicht eine im Blick auf die Regelung des Art. 62 Halbs. 2 der Richtlinie unzulässige Werbewirkung aus. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Wettbewerbsvorteil, den die alleinige Nennung des Anwendungsgebiets “Bluthochdruck” auf der Verpackung möglicherweise zur Folge hat, durch die Nichterwähnung der weiteren Anwendungsgebiete, für die das Mittel der Beklagten weiterhin zugelassen ist, jedenfalls teilweise ausgeglichen wird.

Es unterliegt ferner, so der BGH weiter, keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte auf der Verpackung ihres Mittels statt der im Zulassungsbescheid gewählten Fachbegriffe (“Arterieller Bluthochdruck” und “Hypertonie”) den nicht weiterreichenden, sondern im selben Sinne gebrauchten umgangssprachlichen Begriff “Bluthochdruck” verwendet hat. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die weiteren Angaben im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 4 AMG im Interesse der gesundheitlichen Aufklärung gerade zur Information der Patienten bestimmt sind.

Der Zulässigkeit einer weiteren Angabe i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 4 AMG steht es schließlich nicht entgegen, dass diese mit der zwar unvollständigen, aber deswegen nicht unrichtigen Nennung der Anwendungsgebiete des Mittels nicht der Fachinformation nach § 11a AMG entspricht, in der die Anwendungsgebiete gemäß § 11a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 lit. a AMG vollständig angegeben werden müssen. Die weiteren Angaben i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 4 AMG müssen den Angaben in der Fachinformation nicht entsprechen, sondern dürfen diesen lediglich nicht widersprechen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. Februar 2009 – I ZR 124/07 – Metropolol

Weil er im Zusammenhang mit einer mit Komplikationen verbundenen Schönheitsoperation seine Aufklärungspflicht und seine Pflicht zur Dokumentation der Operation verletzt hat, hat das Verwaltungsgericht Mainz (Berufsgericht für Heilberufe) einem Arzt aus der Pfalz einen Verweis erteilt und ihm eine Geldbuße in Höhe von 10.000,– € auferlegt.

Der Arzt führte bei einem Patienten ambulant eine Liposuktion (Fettabsaugung) der Bauchdecke durch. Am Operationstag legte er dem Mann die Operationseinwilligung zur Unterschrift vor, in der verschiedene Komplikationsmöglichkeiten genannt waren; eine Aufklärung über mögliche Durchblutungsstörungen der Haut oder Hautnekrosen nahm er nicht vor. Postoperativ verfärbte sich die Bauchdecke des Patienten teilweise dunkel. Der Mann musste einen Monat lang stationär behandelt und dabei viermal operiert werden, mit entsprechender Entfernung der nekrotischen Bauchwand.

Der Arzt habe schuldhaft seine Berufspflichten verletzt, urteilten die Richter. Zum einen habe er seinen Patienten nicht ausreichend aufgeklärt. Vor rein kosmetischen Operationen müsse der Arzt den Patienten besonders umfassend und sorgfältig aufklären, das Für und Wider der kosmetischen Operation mit allen Konsequenzen und Risiken auch hinreichend drastisch und schonungslos darstellen. Der Patient müsse durch die Aufklärung in die Lage versetzt werden, genau abwägen zu können, ob er einen etwaigen Misserfolg oder sogar bleibende gesundheitliche Beeinträchtigungen in Kauf nehmen wolle, selbst wenn diese auch nur entfernt als eine Folge des Eingriffs in Betracht kommen sollten.

Diese intensive Aufklärung habe der Arzt hier schuldhaft unterlassen, da er eingeräumt habe, mit seinem Patienten über mögliche Komplikationen wie Hautnekrosen oder Darmperforationen nicht gesprochen zu haben. Zudem habe er schuldhaft gegen seine Dokumentationspflicht verstoßen, die besage, dass er über die in Ausübung seines Berufs gemachten Feststellungen und getroffenen Maßnahmen die erforderlichen Aufzeichnung zu machen habe. Dieser Verpflichtung sei der Arzt bezüglich der Protokollierung der Operation und der Nachsorge nicht ausreichend nachgekommen.

Verwaltungsgericht Mainz, Urteil vom 30. Juli 2009 – BG-H 1/09.MZ

Dieses Urteil mag die Finanzverwaltung nicht gelten lassen. Mit einem jetzt veröffentlichten Nichtanwendungserlass ordnete das Bundesfinanzministerium an, dass die Urteilsgrundsätze über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden sind.

Damit ordnet das Bundesfinanzministerium nicht nur – wie regelmäßig praktiziert – die Nichtanwendung eines Urteils des Bundesfinanzhofs an. Der Nichtanwendungserlass trifft diesmal auch eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, denn dem Urteil des Bundesfinanzhofs ging ein Vorabentscheidungsersuchen des BFH an den EuGH voraus, über das der EuGH im Mai 2008 entschied und dabei den Abzug von Betriebsstättenverlusten im Inland ausschloss, sofern nach einem Doppelbesteuerungsabkommen diese Betriebsstätteneinkünfte im Inland steuerfrei gestellt sind, wenn die Verluste im Betriebsstättenstaat in künftigen Steuerzeiträumen berücksichtigt werden können. Der EuGH stellt damit allein auf die rechtliche Möglichkeit der Verlustberücksichtigung im Betriebsstättenstaat ab. Ob tatsächlich ein Verlustabzug erfolgt bzw. der Steuerpflichtige diesen in Anspruch nimmt, ist dabei unerheblich.

Da erst im Rahmen des vorgenannten EuGH-Verfahrens bekannt wurde, dass in dem Streitfall „Lidl Belgium“ die im Inland zum Abzug beantragten Betriebsstättenverluste bereits in späteren Veranlagungszeiträumen im Betriebsstättenstaat berücksichtigt werden konnten, musste der BFH das Revisionsverfahren zur Aufklärung der erforderlichen Tatsachen an das zuständige Finanzgericht zurückverweisen. Aufgrund dessen können nach Ansicht des Bundesfinanzministeriums auch keine weiteren Rückschlüsse aus der Entscheidung des BFH – insbesondere auch nicht zu den Aussagen zum phasengleichen Verlustabzug (im Verlustentstehungsjahr) – in Bezug auf die Beurteilung in vergleichbaren Fällen gezogen werden.

Wieso eigentlich nicht? Die rechtliche Aussage sowohl des EuGH wie des BFH ist eigentlich eindeutig.

Bundesministerium der Finanzen, Schreiben vom 13. Juli 2009 – IV B 5 – S 2118-a/07/10004 [2009/0407190]

In einem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war die Beklagte, eine Fachfirma auf dem Gebiet “Technologie und Service für Motoren und Antriebe” mit der Grundüberholung eines Zwölf-Zylinder-Gasmotors der Firma C. beauftragt. Sie hat dabei entgegen den Wartungsvorschriften des Herstellers die Befestigungsschrauben der Kontergewichte auf der Kurbelwelle nicht ausgetauscht, sondern nach Überprüfung ohne Rücksprache mit der Bestellerin weiterverwendet. Die Wartungsvorschriften der Firma C. waren der Beklagten nicht zugänglich, weil sie kein von der Firma C. autorisiertes Fachunternehmen war. Andere Hersteller vergleichbarer Motoren ließen zum Teil eine Weiterverwendung der Befestigungsschrauben nach Überprüfung zu.

Nachdem der generalüberholte Motor in Betrieb genommen worden war, riss infolge des Bruchs zweier Befestigungsschrauben ein Gegengewicht der Kurbelwelle ab und verursachte erhebliche Folgeschäden am Motor. Einen Teil der daraus entstandenen Schäden verlangt die Klägerin von der Beklagten ersetzt.

Das erstinstanzlich mit dem Rechtsstreit befasste Landgericht Osnabrück hatte der Klage teilweise stattgegeben, auf die Berufung der Beklagten hob das Oberlandeslandesgericht Oldenburg das stattgebende Urteil des Landgerichts jedoch wieder auf und wies die Klage ab. Das OLG Oldenburg hat insoweit angenommen, der Beklagten sei keine schuldhafte Pflichtverletzung anzulasten, weil sie mit der Weiterverwendung der Schrauben nach gewissenhafter Prüfung nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstoßen habe. Die Revision führte zur Aufhebung des Berufungsurteils durch den Bundesgerichtshof und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht Oldenburg.

Der Bundesgerichtshof hat hierzu entschieden, dass eine Fachfirma ihre Leistungspflichten jedenfalls dann verletzt, wenn sie bei der Grundüberholung die in den Wartungsvorschriften des Herstellers aufgestellten Sicherheitsanforderungen nicht befolgt. Dies gilt auch dann, wenn diese Anforderungen über die Erfordernisse hinausgehen, die nach den anerkannten Regeln der Technik zu erfüllen sind. Der Unternehmer darf in einem solchen Fall nicht eigenmächtig entscheiden, ob das bei einer von den Herstellervorschriften abweichenden Ausführung der Arbeiten bestehende Risiko eingegangen werden soll. Eine solche Entscheidung steht nach entsprechender Aufklärung über dieses Risiko allein dem Besteller zu.

Führt der Unternehmer die Grundüberholung eigenmächtig abweichend von den Herstellervorschriften aus, liegt darin eine Verletzung seiner Leistungspflichten. Verwirklicht sich dann das Risiko, das durch Beachtung der Wartungsvorschriften vermieden werden sollte, ist der Unternehmer grundsätzlich schadensersatzpflichtig. Dass ihm die Wartungsvorschriften nicht zugänglich waren, kann ihn nicht entlasten. Etwas anderes kann nur gelten, wenn er den Auftraggeber über diesen Umstand und das sich daraus ergebende Risiko aufgeklärt hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Juli 2009 – VII ZR 164/08

Die Klägerin betrieb im Landkreis Neuwied eine Pudelzucht. Nachdem der Landkreis Mängel in der Tierhaltung feststellte, gab er der Klägerin auf, ihren Hundebestand bis zum 1. September 2002 auf maximal zehn Tiere zu reduzieren, und drohte an, ansonsten die überzähligen Hunde anderweitig auf Kosten der Klägerin unterzubringen. Im Oktober 2002 wurden in der stark verunreinigten Wohnung der Klägerin insgesamt 98 Pudel vorgefunden. Daraufhin verfügte der Landkreis, alle Hunde abzutransportieren und brachte die Tiere in verschiedenen Tierheimen unter. Zudem wurden die Pudel teilweise tiermedizinisch behandelt und fünf Tiere eingeschläfert. Die Tierheime gaben in der Folgezeit die Pudel gegen eine „Schutzgebühr“, „Kaution“ bzw. Spende an Interessenten ab. Mit Kostenbescheid vom 6. Juni 2007 verlangte der Beklagte von der Klägerin insgesamt 30.038,22 € (Sachkosten für die Unterbringung, ärztliche Behandlung und Betreuung der Tiere sowie Gebühren der Kreisverwaltung abzüglich von Spenden sowie Einnahmen aus der Vermittlung der Hunde). Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin Klage. In der mündlichen Verhandlung reduzierte der Beklagte die Kostenforderung auf 15.000,– €.

Das Gericht hob den Kostenbescheid auf. Ein Verwaltungsakt könne, so die Richter, binnen sechs Monaten nach Eingang der Akten ohne Entscheidung in der Sache aufgehoben werden, sofern das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich halte, die gebotenen Ermittlungen erheblich seien und die Aufhebung sachdienlich sei. Ein solcher Fall liege hier vor. Zwar bestehe vorliegend dem Grunde nach ein Kostenerstattungsanspruch aufgrund tierschutzrechtlicher Bestimmungen. Denn die tierschutzrechtlichen Verfügungen, die dem Vorgehen des Landkreises zugrunde lägen, hätten Bestandskraft erlangt. Jedoch sei ungeachtet der Reduzierung der Forderung auf 15.000,– € eine weitere Sachaufklärung zur Höhe der Unterbringungs- und Pflegekosten der Tiere geboten. So bestehe Aufklärungsbedarf zu den unterschiedlichen Tagessätzen der Tierheime, in welche die Pudel verbracht worden seien. Zudem sei die Ermittlung weiterer Tatsachen nötig zur Beantwortung der Frage, wie lange die kostenpflichtige Unterbringung der einzelnen Tiere in den Tierheimen, die zwischen 15 Tagen und 415 Tagen betragen habe, habe andauern dürfen. Außerdem seien teilweise Tierarztkosten geltend gemacht, ohne dass klar sei, welche Tiere betroffen und ob die tierärztlichen Maßnahmen erforderlich gewesen seien. Überdies sei teilweise nicht nachvollziehbar, ob die aufgeführten Kosten sich überhaupt auf Hunde aus dem Bestand der Klägerin bezögen. Angesichts der Vielzahl der aufzuklärenden Einzelfallumstände sei es sachdienlich, den Kostenbescheid aufzuheben und dem Landkreis die weitere Sachverhaltsaufklärung aufzuerlegen, zumal eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange der Beteiligten hierdurch nicht erkennbar sei.

Verwaltungsgericht Koblenz, Urteil vom 8. Juli 2009 – 2 K 1388/08.KO

Die Kläger in den zwei Ausgangsverfahren sind irakische Staatsangehörige, die 1999 bzw. 2001 nach Deutschland gekommen und wegen Verfolgung durch das Regime Saddam Husseins als Flüchtlinge anerkannt worden waren. Nach dem Sturz dieses Regimes im Jahre 2003 widerrief das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Anerkennungen und stellte fest, dass in Bezug auf den Irak auch keine ausländerrechtlichen Abschiebungsverbote bestehen. Die dagegen gerichteten Klagen hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Berufungsverfahren abgewiesen. Zu den hier allein noch streitigen – ausländerrechtlichen Abschiebungsverboten, insbesondere zu dem nach § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG, hat er ausgeführt, zwar gebe es in Teilen des Irak bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen. Die Kläger seien hiervon jedoch nicht individuell bedroht, weil bei ihnen keine gefahrerhöhenden persönlichen Umstände vorlägen. Sie seien vielmehr nur den allgemeinen, für die gesamte Bevölkerung bestehenden Gefahren ausgesetzt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Berufungsentscheidungen nun aufgehoben und die Verfahren zur weiteren Aufklärung an den Verwaltungsgerichtshof in Mannheim zurückverwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte bereits vor einem Jahr entschieden, dass in Ausnahmefällen bei besonders hoher Gefahrendichte auch allgemeine Gefahren im Rahmen eines bewaffneten Konflikts eine ernsthafte individuelle Bedrohung im Sinne von Art. 15 Buchst. c der Qualifikationsrichtlinie darstellen können, ohne dass individuelle gefahrerhöhende Umstände vorliegen. Diese Auffassung hat zwischenzeitlich auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in einem Urteil zu Art. 15 Buchst. c der Qualifikationsrichtlinie bestätigt.

Danach kann bei allgemeinen Gefahren eine ernsthafte individuelle Bedrohung ausnahmsweise auch dann als gegeben angesehen werden, wenn der den bestehenden bewaffneten Konflikt kennzeichnende Grad willkürlicher Gewalt ein so hohes Niveau erreicht, dass eine Zivilperson allein durch die Anwesenheit in dem betroffenen Gebiet tatsächlich Gefahr liefe, einer solchen Bedrohung ausgesetzt zu sein. Da der Verwaltungsgerichtshof Bden-Württemberg dies nicht geprüft hat, konnten seine Entscheidungen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts keinen Bestand haben.

Zu den rechtlichen Voraussetzungen, die in den erneuten Berufungsverfahren zugrunde zu legen sind, hat der Senat insbesondere ausgeführt: Bei der Prüfung, ob die Kläger durch willkürliche Gewalt im Rahmen bewaffneter Auseinandersetzungen im Irak ernsthaft individuell bedroht sind, muss zunächst untersucht werden, ob und in welchen Gebieten des Irak ein innerstaatlicher bewaffneter Konflikt herrscht. Besteht ein solcher Konflikt nicht landesweit, kommt eine individuelle Bedrohung in der Regel nur in Betracht, wenn der Konflikt sich auf die Herkunftsregion der Kläger erstreckt, in die sie typischerweise zurückkehren. Ist für die maßgebliche Region eine individuelle Bedrohung entweder wegen gefahrerhöhender individueller Umstände oder – ausnahmsweise – wegen eines besonders hohen Niveaus allgemeiner Gefahren im Rahmen des bewaffneten Konflikts anzunehmen, ist weiter zu prüfen, ob die Kläger in anderen Teilen des Irak, in denen derartige Gefahren nicht bestehen, internen Schutz finden können.

Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 14. Juli 2009 – 10 C 9.08 und 10 C 13.08

Der Umstand, dass die vom Arzt geschuldete therapeutische Beratung zu  den selbstverständlichen ärztlichen Behandlungspflichten gehört, rechtfertigt es für sich allein nach Auffassung des BGH dagegen nicht, der Behandlungsseite die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass die Verletzung dieser Pflicht für die eingetretene Gesundheitsschädigung nicht ursächlich geworden ist. Nach gefestigter Rechtsprechung ist eine Umkehr der Beweislast hinsichtlich des  Ursachenzusammenhangs zwischen ärztlichem Fehler und einem eingetretenen Gesundheitsschaden nur dann gerechtfertigt, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Die Umkehr der Beweislast stellt keine Sanktion für ein besonders schweres Arztverschulden dar, sondern knüpft daran an, dass wegen des Gewichts des Behandlungsfehlers die Aufklärung des Behandlungsgeschehens in besonderer Weise erschwert worden sein kann. Diese Voraussetzung ist aber entgegen der Auffassung der Revision bei  einer fehlerhaften therapeutischen Aufklärung nicht von vornherein zu bejahen, sondern hängt auch hier vom jeweiligen Einzelfall ab. Deshalb trägt der Patient – wie bei jedem anderen Behandlungsfehler auch – grundsätzlich die  Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen der unterlassenen Behandlung und dem Gesundheitsschaden. Eine Beweislastumkehr ist wie auch sonst bei Behandlungsfehlern nur gerechtfertigt, wenn sich der bei der therapeutischen Aufklärung unterlaufene Pflichtenverstoß des Arztes als grober Behandlungsfehler darstellt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Juni 2009 – VI ZR 157/08

Die Gewährleistungsansprüche der Reisenden sind schon zum Zeitpunkt des Unfalls gemäß § 116 Abs. 1 SGB X auf die Krankenkasse übergegangen, so dass die Krankenkasse ihre Ansprüche selbst innerhalb der Ausschlussfrist bei dem Reiseunternehmen hätte anmelden müssen. Denn die Obliegenheit des “Reisenden” nach § 651g Abs. 1 Satz 1 BGB, die Ansprüche innerhalb der Monatsfrist geltend zu machen, trifft den jeweiligen Anspruchsinhaber und damit auch den Zessionar, auf den die Ansprüche durch Abtretung oder gesetzlichen Forderungsübergang übergegangen sind.

Die rechtzeitige Anmeldung der übergegangenen Ansprüche durch den Zessionar ist auch dann nicht entbehrlich, wenn der Reisende rechtzeitig eigene Schadensersatzansprüche erhoben hat.

Sinn und Zweck der Ausschlussfrist ist es, dem Reiseveranstalter Gewissheit darüber zu verschaffen, ob und in welchem Umfang Gewährleistungsansprüche auf ihn zukommen, damit er unverzüglich die notwendigen Beweissicherungsmaßnahmen treffen, etwaige Regressansprüche gegen seine Leistungsträger geltend machen und gegebenenfalls seinen Versicherer benachrichtigen kann. Wie der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 22. Juni 2004 ausgeführt hat, erlangt der Reiseveranstalter sichere Kenntnis der auf ihn zukommenden Gewährleistungsansprüche allerdings nur durch eine Anmeldung des Anspruchsinhabers. Daher hat der Bundesgerichtshof jedenfalls in jenem Fall, in dem lediglich eine vom Reisenden vorgenommene Anmeldung des für ihn fremden, weil auf den Sozialversicherungsträger übergegangenen Teilanspruchs auf Ersatz der Heilbehandlungskosten in Frage gestanden hat, die eigene rechtzeitige Anmeldung des Anspruchsinhabers aus übergegangenem Recht für unentbehrlich erachtet.

Der Schutzzweck der Ausschlussfrist des § 651g Abs. 1 Satz 1 BGB, dem Reiseveranstalter möglichst bald Sicherheit hinsichtlich der auf ihn zukommenden Ansprüche zu verschaffen, kann indes gleichermaßen nicht hinreichend erfüllt sein, wenn lediglich der Reisende die ihm selbst zustehenden Ansprüche geltend macht. Denn damit steht für den Reiseveranstalter noch keineswegs sicher fest, ob weitere Ansprüche aufgrund übergegangenen Rechts gegen ihn erhoben werden und in welchem Umfang sich hierdurch seine Inanspruchnahme entwickeln könnte. Während für den Reiseveranstalter bei einer Anspruchsanmeldung durch einen Dritten offenbleiben kann, ob der Anspruchsinhaber selbst überhaupt einen Anspruch erheben wird, kann bei der Anmeldung lediglich eigener Ansprüche durch den Reisenden für den Reiseveranstalter unklar bleiben, welche weiteren Forderungen Dritter noch auf ihn zukommen können. Auch hier sind Fallgestaltungen denkbar, bei denen der Reiseveranstalter zunächst noch keinen hinreichenden Anlass hat, sich umfassend um die Aufklärung des Sachverhalts und um die Beweissicherung zu kümmern, etwa weil die Höhe der von dem Reisenden selbst angemeldeten Forderungen gering ist oder schon Kulanzgründe deren Begleichung nahelegen oder im Verhältnis zur Höhe der angemeldeten Ansprüche die Durchsetzung von Regressforderungen unwirtschaftlich erscheint.

Das von der Rechtsprechung als schützenswert angesehene Interesse des Reiseveranstalters, seine Überprüfungs- und Beweissicherungstätigkeiten nicht vergeblich in Gang zu setzen, ist auch bei solchen Fallgestaltungen anzuerkennen. Müsste der Reiseveranstalter nach der Anmeldung von Forderungen eines Anspruchsinhabers zeitlich unbegrenzt mit der Geltendmachung weiterer Ansprüche in unbekannter Höhe durch ihm bislang unbekannte Anspruchsinhaber rechnen, würde der von § 651g Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgte Schutzzweck insoweit verfehlt.

Überdies würde es zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, wenn die Entscheidung, ob der Inhaber eines Anspruchs aus übergegangenem Recht sich auf die Anmeldung des Reisenden berufen kann, davon abhängig wäre, ob dem Reisenden (noch) eigene Forderungen in einer Höhe zustehen, die ohnehin das Erfordernis einer schnellen Beweissicherung begründen. Diese Unsicherheit bestünde nicht nur bei dem vom Normzweck geschützten Reiseveranstalter, sondern auch auf Seiten des Anspruchsinhabers aus übergegangenem Recht, der im Einzelfall zu prüfen hätte, ob bereits die Anmeldung des Reisenden rechtzeitig und von ihrem Inhalt geeignet wäre, eine eigene fristgemäße Anmeldung entbehrlich zu machen. Auch der als Auslegungsmaßstab heranzuziehende Normzweck des § 651g Abs. 1 Satz 1 BGB, eine notwendige Beweissicherung sicherzustellen, rechtfertigt es nicht, bei der Gesetzesanwendung jeweils im Einzelfall zu fragen, ob die Einhaltung der gerade auch der Rechtssicherheit dienenden Ausschlussfrist durch den Zessionar ausnahmsweise entbehrlich ist.

Der Zessionar wird durch die für ihn bestehende Pflicht, seinen Anspruch innerhalb der Frist des § 651g Abs. 1 BGB anzumelden, auch nicht im Hinblick darauf unzumutbar belastet, dass er gegebenenfalls erst bei Abrechnung seiner Leistungen und damit erst nach Ablauf der Ausschlussfrist von seinem Anspruch gegen den Reiseveranstalter Kenntnis erlangt. Auch für ihn gilt die der Vermeidung von Härtefällen dienende Regelung in § 651g Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Anspruchsinhaber nach Ablauf der Monatsfrist seine Ansprüche noch geltend machen kann, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war.

Eine schuldhafte Versäumung der Ausschlussfrist des § 651g Abs. 1 BGB scheitert nach Ansicht des BGH auch nicht daran, dass die Klägerin die Frist nicht gekannt hat und nicht hat kennen müssen. Die zum Schutz des Verbrauchers bei Reisen bestehende Pflicht des Reiseveranstalters nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BGB-InfoV, einen Vertragspartner bei Vertragsschluss über die nach § 651g Abs. 1 BGB einzuhaltende Frist zu belehren, erstreckt sich nur auf den Reisenden, nicht jedoch auf den ihm Leistungen gewährenden Dienstherrn oder Sozialversicherungsträger. Daher lässt sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach zugunsten eines Reisenden eine widerlegbare Vermutung besteht, dass dieser die Ausschlussfrist nicht gekannt und damit nicht schuldhaft versäumt hat, wenn der Reiseveranstalter ihn pflichtwidrig nicht belehrt hat, von vornherein nicht auf Dritte übertragen, die gegen den Reiseveranstalter aus übergegangenem Recht mit eigenständigen Forderungen vorgehen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Juni 2009 – Xa ZR 99/06

Die Beklagten der jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Räumungsklage sind Mieter einer Wohnung der Klägerin in Frankfurt am Main, die sie zusammen mit ihrem Kind bewohnen. In § 1 des Mietvertrages heißt es, dass die Anmietung “zu Wohnzwecken” erfolgt. § 11 des Formularmietvertrages enthält die folgende Regelung:

“1. Der Mieter darf die Mietsache zu anderen als den in § 1 bestimmten Zwecken nur mit Einwilligung des Vermieters benutzen.”

Der beklagte Ehemann ist als Immobilienmakler tätig. Er besitzt allerdings kein eigenes Büro, sondern betreibt seine selbständige Tätigkeit von der gemieteten Wohnung aus. Mit Schreiben vom 7. März 2007 forderte die Klägerin den Beklagten unter Androhung einer Kündigung des Mietverhältnisses vergeblich auf, die gewerbliche Nutzung zu unterlassen. Mit Schreiben vom 4. Juni 2007 erklärte die Klägerin wegen vertragswidrigen Gebrauchs der Mietwohnung die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses und forderte die Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Wohnung auf.

Das Amtsgericht Frankfurt/Main hat der Klage auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie der Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat sodann das Landgericht Frankfurt/Main die Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Revision hatte jetzt vor dem Bundesgerichtshof Erfolg.

Denn, so der BGH in der Begründung seiner Entscheidung, der Vermieter einer Wohnung müsse geschäftliche Aktivitäten seines Mieters freiberuflicher oder gewerblicher Art, die nach außen hin in Erscheinung treten, mangels entsprechender Vereinbarung – auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt – nicht in der Wohnung dulden. Der Vermieter kann allerdings im Einzelfall nach Treu und Glauben verpflichtet sein, eine Erlaubnis zu einer teilgewerblichen Nutzung zu erteilen, insbesondere, wenn es sich nach Art und Umfang um eine Tätigkeit handelt, von der auch bei einem etwaigen Publikumsverkehr keine weitergehenden Einwirkungen auf die Mietsache oder die Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnungsnutzung.

Werden für die geschäftliche Tätigkeit jedoch Mitarbeiter des Mieters in der Wohnung beschäftigt, wie dies in dem jetzt entschiedenen Fall nach dem bestrittenen Vorbringen der Klägerin der Fall sein soll, kommt ein Anspruch auf Gestattung jedoch regelmäßig nicht in Betracht. Da dieser Punkt allerdings noch der Aufklärung bedarf, hat der Bundesgerichtshof das Verfahren an das Landgericht Frankfurt/Main zurückverwiesen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. Juli 2009 – VIII ZR 165/08

Es ist, so der BGH, nicht erst Sache der Hauptverhandlung und des Revisionsverfahrens, der immer größer werdenden praktischen Bedeutung der Beweisverwertungsverbote gerecht zu werden. Diese Aufgabe beginnt vielmehr bereits bei Einleitung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens.

Die Staatsanwaltschaft leitet das Ermittlungsverfahren und trägt die Gesamtverantwortung für eine rechtsstaatliche, faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens, auch soweit es durch die Polizei geführt wird. Aufgrund dieser umfassenden Verantwortung steht der Staatsanwaltschaft gegenüber ihren Ermittlungspersonen ein uneingeschränktes Weisungsrecht in Bezug auf ihre auf die Sachverhaltserforschung gerichtete strafverfolgende Tätigkeit zu, vgl. § 161 Abs. 1 Satz 2 StPO, § 152 Abs. 1 GVG. Dabei kann sie konkrete Einzelweisungen zu Art und Durchführung einzelner Ermittlungshandlungen erteilen, Nr. 3 Abs. 2, Nr. 11 RiStBV, oder ihre Leitungsbefugnis im Rahmen der Aufklärung von Straftaten unabhängig vom Einzelfall durch allgemeine Weisungen im Voraus in Anspruch nehmen.

Bereits mit Blick auf mögliche Beweisverwertungsverbote wegen fehlender oder nicht rechtzeitiger Belehrung als Beschuldigter nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 StPO oder mangels “qualifizierter” Belehrung nach zunächst zu Unrecht erfolgter Vernehmung als Zeuge erfordert die der Staatsanwaltschaft zugewiesene Verantwortlichkeit, dass sie die ihr zustehenden Leitungs- und Kontrollbefugnisse auch effektiv ausübt. Dazu genügt es nicht, wenn sie lediglich Richtung und Umfang der von der Polizei vorzunehmenden Ermittlungen ganz allgemein vorgibt.

Jedenfalls in Fällen, bei denen es um die Aufklärung und Verfolgung von Tötungsdelikten geht, hat daher die Staatsanwaltschaft, der derartige Fälle sofort anzuzeigen sind (vgl. § 159 Abs. 1 StPO), insbesondere den Status des zu Vernehmenden als Zeuge oder Beschuldigter klarzustellen und durch allgemeine Weisungen im Voraus oder durch konkrete Einzelweisungen eine ordnungsgemäße, rechtzeitige Beschuldigtenbelehrung gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 StPO sicherzustellen. Wird ein Tatverdächtiger dennoch zu Unrecht als Zeuge vernommen, so hat sie wegen des Belehrungsverstoßes darauf hin zu wirken, dass dieser bei Beginn der nachfolgenden Vernehmung als Beschuldigter auf die Nichtverwertbarkeit der früheren Angaben hingewiesen wird (“qualifizierte Belehrung”).

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 27. Mai 2009 – 1 StR 99/09

Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis. Ein wucherähnliches Geschäft liegt nach § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, z.B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB, schuldet der Arbeitgeber gem. § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung.

Das in der Vorinstanz mit dem Rechtsstreit befasste Landesarbeitsgericht Hamburg hat für die Beurteilung des Wuchertatbestands auf die Verhältnisse am 1. Januar 1994 abgestellt, als das zunächst befristet abgeschlossene Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortgesetzt wurde. Demgegenüber kommt es bei arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen auf den jeweils streitgegenständlichen Zeitraum an. Eine Entgeltvereinbarung kann bei Vertragsabschluss noch wirksam sein, jedoch im Laufe der Zeit, wenn sie nicht an die allgemeine Lohn- und Gehaltsentwicklung angepasst wird, gegen § 138 BGB verstoßen. Dafür spricht schon der Wortlaut des § 138 Abs. 2 BGB, der neben dem „sich versprechen lassen“, das „sich gewähren lassen“ ausdrücklich einbezieht. Letzteres betrifft nicht allein das Erfüllungsgeschäft und geschieht auch nach Vertragsschluss durch Rechtsgeschäft, weil die beiderseitigen Leistungen weiterhin von dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien getragen sind. Bei einem unter Umständen jahrzehntelangen Arbeitsverhältnis kann nicht allein an die Verhältnisse bei Vertragsschluss angeknüpft werden und die weitere Entwicklung unberücksichtigt bleiben.

Das Landesarbeitsgericht Hamburg hat die Berücksichtigung des Gesamtcharakters des Arbeitsverhältnisses abgelehnt. Dies ist rechtsfehlerhaft. Wucher ist eine besondere Ausprägung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB. Die Sittenwidrigkeit einer Entgeltvereinbarung ist nicht allein nach der vereinbarten Entgelthöhe zu beurteilen. Insbesondere die überlangen, das gesetzlich Zulässige weit übersteigenden und zudem unregelmäßigen Arbeitszeiten beeinflussen die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Entgeltvereinbarung. Sie verdeutlichen die sittenwidrige Ausbeutung der Klägerin.

Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht.

Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist nicht der sog. Aneignungswert für den Unternehmer maßgebend. Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden. Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen.

Die Bestimmung des Werts der Leistung anhand des Tariflohns schränkt nicht die negative Koalitionsfreiheit der Parteien, insbesondere des Beklagten, ein. Hierdurch wird auch kein faktischer Zwang oder erheblicher Druck zum Verbandsbeitritt ausgeübt. Die einschlägigen Tarifverträge werden lediglich rechtstatsächlich als Vergleichsmaßstab zur Bestimmung der üblichen und angemessenen Vergütungshöhe herangezogen. Das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht davor, die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen als Anknüpfungspunkt für Regelungen und Bewertungen zu nehmen.

Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, ggf. nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt.

Das Bundesarbeitsgericht hatte insoweit bisher keinen Richtwert zu entwickeln. Der Bundesgerichtshof hat demgegenüber in einem Fall des Lohnwuchers gem. § 302a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB aF die tatrichterliche Würdigung des Landgerichts, ein auffälliges Missverhältnis liege bei einem Lohn iHv. zwei Dritteln des in einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag geregelten Entgelts vor, revisionsrechtlich gebilligt. Das BAG hält nunmehr ebenfalls eine Grenze von zwei Dritteln für zutreffend, unterhalb derer mangels besonderer Umstände des Falls Lohnwucher anzunehmen ist. Wird der übliche Lohn in einem derartigen Ausmaß unterschritten, liegt eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf. Die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt können auch nicht mit den Gegebenheiten bei Ratenkreditgeschäften gleichgesetzt werden, bei denen eine größere Abweichung noch toleriert werden konnte. Dementsprechend findet sich bei den Instanzgerichten und im Schrifttum weitgehend Übereinstimmung im Bereich eines Richtwerts von zwei Dritteln des üblichen Lohns.

Die Grenzziehung bei einer Unterschreitung des Tariflohns um mehr als ein Drittel berücksichtigt bereits, dass Tarifverträge vielfach Zusatzleistungen vorsehen. Zu vergleichen ist demnach die regelmäßig gezahlte Vergütung mit dem regelmäßigen Tariflohn. Tarifliche Zulagen und Zuschläge für besondere Arbeiten und Arbeitszeiten oder aus bestimmten Anlässen sind ebenso wenig einzubeziehen wie unregelmäßige Zusatzleistungen eines Arbeitgebers im streitigen Arbeitsverhältnis. Derartige Leistungen bestimmen grundsätzlich weder den verkehrsüblichen Wert der Arbeit als solchen noch den Charakter des Arbeitsverhältnisses. Nur die generalisierende Betrachtungsweise ermöglicht eine praktikable Bestimmung des maßgeblichen Grenzwerts.

Besondere Einzelumstände können die Beurteilung der sittenwidrigen Ausbeutung ebenso wie die Bestimmung des Werts der Arbeitsleistung beeinflussen. Angesichts der Vielgestaltigkeit der Fälle und des Zwecks von § 138 BGB, Einzelfallgerechtigkeit herzustellen, ist die Berücksichtigung der konkreten Umstände unverzichtbar. So entsprach ein 75 % der Tarifvergütung unterschreitendes Gehalt einer Lehrkraft nicht mehr den guten Sitten gem. § 138 BGB, weil die öffentliche Hand dem Arbeitgeber 97 % der Personalkosten als Zuschuss gewährte und damit Vorgaben zur Vergütungshöhe verbinden durfte. Umgekehrt kommen Abschläge beim Wert der Arbeitsleistung von Arbeitnehmern mit besonders einfachen Tätigkeiten oder mit erheblichen Leistungsdefiziten in Betracht, wenn der einschlägige Tarifvertrag auf diese Personen keine Rücksicht nimmt. Das gilt insbesondere für Fälle, in denen der Arbeitnehmer zu den einschlägigen Tarifbedingungen regelmäßig überhaupt keinen Arbeitgeber finden würde. Jedenfalls kann die weitgehende Subventionierung eines Arbeitsverhältnisses durch die öffentliche Hand eine entscheidende Rolle spielen. Für Auszubildende hält § 17 BBiG eine Sondervorschrift bereit. Die hierzu ergangene Rechtsprechung lässt sich nicht auf Arbeitsverhältnisse übertragen.

Besondere Umstände sind ggf. auch sonstige geldwerte oder nicht geldwerte Arbeitsbedingungen. Diese können für die erforderliche Gesamtbetrachtung gerade in Grenzfällen von Bedeutung sein. Wirken sich nichtberücksichtigungsfähige tarifliche Zusatzleistungen praktisch erheblich aus, können sie im Einzelfall zu einer Korrektur der Zwei-Drittel-Grenze führen.

Die Vergütung der Klägerin lag im Streitzeitraum unterhalb von zwei Dritteln des maßgeblichen Tariflohns. Besondere Umstände für eine Verschiebung der Grenze zugunsten des Beklagten sind nicht ersichtlich. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht die Üblichkeit des Lohns in den Gartenbaubetrieben der Region nicht ausdrücklich festgestellt.

Das Landesarbeitsgericht Hamburg hat geprüft, ob der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin Entgelterhöhungen anzubieten, um ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Streitzeitraum zu vermeiden. Es hat insoweit zu Recht bei der Bewertung der Leistung des Beklagten die regelmäßigen Sachbezüge der Klägerin einbezogen. Der Ansatz des Sachbezugs in der vom Beklagten selbst zugrunde gelegten Höhe ist nicht zu beanstanden. Gegen die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, die entsprechenden Beträge seien angemessen, erhebt weder der Beklagte noch die Klägerin eine revisionsrechtlich durchgreifende Rüge. Ebenso hat das Landesarbeitsgericht zutreffend den Stundenlohn der Lohngruppe 7 (Arbeitnehmer ohne gärtnerische Berufsausbildung nach zweijähriger Betriebszugehörigkeit) für Beschäftigte im gärtnerischen Bereich von Gartenbaubetrieben des Lohntarifvertrags für die Gartenbaubetriebe in den Ländern Schleswig-Holstein, Hamburg, Niedersachsen und Bremen herangezogen und die Zuschläge, das Urlaubsgeld und die sonstigen Nebenleistungen des Rahmentarifvertrags unberücksichtigt gelassen. Rechtsfehler sind auch bei der Umrechnung der Nettostundenvergütung in einen Bruttobetrag anhand der einzelnen Monate nicht ersichtlich. Auf dieser Grundlage hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, die Klägerin habe im Durchschnitt der Monate pro Arbeitsstunde 65 % des Tarifentgelts bezogen. Hiergegen hat der Beklagte keine erheblichen Rügen erhoben. Errechnet man entgegen der Methode des Landesarbeitsgerichts aus der Nettostundenvergütung der Klägerin auf der Grundlage der tariflichen Arbeitszeit, der gesetzlichen Höchstarbeitszeit oder der tatsächlich durchschnittlich erbrachten Arbeitszeit unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Klägerin (Lohnsteuerklasse IV, 2 Kinderfreibeträge, römisch-katholisch, gesetzlich versichert) einen Bruttolohn oder auf der Grundlage des tariflichen Bruttostundenlohns unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Klägerin einen (tariflichen) Nettostundenlohn, ergibt sich ebenfalls jeweils eine Unterschreitung des Tariflohns um mehr als ein Drittel.

Besondere Gründe, zugunsten des Beklagten von der Zwei-Drittel-Grenze abzuweichen, bestehen nicht. Die geringe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Betriebs ist hierfür unerheblich. Die Gesamtschau der Arbeitsbedingungen der Klägerin spricht eher gegen den Beklagten.

Das Landesarbeitsgericht Hamburg hat die Üblichkeit des Tariflohns nicht festgestellt. Es hat angenommen, die vertragliche Nebenpflicht auf Anpassung der Vergütung setze eine deutliche und greifbare Unterschreitung des Tarifentgelts und ein unzweifelhaft bestehendes auffälliges Missverhältnis voraus, wofür eine durchschnittliche Vergütung iHv. 65 % des Tarifentgelts nicht ausreiche. Das Arbeitsgericht hat nicht auf die Üblichkeit des Tariflohns abgestellt, weil es allein die Verhältnisse am 1. Januar 1994 zugrunde gelegt hat. Die von ihm eingeholten Auskünfte, wonach der Organisationsgrad der Arbeitgeber zwischen 60 und 70 % betrage, hat es ausdrücklich nicht zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Diese Frage ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Sie ist im neuen Berufungsverfahren zu klären. Eine Üblichkeit der Tarifvergütung kann angenommen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen. Demgegenüber ist der Organisationsgrad der Arbeitnehmer weniger aussagekräftig, denn dieser führt ohne Tarifbindung der Arbeitgeber nicht zur Üblichkeit entsprechender Tarifentgelte. Auf die vom Beklagten geltend gemachten Besonderheiten seines Betriebs kommt es jedenfalls nicht an.

Das Landesarbeitsgericht Hamburg hat die subjektiven Voraussetzungen des Lohnwuchers oder eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nicht ausdrücklich festgestellt. Der Tatbestand des Lohnwuchers setzt voraus, dass der “Wucherer” die beim anderen Teil bestehende Schwächesituation (Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelndes Urteilsvermögen, erhebliche Willensschwäche) ausbeutet, also sie sich in Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen bewusst zunutze macht. Zur Ausbeutung der Situation der Klägerin noch im Streitzeitraum hat das Landesarbeitsgericht keine näheren Feststellungen getroffen.

Auch das wucherähnliche Rechtsgeschäft setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der begünstigte Vertragsteil Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen hat. Seine verwerfliche Gesinnung ist nicht nur dann zu bejahen, wenn er als der wirtschaftlich oder intellektuell Überlegene die schwächere Lage des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt, sondern auch dann, wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschließt, dass sich der andere nur wegen seiner schwächeren Lage oder unter dem Zwang der Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einlässt. Ein besonders auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spricht ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Im Übrigen muss sich dieser auch dann, wenn das bestehende Missverhältnis bereits einen hinreichend sicheren Schluss auf den subjektiven Tatbestand zulässt, nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen haben, es liege ein solches Missverhältnis vor.

Im Arbeitsverhältnis wird regelmäßig davon ausgegangen werden können, dass die einschlägigen Tariflöhne den Arbeitgebern bekannt sind; denn sie sind für die Arbeitgeber einerseits von hohem Interesse, andererseits für sie ohne besondere Schwierigkeit zu beschaffen. Damit ist der Marktwert der Arbeitsleistung jedenfalls erkennbar, wenn sich ein Schluss auf die Üblichkeit des Tariflohns im Wirtschaftsgebiet aufdrängt. Ob dies der Fall ist, hängt von den Umständen ab und bedarf hinsichtlich des Beklagten noch tatrichterlicher Feststellung und Bewertung. Dagegen steht fest, dass der Beklagte den Wert seiner Gegenleistungen einschließlich der Sachbezüge entsprechend den Lohnabrechnungen kannte. Maßgebend ist die Kenntnis der für die Beurteilung erheblichen Umstände. Es hilft dem Beklagten daher nichts, wenn er die Zwei-Drittel-Grenze nicht kannte und sich etwa wegen wirtschaftlicher Notwendigkeiten als Familienunternehmer ohne Tarifbindung für berechtigt hielt, die Klägerin für 6,00 DM bzw. 3,25 Euro/Stunde zu beschäftigen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. April 2009 – 5 AZR 436/08

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, über Rückvergütungen aufklären. Der Bundesgerichtshofs begründet die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung mit einem bestehenden Interessenkonflikt der Bank. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie selbst daran verdiene.

Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des OLG Celle nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von den jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, zu übertragen. Ein Bankkunde muss nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Bei Banken ist es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kunden und der Bank darstellt. Dieser Umstand stellt einen grundlegenden Unterschied zu der Position der Beklagten dar, bei der es für den Kunden klar erkennbar ist, dass sie sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziert und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung hat.

Dem Anleger muss klar vor Augen gestanden haben, dass der Anlageberater ein Entgelt von dem Fondsbetreiber für die „Vermittlung“ der streitgegenständlichen Anlage erhielt. Denn er hat unstreitig der Beklagten für ihre Tätigkeit nichts bezahlt. Da der Anlageberater als Wirtschaftsunternehmen nicht unentgeltlich tätig sein kann, musste er die Vergütungen von den jeweiligen Fondsgesellschaften erhalten.

Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 11. Juni 2009 – 11 U 140/08

Mit den ver­bes­ser­ten In­for­ma­ti­ons­mög­lich­kei­ten für Gläu­bi­ger sollen zukünftig voll­streck­ba­re Zah­lungs­an­sprü­che ef­fek­ti­ver durch­ge­setzt wer­den können, wenn der Schuld­ner – ent­ge­gen sei­ner ge­setz­li­chen Pflicht – fal­sche oder gar keine An­ga­ben zu sei­nem Ver­mö­gen macht. Ge­richts­voll­zie­her kön­nen im Auf­trag des Gläu­bi­gers künf­tig zum Bei­spiel her­aus­fin­den, wo der Schuld­ner Kon­ten oder De­pots führt. Durch eine An­fra­ge beim Ren­ten­ver­si­che­rungs­trä­ger kann der Ge­richts­voll­zie­her er­fah­ren, ob und wo ein Ar­beits­ver­hält­nis be­steht. Mit die­sen In­for­ma­tio­nen kann der Gläu­bi­ger die ent­spre­chen­den For­de­run­gen durch das Voll­stre­ckungs­ge­richt pfän­den las­sen.

Zu den beiden heute beschlossenen Ge­set­zen im Ein­zel­nen:

1. Sach­auf­klä­rung in der Zwangs­voll­stre­ckung

Die Mög­lich­kei­ten der In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung für den Gläu­bi­ger wer­den an den Be­ginn des Voll­stre­ckungs­ver­fah­rens ge­stellt. Künf­tig kann der Ge­richts­voll­zie­her vom Schuld­ner eine Ver­mö­gens­aus­kunft ver­lan­gen, ohne dass ein er­folg­lo­ser Ver­such einer Sach­pfän­dung, d.h. der Pfän­dung von be­weg­li­chen Ge­gen­stän­den im Ei­gen­tum des Schuld­ners vor­an­ge­gan­gen ist. Gibt der Schuld­ner die Ver­mö­gens­aus­kunft nicht ab oder ist nach dem In­halt der Aus­kunft eine Be­frie­di­gung des Gläu­bi­gers nicht zu er­war­ten, ist der Ge­richts­voll­zie­her künf­tig be­fugt, Fremd­aus­künf­te bei den Trä­gern der Ren­ten­ver­si­che­rung, beim Bun­des­zen­tral­amt für Steu­ern und beim Kraft­fahrt-?Bun­des­amt über ein Ar­beits­ver­hält­nis, Kon­ten, De­pots oder Kraft­fahr­zeu­ge des Schuld­ners ein­zu­ho­len. Auf der Grund­la­ge die­ser In­for­ma­tio­nen kann der Gläu­bi­ger dann öfter er­folg­reich voll­stre­cken, zum Bei­spiel durch eine Pfän­dung von Lohn oder Kon­to­gut­ha­ben des Schuld­ners durch das Voll­stre­ckungs­ge­richt oder durch Pfän­dung eines auf den Schuld­ner zu­ge­las­se­nen Kraft­fahr­zeu­ges durch den Ge­richts­voll­zie­her.

Gleich­zei­tig wird das Ver­fah­ren zur Ab­ga­be der Ver­mö­gens­er­klä­rung (bis­her: “ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung”) und die Ver­wal­tung der In­for­ma­tio­nen mo­der­ni­siert. Die Auf­stel­lung der Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de des Schuld­ners (Ver­mö­gens­ver­zeich­nis) soll zu­künf­tig in jedem Bun­des­land von einem zen­tra­len Voll­stre­ckungs­ge­richt lan­des­weit elek­tro­nisch ver­wal­tet wer­den. Bis­lang ge­schah dies in der Regel bei den je­wei­li­gen ört­li­chen Amts­ge­rich­ten. Künf­tig be­steht damit in jedem Bun­des­land eine zen­tra­le Aus­kunfts­stel­le. Zu­griff auf die Da­ten­bank haben Ge­richts­voll­zie­her, Voll­stre­ckungs­be­hör­den und wei­te­re staat­li­che Stel­len wie die Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den.

Auch das Schuld­ner­ver­zeich­nis bei den Amts­ge­rich­ten, in dem zah­lungs­un­wil­li­ge bzw. zah­lungs­un­fä­hi­ge Schuld­ner do­ku­men­tiert wer­den, soll künf­tig durch ein zen­tra­les Voll­stre­ckungs­ge­richt als lan­des­wei­tes In­ter­net-?Re­gis­ter ge­führt wer­den. Die Ein­sicht ist nach wie vor jedem ge­stat­tet, der ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­legt, z.B. für Zwe­cke der Zwangs­voll­stre­ckung oder um wirt­schaft­li­che Nach­tei­le ab­zu­wen­den, die dar­aus ent­ste­hen kön­nen, dass Schuld­ner ihren Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen nicht nach­kom­men. Ver­mie­ter und Hand­wer­ker kön­nen sich also künf­tig zen­tral In­for­ma­tio­nen über die Kre­dit­wür­dig­keit ihrer po­ten­ti­el­len Ver­trags­part­ner ver­schaf­fen.

2. In­ter­net­ver­stei­ge­rung in der Zwangs­voll­stre­ckung

Bis­lang ist die Ver­stei­ge­rung von sog. be­weg­li­chen Sa­chen – zum Bei­spiel von Mö­beln und elek­tro­ni­schen Ge­rä­ten – in der Zi­vil­pro­zess­ord­nung als Prä­senz­ver­stei­ge­rung vor Ort durch den Ge­richts­voll­zie­her vor­ge­se­hen. Die dafür not­wen­di­ge An­we­sen­heit von Ver­stei­ge­rer und Bie­ter ist um­ständ­lich und ver­ur­sacht nicht zu­letzt wegen der An­rei­se teil­wei­se hohe Kos­ten. Der Ge­richts­voll­zie­her kann die ge­pfän­de­ten Sa­chen auf an­de­re Art – etwa über das In­ter­net – nur ver­stei­gern, wenn der Gläu­bi­ger oder der Schuld­ner dies be­an­tra­gen. Das ist auf­wän­dig und un­prak­ti­ka­bel. Künf­tig soll die Ver­stei­ge­rung be­weg­li­cher Sa­chen ohne Wei­te­res im In­ter­net er­fol­gen kön­nen und als ge­setz­li­cher Re­gel­fall neben der Prä­senz­ver­stei­ge­rung eta­bliert wer­den. “Da­durch er­mög­li­chen wir ein an­wen­der­freund­li­ches und un­bü­ro­kra­ti­sches Ver­fah­ren”, be­ton­te Zy­pries.

Der Ge­setz­ent­wurf er­gänzt die be­ste­hen­den Vor­schrif­ten der Zi­vil­pro­zess­ord­nung, damit die In­ter­net­ver­stei­ge­rung auch in der Zwangs­voll­stre­ckung selbst­ver­ständ­lich wird. Die Bun­des­län­der wer­den er­mäch­tigt, Ein­zel­hei­ten wie etwa die Ver­stei­ge­rungs­platt­form, Be­ginn, Ende und Ab­lauf der Auk­ti­on oder die Vor­aus­set­zun­gen für die Teil­nah­me an der Ver­stei­ge­rung durch Rechts­ver­ord­nung zu re­geln. Die In­ter­net­ver­stei­ge­rung be­weg­li­cher Sa­chen wird auch in der Ab­ga­ben­ord­nung als ge­setz­li­cher Re­gel­fall neben der Prä­senz­ver­stei­ge­rung eta­bliert. Zudem ent­hält der Ge­setz­ent­wurf Än­de­run­gen des Bür­ger­li­chen Ge­setz­buchs, die auch die Ver­wer­tung von Fund­sa­chen im In­ter­net er­mög­li­chen.

Die heute vom Bun­des­tag be­schlos­se­nen Ge­set­ze be­dür­fen noch der Zu­stim­mung des Bun­des­rats. Der Bun­des­rat wird sich vor­aus­sicht­lich am 10. Juli 2009 mit den Ge­set­zen be­fas­sen.

Nichts anderes gilt, wie der Bundesgerichtshof jetzt entschieden hat, für das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde. Denn seine Erfordernisse sind ebenso kompliziert und schwer zu erfassen wie diejenigen der sofortigen Beschwerde nach §§ 869, 793 ZPO: Zwar ist die Rechtsbeschwerde in Zwangsversteigerungssachen nur bei Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO); da die Zulassung in der Entscheidung des Beschwerdegerichts ausgesprochen werden muss, bestehen über die Statthaftigkeit keine Unklarheiten. Aber die Frist für die Einlegung der Rechtsbeschwerde beträgt, anders als bei der sofortigen Beschwerde (§ 569 Abs. 1 ZPO), nicht zwei Wochen, sondern einen Monat (§ 575 Abs. 1 Satz 1 ZPO); auch muss die Rechtsbeschwerde – wiederum anders als die sofortige Beschwerde (§ 571 Abs. 1 ZPO) – binnen einer Frist von einem Monat begründet werden, damit sie zulässig ist (§§ 575 Abs. 3, 577 Abs. 1 ZPO); schließlich findet die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof und nicht zu dem dem Beschwerdegericht übergeordneten Oberlandesgericht statt mit der Folge, dass sich die Partei durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen muss (§ 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Dies alles steht der Erwartung entgegen, der zur Einlegung der Rechtsbeschwerde Befugte werde sich in zumutbarer Weise über die Voraussetzungen des Rechtsmittels rechtzeitig Aufklärung verschaffen können, und führt zu dem sich aus der Verfassung ergebenden Erfordernis einer Rechtsmittelbelehrung.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 7. Mai 2009 – V ZB 12/09

Zur Begründung seiner im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Entscheidung führt der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts aus: Auf der Grundlage des am 1.1.2008 in Kraft getretenen Staatsvertrages zum Glücksspielwesen und des hierzu ergangenen Sächsischen Ausführungsgesetzes sei dem Antragsteller zu Recht die Vermittlung von Sportwetten untersagt worden. Er sei nicht im Besitz einer Erlaubnis für gewerbliche Spielvermittlung und könne diese – für die an eine in Malta ansässige Veranstalterin vermittelten Sportwetten – auch nicht erhalten. Es handele sich hierbei um nach dem Staatsvertrag nicht erlaubte Glückspiele in Gestalt von Sportwetten. Zur Vermeidung und Eindämmung der Spielsucht dürften diese in Sachsen nur durch den Freistaat Sachsen selbst veranstaltet werden. Durch die Neuregelung des Glücksspielrechts zum 1.1.2008 lägen nunmehr Regelungen vor, die in hinreichendem Maß eine suchtpräventive Ausrichtung des staatlichen Sportwettenmonopols gewährleisteten. Dies dürfte insbesondere für die Begrenzung der Anzahl der Annahmestellen auf eine Annahmestelle je 3.200 Einwohner gelten. Das bisher festzustellende Regelungsdefizit könne als behoben angesehen werden, wodurch insbesondere die mit dem Verbot einhergehende Einschränkung der Berufsfreiheit als gerechtfertigt erscheine. So seien die Annahmestellen jetzt gesetzlich verpflichtet, die Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten, der Entstehung von Glücksspielsucht vorzubeugen, Aufklärung zum Spieler- und Jugendschutz zu leisten und sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind. Sofern im Einzelfall insbesondere die Kontrolle des Verbots der Aufforderungswerbung noch nicht konsequent umgesetzt würde, bestünden aber gleichwohl keine Anhaltspunkte dafür, dass es im Freistaat Sachsen ein prinzipielles Kontrolldefizit durch die obere Glücksspielaufsichtsbehörde gebe.

Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Juni 2009 – 3 BS 179/07

Wie der Bundesgerichtshof jetzt entschieden hat, muss diese Ausschlussfrist auch von dem Sozialversicherungsträger eingehalten werden, auf den von Gesetzes wegen Schadensersatzansprüche eines Reisenden übergegangen sind. Dies gilt auch dann, wenn der Reisende eigene Ansprüche, die nicht auf den Sozialversicherungsträger übergegangen sind, bereits angemeldet hat oder solche Ansprüche von dem Reiseveranstalter anerkannt worden sind.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall buchte ein Ehepaar bei der Beklagten eine Reise nach Mexiko. Bei einer zur Reiseleistung gehörenden Busrundreise verunglückte der Bus, wobei die Eheleute schwer verletzt wurden. Die Beklagte veranlasste, dass die Reisenden mit einem Sanitätsflugzeug nach Deutschland geflogen wurden, erstattete ihnen den Reisepreis und zahlte ein Schmerzensgeld.

Die Klägerin ist der Krankenversicherer der Eheleute und nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht auf Zahlung von Heilbehandlungskosten in Höhe von 136.649,67 € nebst Zinsen sowie auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz sämtlicher weiterer Zukunftsschäden in Anspruch. Mit diesen Ansprüchen ist sie jedoch erstmals nach Ablauf der einmonatigen Ausschlussfrist des § 651g BGB an die Beklagte herangetreten.

Das erstinstanzlich zuständige Landgericht Hannoverhatte der Krankenkasse noch Recht gegeben, auf die Berufung des Reiseveranstalters hat dann das Oberlandesgericht Celle das Urteil des Landgerichts Hannover aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Revision der Krankenkasse blieb auch vor dem BGH ohne Erfolg.

Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs muss die Ausschlussfrist von dem jeweiligen Anspruchsberechtigten für die ihm zustehenden Ansprüche gewahrt werden. Der Schutzzweck der Ausschlussfrist, dem Reiseveranstalter möglichst bald Sicherheit hinsichtlich der auf ihn zukommenden Ansprüche zu verschaffen, kann verfehlt werden, wenn lediglich der Reisende die ihm selbst zustehenden Ansprüche geltend macht. Damit steht für den Reiseveranstalter noch nicht sicher fest, ob weitere Ansprüche aufgrund übergegangenen Rechts gegen ihn erhoben werden und in welchem Umfang sich hierdurch seine Inanspruchnahme entwickeln könnte. Auch sind Fallgestaltungen denkbar, bei denen der Reiseveranstalter zunächst noch keinen hinreichenden Anlass hat, sich umfassend um die Aufklärung des Sachverhalts und um die Beweissicherung zu kümmern, etwa weil die Höhe der von dem Reisenden selbst angemeldeten Forderungen gering ist oder schon Kulanzgründe deren Begleichung nahelegen oder im Verhältnis zur Höhe der angemeldeten Ansprüche die Durchsetzung von Regressforderungen unwirtschaftlich erscheint. Müsste der Reiseveranstalter nach der Anmeldung von Forderungen eines Anspruchsinhabers zeitlich unbegrenzt mit der Geltendmachung weiterer Ansprüche in unbekannter Höhe durch ihm bislang unbekannte Anspruchsinhaber rechnen, würde der von § 651g BGB verfolgte Schutzzweck insoweit verfehlt. Überdies würde es zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, wenn die Entscheidung, ob der Inhaber eines Anspruchs aus übergegangenem Recht sich auf die Anmeldung des Reisenden berufen kann, davon abhängig wäre, ob dem Reisenden (noch) eigene Forderungen in einer Höhe zustehen, die ohnehin die Notwendigkeit einer schnellen Beweissicherung begründen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Juni 2009 – Xa ZR 99/06

Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz Berufung eingelegt, soweit ihre Klage in zwei Punkten abgewiesen worden ist. Ihre Berufung hatte nun vor dem Oberlandesgericht Köln mit einem weiteren Antrag Erfolg. Der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH ist es nun auch untersagt, bei der Werbung für die Lotterie 6 aus 49 den möglichen Höchstgewinn auf Plakaten oder Werbetafeln mitzuteilen, wenn diese Werbung nicht mit einer Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust verbunden ist.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Koblenz verstößt die vorgenannte Werbung gegen § 5 Abs. 1, § 6 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Verbindung mit Nr. 2 der Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht. Diese Richtlinie schreibt eine Information der Teilnehmer von Glücksspielen über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust vor. Die beanstandete Werbung mit einem Höchstgewinn sei nach den vorgenannten Regelungen bereits wegen des Unterlassens der vorgeschriebenen Aufklärung unzulässig. Es komme deshalb nicht auf die – vom Landgericht bejahte – Frage an, ob die Werbung der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH mit einem “Jackpot” in der gewählten farblichen und graphischen Gestaltung im Übrigen zulässig sei.

Die weitergehende Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht Koblenz dagegen zurückgewiesen. Die Klägerin hatte insoweit beantragt, der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH zu untersagen, die Teilnahme an Lotterien in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der Möglichkeit zum Erwerb von Süßwaren anzubieten. Das OLG Koblenz ist wie bereits erstinstanzlich das Landgericht Koblenz der Auffassung, dass das gleichzeitige Anbieten von Süßwaren und der Möglichkeit der Teilnahme am Glücksspiel in ein und demselben Geschäft grundsätzlich zulässig ist. Ein solches Angebot verstoße auch nicht gegen die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages und insbesondere gegen das Ziel des Jugendschutzes. Allein aus dem Nebeneinander von Süßwarenangebot und der Möglichkeit der Teilnahme am Glücksspiel ergebe sich nicht eine unmittelbare Aufforderung an Kinder, am Glücksspiel teilzunehmen oder Erwachsene hierzu zu verleiten. Auch werde allein durch das Anbieten von alltäglichen Artikeln neben der Möglichkeit zur Teilnahme am Glücksspiel die Suchtgefahr nicht verharmlost, wenn entsprechend den Vorschriften die deutlichen Warnhinweise auf die Suchtgefahr vorhanden seien.

Oberlandesgericht Koblenz, Urteil vom 6. Mai 2009 – 9 U 117/09

Ist ein Urteil auf mehrere selbständig tragende Gründe gestützt, so muss der Zulassungsantragsteller sich mit jedem dieser Gründe auseinandersetzen, wenn durchgreifende ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung geltend gemacht werden sollen. Insoweit muss hinsichtlich jedes tragenden Begründungsteils ein Zulassungsgrund gegeben sein.

Oberverwaltungsgericht des Saarlands, Beschluss vom 27. April 2009 – 2 A 286/09

Der Gesetzentwurf knüpft an frühere Möglichkeiten an, die Kooperationsbereitschaft von Straftätern zu honorieren. Bis 1999 galt das Kronzeugengesetz, das für die Bildung krimineller oder terroristischer Vereinigungen und damit zusammenhängende Taten die Möglichkeit eröffnete, das Verfahren einzustellen, von Strafe abzusehen oder die Strafe zu mildern. Das geltende Strafrecht kennt spezifische (“kleine”) “Kronzeugenregelungen” für bestimmte Delikte, nämlich bei der Geldwäsche (§ 261 StGB), im Betäubungsmittelstrafrecht (§ 31 BtMG) und in sehr engem Umfang bei der Bildung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung (§§ 129, 129a StGB). Praktisch bedeutsam ist vor allem § 31 BtMG.

Die Regelungen der neuen Kronzeugenregelung:

1. Voraussetzungen

• Der Täter einer mittelschweren oder schweren Straftat offenbart sein Wissen über Tatsachen,
• • die wesentlich zur Aufklärung einer schweren Straftat nach § 100a Abs. 2 StPO beitragen (sog. Aufklärungshilfe), oder
  • durch die eine schwere Straftat nach § 100a Abs. 2 StPO verhindert werden kann (sog. Präventionshilfe).
• Die Bedeutung dessen, was der “Kronzeuge” zur Aufklärung oder Verhinderung von Straftaten beiträgt, rechtfertigt im Verhältnis zur Schwere der eigenen Tat eine Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe.

2. Rechtsfolge

Das Gericht kann die Strafe mildern oder von Strafe absehen, hat jedoch folgende Einschränkungen zu beachten:

• Ist “lebenslänglich” die ausschließlich angedrohte Strafe (wie dies insbesondere bei Mord der Fall ist) darf die Strafe allenfalls auf eine Freiheitsstrafe von zehn Jahren gemildert werden;
• von Strafe absehen darf das Gericht nur, wenn die Tat abstrakt nicht auch mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist und der Täter im konkreten Fall – ohne die Strafmilderung – keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hätte.

3. Ausschluss

Die neue Regelung findet keine Anwendung, wenn der Kronzeuge sein Wissen erst offenbart, nachdem das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn beschlossen hat. Damit soll insbesondere erreicht werden, dass die Angaben des Täters von den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten noch rechtzeitig auf Ihre Stichhaltigkeit überprüft werden können, bevor über die Strafmilderung entschieden wird. Dies soll dazu beitragen, dass nur derjenige eine Strafmilderung erlangt, der wirklich wesentlich zur Aufklärung oder Verhinderung einer schweren Straftat beigetragen hat.

4. Kein Automatismus der Strafmilderung

Die Strafmilderung soll nach dem Willen des Gesetzgebers kein Automatismus sein. Vielmehr hat das Gericht ausdrücklich die Aufgabe, den “Wert” der Aussage zur Schwere der Tat des “Kronzeugen” ins Verhältnis zu setzen. Es muss also abwägen, ob der konkrete Nutzen der Aussage und die Schwere der dadurch aufgeklärten oder verhinderten Taten es rechtfertigen, dem “Kronzeugen” für seine eigene Tat eine Strafmilderung zu gewähren. Es bleibt dem Gericht daher insbesondere unbenommen, dem “Kronzeugen” wegen der besonderen Schwere seiner Schuld oder wegen des nur geringen Nutzens seiner Aussage eine Strafmilderung zu verwehren.

5. Bisherige Kronzeugenregelungen

Die derzeit existierenden spezifischen “Kronzeugenregelungen” werden, soweit sie entbehrlich werden, aufgehoben oder zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen an die Vorgaben der allgemeinen Strafzumessungsregel angepasst.

6. Wesentliche Unterschiede und Vorzüge im Vergleich zum früheren Kronzeugengesetz:

Allgemeine Strafzumessungsegel

Die vorgeschlagene Regelung ist eine allgemeine Strafzumessungsregel, d. h. sie ist grundsätzlich nicht auf bestimmte Delikte beschränkt. Die Strafverfolgungspraxis bemängelte an der früheren Kronzeugenregelung aus den 80er und 90er Jahren vor allem die enge Bindung an die Organisationsdelikte der §§ 129, 129a StGB (kriminelle / terroristische Vereinigung), da diese Delikte teilweise schwierig nachzuweisen sind und deren Voraussetzungen häufig auch schlicht nicht vorliegen. In der Praxis waren deshalb oft auch zunächst langwierige Ermittlungen nötig, bevor feststand, ob man einem kooperationsbereiten Beschuldigten die Vergünstigungen aus der früheren Kronzeugenregelung überhaupt in Aussicht stellen konnte.

Keine Identität der Deliktsgruppe erforderlich

Die Tat des “Kronzeugen” und die Tat, auf die sich seine Präventions- oder Aufklärungshilfe bezieht, müssen nicht derselben Deliktsgruppe zuzuordnen sein.

Schutzvorkehrungen gegen Missbrauch

Die Neuregelung enthält Sicherungen, um die Gefahr zu minimieren, dass ein vermeintlicher Kronzeuge durch Falschangaben eine Strafmilderung erlangt. Dies geschieht vor allem durch die zeitliche Begrenzung des Anwendungsbereichs (Angaben müssen vor Eröffnung des Hauptverfahrens gemacht werden, um noch rechtzeitig überprüft werden zu können, siehe oben), aber auch durch die Ausweitung und Erhöhung der Strafen der für Falschangaben einschlägigen Straftatbestände (§ 145d StGB – Vortäuschen einer Straftat, § 164 StGB – Falsche Verdächtigung), wenn der Täter die Falschangaben macht, um sich die Strafmilderung der Kronzeugenregelung zu erschleichen. Beide Sicherungen sollen auch in die in der Praxis wichtige Kronzeugenregelung des § 31 BtMG eingebaut werden. Im Übrigen hängt die Gewährung einer Strafmilderung natürlich immer davon ab, dass das entscheidende Gericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Angaben des “Kronzeugen” auch tatsächlich zu einem Aufklärungserfolg führen oder die Verhinderung einer schweren Straftat ermöglichen.

7. Inkrafttreten

Der Gesetzentwurf bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. Um der Praxis zu erleichtern, sich auf die Neuregelung einzustellen, tritt das Gesetz am Monatsersten des zweiten auf die Verkündung folgenden Monats in Kraft.

Die Verständigung in Strafverfahren ist bislang gesetzlich nicht geregelt. Bei dieser Verfahrensweise versuchen das Gericht und die weiteren Verfahrensbeteiligten – vor allem Staatsanwaltschaft, Angeklagter und Verteidigung, aber auch der Nebenkläger – sich über den Verlauf des Verfahrens und über dessen Ausgang zu verständigen. Der Bundesgerichtshof hat solche Absprachen für grundsätzlich zulässig erklärt und vor dem Hintergrund der hohen Belastung der Justiz diese verfahrensökonomische Art der Erledigung als unerlässlich bezeichnet. Auch unter dem Gesichtspunkt des Zeugen- und Opferschutzes sind Verständigungen eine berechtigte Alternative auf dem Weg zu einem gerechten Urteil, wenn auf eine vor allem für das Opfer psychisch belastende Beweisaufnahme verzichtet werden kann. Voraussetzung für die Zulässigkeit von Absprachen ist jedoch, dass die grundlegenden Prinzipien des deutschen Strafprozesses und des materiellen Strafrechts eingehalten werden. Zustandekommen und Ergebnis einer Verständigung müssen sich am Grundsatz des fairen Verfahrens, der Pflicht des Gerichts zur umfassenden Ermittlung der Wahrheit sowie an einer gerechten und schuldangemessenen Strafe orientieren. In seiner Grundsatzentscheidung vom 3. März 2005 hat der Große Strafsenat des Bundesgerichtshofs wesentliche Leitlinien zur Zulässigkeit von Absprachen festgelegt, gleichzeitig jedoch betont, dass die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung erreicht sind.

Künftig wird es in der Strafprozessordnung ein umfassendes und differenziertes rechtstaatliches Regelungskonzept zur Verständigung im Strafverfahren geben. Die neuen Vorschriften stellen der Praxis in weitem Umfang Vorgaben für Zustandekommen und Inhalt von Absprachen zur Verfügung, ohne, so die Gesetzesbegründung, den für Einzelfälle notwendigen Spielraum zu sehr einzuschränken. Dabei geht der Gesetzentwurf von den folgenden Grundsätzen aus:

• Die Grundsätze der Strafzumessung bleiben unberührt. Das Strafmaß muss sich weiterhin an der Schuld des Angeklagten orientieren.
• Unberührt bleiben auch die Grundsätze des Strafverfahrens. Es wird insbesondere kein “Konsensprinzip” geben. Eine Verständigung kann nie alleinige Grundlage des Urteils sein. Das Gericht bleibt weiterhin verpflichtet, den wahren Sachverhalt bis zu seiner Überzeugung zu ermitteln.
• Es muss ein größtmögliches Maß an Transparenz gewährleistet sein. Eine Verständigung kann nur in der öffentlichen Hauptverhandlung zustande kommen, Vorgänge außerhalb der Hauptverhandlung muss das Gericht öffentlich mitteilen. Verständigungen müssen stets umfassend protokolliert und im Urteil erwähnt werden.
• Es gibt keinerlei Beschränkungen der Rechtsmittel. Ist dem Urteil eine Verständigung vorangegangen, ist ein Rechtsmittelverzicht ausgeschlossen. Das Urteil bleibt auch nach einer Verständigung in vollem Umfang überprüfbar der Angeklagte muss darüber eingehend belehrt werden.

Zentrale Vorschrift zur Regelung der Verständigung ist ein neuer § 257c StPO. Er enthält Vorgaben zum zulässigen Gegenstand, zum Zustandekommen und zu den Folgen einer Verständigung und legt fest, dass die Pflicht des Gerichts zu Aufklärung des Sachverhalts uneingeschränkt bestehen bleibt.

Im Einzelnen enthält der Entwurf folgende Regelungen:

Gegenstand einer Verständigung

Gegenstand einer Verständigung dürfen nur die Rechtsfolgen, also im Wesentlichen das Strafmaß und etwaige Auflagen wie zum Beispiel Bewährungsauflagen sein. Auch Maßnahmen zum Verfahrensverlauf sowie das Prozessverhalten der Beteiligten sind zulässig, wie etwa Einstellungsentscheidungen, die Zusage von Schadenswiedergutmachung durch den Angeklagten oder der Verzicht auf weitere Beweisanträge oder Beweiserhebungen, soweit dies mit der Sachaufklärungspflicht des Gerichts vereinbar ist. Ebenfalls soll ein Geständnis Gegenstand einer Verständigung sein. Das Gericht muss von der Richtigkeit des Geständnisses überzeugt sein, um seiner Aufklärungspflicht in vollem Umfang nachzukommen. Bei Zweifeln an der Richtigkeit muss es gegebenenfalls auf seine Zuverlässigkeit überprüft werden.

Ausdrücklich ausgeschlossen als Gegenstand einer Verständigung ist der Schuldspruch – also die Frage, ob und wenn ja, wegen welcher Strafnorm jemand verurteilt wird. Ebensowenig können Maßregeln der Besserung und Sicherung wie beispielsweise die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in eine Verständigung aufgenommen werden, weil hier das Gesetz dem Gericht keinen Entscheidungsspielraum belässt.

Zustandekommen einer Verständigung

Eine Verständigung kommt zustande, indem das Gericht ihren möglichen Inhalt bekannt gibt und der Angeklagte sowie die Staatsanwaltschaft zustimmen. Das Gericht gibt dabei eine Ober- und Untergrenze der möglichen Strafe an. Dabei muss es die allgemeinen Strafzumessungserwägungen berücksichtigen und darf weder eine unangemessen niedrige noch eine unangemessen hohe Strafe vorschlagen. Die Initiative zu einer Verständigung ist aber nicht allein dem Gericht vorbehalten, entsprechende Anregungen können auch von den anderen Verfahrensbeteiligten ausgehen.

Nicht vorgesehen ist, dass auch der Nebenkläger zustimmen muss. Dies entspricht dem bereits geltenden Strafprozessrecht, nach dem der Nebenkläger das Urteil allein wegen der Rechtsfolgen nicht angreifen kann. Die Strafzumessung bzw. das Strafmaß sind aber gerade der wesentliche Gegenstand einer Verständigung. Dies schließt aber nicht aus, dass der Nebenkläger an Gesprächen und Erörterungen im Vorfeld von Verständigungen beteiligt ist und dabei seine Bedenken und Vorschläge äußert.

Transparenz

Eine Verständigung kann nur in öffentlicher Hauptverhandlung zustande kommen. Dies schließt nicht aus, dass außerhalb der Hauptverhandlung Gespräche geführt werden, durch die eine Verständigung vorbereitet wird. Nach dem Gesetzentwurf ist der Vorsitzende des Gerichts verpflichtet, darüber Transparenz herzustellen, indem er in öffentlicher Hauptverhandlung mitteilt, ob und ggf. mit welchem Inhalt solche Gespräche stattgefunden haben. Um die Geschehnisse bei einer Verständigung umfassend zu dokumentieren, muss das Gericht den wesentlichen Ablauf einschließlich etwaiger Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung, den Inhalt und das Ergebnis einer Verständigung protokollieren. Damit wird vor allem sichergestellt, dass Absprachen im Revisionsverfahren vollständig überprüft werden können.

Folgen des Scheiterns einer Verständigung

Eine besondere Vorschrift sieht der Entwurf für den Fall vor, dass sich das Gericht von einer Verständigung lösen will. Die Bindung des Gerichts entfällt, wenn bedeutsame tatsächliche oder rechtliche Umstände übersehen worden sind oder sich nachträglich ergeben und das Gericht deswegen zur Überzeugung kommt, dass die in Aussicht gestellte Strafe nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist, was den Fall einschließt, dass das Gericht eine unzutreffende Prognose bei der Bewertung des bisherigen Verhandlungsergebnisses abgegeben hat. Auch kann das Prozessverhalten des Angeklagten das Gericht veranlassen, sich von der Absprache zu lösen, wenn es nicht mehr dem Verhalten entspricht, welches das Gericht seiner Prognose zugrunde gelegt hat. Eine solche Regelung ist erforderlich, weil Ergebnis des Strafverfahrens immer ein richtiges und gerechtes Urteil sein muss. Entfällt die Bindung des Gerichts, darf ein Geständnis des Angeklagten, das er im Vertrauen auf den Bestand der Verständigung als seinen “Beitrag” abgegeben hat, nicht verwertet werden. Damit wird der Schutz des Angeklagten gestärkt und dem Grundsatz des fairen Verfahrens Rechnung getragen.

Rechtsmittel:

Der Gesetzentwurf verzichtet aus zwei Gründen bewusst darauf, Rechtsmittel nach vorangegangener Verständigung einzuschränken oder auszuschließen. Zum einen soll eine vollständige Kontrolle durch das Berufungs- oder Revisionsgericht möglich sein. Damit soll sichergestellt werden, dass die Vorschriften gleichmäßig entsprechend der Vorgaben des Gesetzgebers angewandt werden. Zum anderen soll der Eindruck vermieden werden, das Urteil beruhe auf einem “Abkommen” der Beteiligten, an das sich alle zu halten haben. Ergebnis einer Verständigung ist vielmehr ein ganz normales Urteil, dessen Grundlage die volle Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit ist und das auf einer vollständigen Aufklärung des Sachverhalts beruht. Dazu gehört, dass das Urteil wie jedes andere überprüfbar sein muss. Ein Rechtsmittelverzicht ist ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Verständigung vorangegangen ist. Damit können alle Rechtsmittelberechtigten in Ruhe und ohne Druck überlegen, ob sie Rechtsmittel einlegen wollen oder nicht.

Kommunikation
Ein weiterer, wichtiger Regelungskomplex (§§ 160b, 202a, 212 StPO-E) hat zum Gegenstand, die Kommunikation zwischen den Verfahrensbeteiligten zu stärken. Es sollen bereits im Ermittlungsverfahren, aber auch in allen weiteren Stadien des gerichtlichen Verfahrens sogenannte Erörterungen der verfahrensführenden Stellen (Staatsanwaltschaft bzw. Gericht) mit den Verfahrensbeteiligten gefördert werden. Bei solchen Erörterungen im gerichtlichen Verfahren kann auch die Möglichkeit einer Verständigung besprochen werden. Ziel ist es, dass die Beteiligten miteinander im Gespräch bleiben, wenn dies für den Verlauf des Verfahrens sinnvoll ist.

Das Gesetz bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. Es wird am Tag nach der Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft treten.

Nach dem jetzt veröffentlichten BMF-Rundschreiben gilt hierfür:

Bestehen zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer Absprachen, die einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Leerverkauf und dem Kauf begründen, ist dem Käufer in diesen Fällen bekannt, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt wurde, obwohl die darin ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht erhoben bzw. abgeführt worden ist. In diesen Fällen ist die in der Bescheinigung ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, § 31 KStG anzurechnen, weil sie nicht erhoben worden ist. Weiterhin liegen die Voraussetzungen für eine Erstattung der Kapitalertragsteuer gemäß §§ 44a Abs. 7 und 8, 44b Abs. 1 EStG, § 11 Abs. 2 InvStG nicht vor.

1. Verfahrensweise bei der Veranlagung

Zur Aufklärung derartiger Fälle hat die die Kapitalerträge auszahlende Stelle  in der Steuerbescheinigung am Ende folgende Angaben zu vermerken:

„In der bescheinigten Höhe der Kapitalerträge sind enthalten:
Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG aus Aktien, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden …………….
hierauf bescheinigte Kapitalertragsteuer …………….“.

Für Aktienerwerbe im börslichen Kassahandel sind diese Angaben in der Steuerbescheinigung zu vermerken, wenn der Aktienerwerb gemäß Schlusstag am Tag der Hauptversammlung, die über die Dividende beschließt, oder am Tag davor erfolgt. Bei Optionen auf inländische Aktien an einer Terminbörse mit Erfüllung durch physische Lieferung des Basiswertes ist entsprechend vorzugehen, wenn bei EUREX-Optionen die Ausübung der Option am Tag der Hauptversammlung oder am Tag davor erfolgt oder – soweit eine andere Terminbörse betroffen ist – um so viele Tage vorher stattfindet, wie die dort geltende Lieferbedingung eine Belieferung vorsieht.
Hat die auszahlende Stelle eine Steuerbescheinigung ausgestellt, die diese Angaben nicht enthält, hat sie die Bescheinigung zurückzufordern und durch eine Bescheinigung mit diesen Angaben zu ersetzen. § 45a Abs. 6 EStG findet entsprechend Anwendung. Die Rückforderung nach § 45a Abs. 6 Satz 1 EStG hat zu erfolgen, sobald die auszahlende Stelle erkennen kann, dass die Steuerbescheinigung den Anforderungen dieses Schreibens nicht entspricht und die Zusendung einer berichtigten Bescheinigung an den Empfänger der Kapitalerträge nach Umsetzung der für dieses Schreiben notwendigen informationstechnischen Anwendungen möglich ist.
Wird das Finanzamt durch die auszahlende Stelle gemäß § 45a Abs. 6 Satz 3 EStG informiert, hat es in diesen Fällen das Bundeszentralamt für Steuern hierüber zu benachrichtigen.

Eine Anrechnung sowie eine Erstattung der in dieser Steuerbescheinigung angeführten Kapitalertragsteuer kann nur erfolgen, wenn die Steuerbescheinigung im Rahmen der Veranlagung gemeinsam mit der Bescheinigung eines zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung befugten Berufsträgers im Sinne der §§ 3, 3a des Steuerberatungsgesetzes oder einer behördlich anerkannten Wirtschaftsprüfungsstelle eingereicht wird, in der Folgendes bestätigt wird:

“Es liegen mir auf Grund des mir möglichen Einblicks in die Unternehmensverhält-nisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerver-käufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i. V. mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, vor.”

2. Verfahrensweise bei der Erstattung gemäß § 44b EStG

Beantragen die Steuerpflichtigen eine Erstattung im Sinne des § 44b Abs. 1 EStG und fügen sie hierzu eine Steuerbescheinigung im Sinne der Nummer 1 bei, ist eine Erstattung ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige keine Bescheinigung des Berufsträgers oder der Wirtschaftsprüfungsstelle im Sinne der Nummer 1 vorlegt.
Erhält das Bundeszentralamt für Steuern eine Benachrichtigung des Finanzamts gemäß § 45a Abs. 6 EStG entsprechend der Nummer 1, hat es den Steuerpflichtigen aufzufordern, die berichtigte Steuerbescheinigung sowie die Bescheinigung im Sinne des Satzes 1 vorzulegen. Kommt der Steuerpflichtige dieser Aufforderung nicht nach, hat das Bundeszentralamt für Steuern die erstatteten Beträge gemäß § 37 Abs. 2 AO zurückzufordern.

3. Verfahrensweise bei der Erstattung gemäß § 45b Abs. 1 EStG

Anteilseigner, die ab 1. Januar 2009 Aktien mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert bekommen haben, haben gegenüber ihrem Vertreter bis 31. Januar 2010 die Bescheinigung eines zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung befugten Berufsträgers im Sinne der §§ 3, 3a des Steuerberatungsgesetzes oder einer behördlich anerkannten Wirtschaftsprüfungsstelle einzureichen, in der Folgendes bestätigt wird:

„Mir liegen auf Grund des mir möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen für das Jahr 2009 keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i. V. mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, vor.“

Der Vertreter des Anteilseigners im Sinne des § 45b Abs. 1 EStG hat dem Bundeszentralamt für Steuern bis zum 31. März 2010 die Fälle mitzuteilen, bei denen Anteilseigner ab 1. Januar 2009 Aktien mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert bekommen haben. Weiterhin hat er dem Bundeszentralamt für Steuern mitzuteilen, ob die entsprechende Bescheinigung eingereicht wurde. Liegt keine Bescheinigung vor, hat das Bundeszentralamt für Steuern davon auszugehen, dass Beträge zu Unrecht erstattet wurden und sie gemäß § 45b Abs. 3 Satz 2 EStG zurückzufordern. § 45b Abs. 3 Satz 3 EStG findet keine Anwendung.
Diese Grundsätze finden keine Anwendung auf natürliche Personen als Anteilseigner.

4. Verfahrensweise bei der Erstattung gemäß § 11 Abs. 2 InvStG

Inländische Spezial-Sondervermögen oder Spezial-Investmentaktiengesellschaften, die ab 1. Januar 2009 Aktien mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch ge-liefert bekommen haben, haben gegenüber ihrer Depotbank bis 31. Januar 2010 die Beschei-nigung eines zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung befugten Berufsträgers im Sinne der §§ 3, 3a des Steuerberatungsgesetzes oder einer behördlich anerkannten Wirtschaftsprüfungsstelle ein-zureichen, in der Folgendes bestätigt wird:

“Es liegen keine Erkenntnisse vor, dass die Kapitalanlagegesellschaft Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i. V. mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, getroffen hat. Hinsichtlich der von der Kapitalanlagegesellschaft beauftragten externen Portfoliomanager oder Portfolioberater liegen keine Erkenntnisse vor, dass diese durch die Kapitalanlagegesellschaft aufgefordert worden sind, solche Absprachen zu treffen und es liegen auch keine Erkenntnisse vor, dass solche Absprachen getroffen wurden.”

Die Depotbank des Spezial-Sondervermögens oder der Spezial-Investmentaktiengesellschaft hat dem Bundeszentralamt für Steuern bis zum 31. März 2010 die Fälle mitzuteilen, bei denen das Spezial-Sondervermögen oder die Spezial-Investmentaktiengesellschaft ab 1. Januar 2009 Aktien mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert bekommen haben. Weiterhin haben sie dem Bundeszentralamt für Steuern mitzuteilen, ob die entsprechende Bescheinigung eingereicht wurde. Liegt keine Bescheinigung vor, hat das Bundeszentralamt für Steuern davon auszugehen, dass Beträge zu Unrecht erstattet wurden und sie gemäß § 45b Abs. 3 Satz 2 EStG zurückzufordern. § 45b Abs. 3 Satz 3 EStG findet keine Anwendung.

Bundesministerium der Finanzen, Schreiben vom 5. Mai 2009 – IV C 1 – S 2252/09/10003 – [DOK 2009/0288260]

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds vertrieben werden, die sogenannten weichen Kosten zutreffend und klar auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen die Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist.

Aufgrund solcher unzutreffenden Tatsachenangaben hat zwar die den Fondsbeitritt finanzierende Bank zwar nicht allein wegen des Gesichtspunkts eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG ohne das Hinzutreten weiterer, ihr zurechenbarer Umstände, für Ansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter oder sonstige Prospektverantwortliche wegen einer arglistigen Täuschung durch falsche Angaben im Vertriebsprospekt einzustehen. Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein Anleger sich wegen Ansprüchen gegen Fondsinitiatoren, die nicht Vertragspartei des finanzierten Geschäfts sind, nicht auf § 9 VerbrKrG berufen, weil es an dem insofern erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehlt.

Allerdings ist eine Haftung der finanzierenden Bank aus einem eigenen Aufklärungsverschulden möglich:

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft dann verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde.

Ferner wird nach der neueren Rechtsprechung des BGH in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens von Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschaftern und finanzierender Bank widerleglich vermutet, dass die Bank Kenntnis von der arglistigen Täuschung durch die Fondsinitiatoren hat, wenn evident grob falsche Angaben im Prospekt enthalten sind.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 24. März 2009 – XI ZR 456/07