Die Regelung in Nr. 203 Buchst. a Satz 3 der „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr“ (ZDv 20/6) in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009, nach der für die Zuordnung zu den beurteilungsrelevanten Vergleichsgruppen nicht der Dienstgrad oder die Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Soldaten, sondern ausschließlich die Dotierung der von ihnen innegehabten Dienstposten maßgeblich ist, verstößt gegen § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV.

Beurteilung ohne Beurteilungsgespräch

Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung folgt allerdings nicht aus dem vom Antragsteller vorgebrachten Umstand, dass im Beurteilungszeitraum keine Beurteilungsgespräche mit ihm geführt worden seien.

Nach Nr. 507 ZDv 20/6 sind die Beurteilenden verpflichtet, mit den zu beurteilenden Soldaten innerhalb der ersten vier Wochen nach deren Dienstantritt ein Beurteilungsgespräch als Einführungsgespräch zu führen, um sie kennenzulernen und ihnen die wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten ihres Dienstpostens zu erläutern. Im Beurteilungszeitraum ist nach Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6 mindestens ein weiteres Beurteilungsgespräch zu führen, in dem die Beurteilenden zu den aktuellen Eignungs- und Leistungsbildern der zu beurteilenden Soldaten Stellung nehmen und deren besondere Schwächen und Stärken erörtern sollen. Eine sich abzeichnende Verschlechterung soll den Soldaten so frühzeitig angekündigt werden, dass sie durch Steigerung der Leistung ihr bisheriges Beurteilungsbild mindestens halten können; Mängel und Schwächen dürfen sie möglichst nicht erstmals bei der Aushändigung des Beurteilungsentwurfs erfahren. Eines der Gespräche soll spätestens in der Mitte des Beurteilungszeitraumes geführt werden (Nr. 508 Buchst. c ZDv 20/6).

Allerdings kann der beurteilte Soldat aus diesen Vorschriften geschützte individuelle Rechte herleiten, obwohl sie ausschließlich an den beurteilenden Vorgesetzten gerichtet sind. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass auch eine gegenüber Dritten ergangene Maßnahme oder Entscheidung oder eine an Dritte gerichtete Weisung eines Vorgesetzten in die individuelle Rechtssphäre eines Soldaten hineinwirken kann. Das hat das Bundesverwaltungsgericht insbesondere in Fällen bejaht, in denen die Verletzung der Ehre oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des betroffenen Soldaten in Betracht kommt. Hier ist das Recht des Antragstellers auf Wahrung der Chancengleichheit im Beurteilungsverfahren betroffen. Denn insbesondere mit der Unterlassung des zweiten Beurteilungsgesprächs (Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6) wird einem beurteilten Soldaten die Möglichkeit genommen, die Informations- und „Warnungs“Funktion dieses Gesprächs zu einer größeren Anstrengung und zu einer Verbesserung seiner Leistungen zu nutzen. Damit wird er im Verhältnis zu den Soldaten ungleich behandelt, die im Beurteilungszeitraum von ihren Vorgesetzten durch Beurteilungsgespräche über ihren aktuellen Leistungsstand und ihre mögliche Potenzialentwicklung auf dem Laufenden gehalten werden und damit die Chance der Leistungssteigerung erhalten. An der im Beschluss vom 14. Februar 1990 vertretenen Ansicht hält das Bundesverwaltungsgericht daher nicht fest.

Unabhängig davon kann aber eine Verletzung der Verfahrensbestimmungen in Nrn. 507 und 508 ZDv 20/6 nicht zu einer Aufhebung der Beurteilung und zur Verpflichtung der beurteilenden Vorgesetzten zur Neufassung führen, weil der Verfahrensfehler – seine Begehung unterstellt – einer Heilung nicht zugänglich ist. Der Soldat könnte bei einer Neufassung der Beurteilung nur auf der Basis seiner tatsächlich erbrachten Leistungen beurteilt werden, ohne dass hypothetisch unterstellt werden könnte, dass diese sich unter dem Einfluss eines durchgeführten Beurteilungsgesprächs in beurteilungsrelevanter Weise verbessert hätten. Das Unterlassen des zweiten Beurteilungsgesprächs kann allenfalls dazu geführt haben, dass der Soldat in der zweiten Hälfte des Beurteilungszeitraums keine besseren als die tatsächlich gezeigten Leistungen erbracht hat. Für die Richtigkeit des Urteils über die tatsächlichen Leistungen ist das Fehlen des Beurteilungsgesprächs hingegen ohne Bedeutung.

Konsequenz der Aufhebung einer Beurteilung wegen der unterbliebenen Beurteilungsgespräche könnte daher nur der Verzicht auf eine erneute Beurteilung sein. Das vollständige Fehlen einer planmäßigen Beurteilung ist aber wegen der Bedeutung regelmäßiger Beurteilungen für die Verwendung des Soldaten und die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr, aber auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung mit den Kameraden (Art. 3 Abs. 1 GG) im Ergebnis ebenso rechtswidrig wie die – folgenlose – Unterlassung vorgeschriebener Beurteilungsgespräche. Unter diesen Umständen ist es hinzunehmen, dass es entsprechend Nr. 508 Buchst. e Satz 1 ZDv 20/6 bei der fehlerhaften Beurteilung bleibt, zumal der beurteilte Soldat insoweit nicht rechtsschutzlos gestellt ist. Es ist ihm unbenommen, bei Unterbleiben eines Beurteilungsgesprächs zu Beginn oder in der Mitte des Beurteilungszeitraums mit den ihm nach der Wehrbeschwerdeordnung eröffneten Rechtsbehelfen diese Unterlassung zu rügen. Darüber hinaus ist es Aufgabe der Vorgesetzten und personalbearbeitenden Dienststellen, nach Nr. 901 ZDv 20/6 im Wege der Dienstaufsicht auf die Durchführung der Beurteilungsgespräche hinzuwirken und gegen eine die Chancengleichheit der zu beurteilenden Soldaten verletzende Praxis einzelner Disziplinarvorgesetzter energisch einzuschreiten. Das hat auch der … in seinem Beschwerdebescheid betont und erklärt, dass er den beurteilenden Vorgesetzten des Antragstellers angewiesen habe, zukünftig Beurteilungsgespräche entsprechend den Vorgaben der ZDv 20/6 zu führen, diese zu dokumentieren und für den Fall der Nichtdurchführung der Beurteilungsgespräche dies im Beurteilungsvordruck zu begründen.

Fehlerhafte Vergleichsgruppe

Für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 SLV sind gemäß § 2 Abs. 4 SLV in den Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der Besoldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden; innerhalb dieser Vergleichsgruppen sind die Soldatinnen und Soldaten nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab zu beurteilen.

Die Regelung in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV, die auch eine Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene zulässt, ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar. Nach der Rechtsprechung des Senats muss die für den einzelnen Beurteiler überschaubare Vergleichsgruppe insbesondere hinreichend homogen sein. Die Vergleichsgruppe muss in dem Sinne homogen zusammengesetzt sein, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Soldaten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden. Die für die Angehörigen der Vergleichsgruppe im Wesentlichen identischen Anforderungen bestimmen den Maßstab, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität eingestuft werden. § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV bezeichnet als hinreichend homogen neben der Gruppe der Soldaten desselben Dienstgrades und derselben Besoldungsgruppe auch die Gruppe der Soldaten derselben Funktionsebene. Bei der auf diese Weise gebildeten Vergleichsgruppe ist das Kriterium für die Gruppenzugehörigkeit die Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen; die Ähnlichkeit der verrichteten Aufgaben ist der tragende Grund für die Vergleichbarkeit. Bei der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen werden die Leistungsanforderungen nicht aus dem Statusamt hergeleitet, sondern daran orientiert, welche Anforderungen die durch die Wahrnehmung der im Wesentlichen gleichen Aufgaben gekennzeichneten Dienstposten übereinstimmend stellen.

Auf dieser Ermächtigungsgrundlage regelt Nr.203 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16.10.2009 allein eine Vergleichsgruppenbildung in Anknüpfung an die Dotierung der Dienstposten der zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten; ausdrücklich schließt der Erlassgeber die Zuordnung zu den Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad oder der Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten aus. Diese Regelung und der Katalog der Vergleichsgruppen nach Dienstpostendotierungen in der Liste in Nr.203 Buchst. a ZDv 20/6 lassen indessen nicht die erforderliche Differenzierung erkennen, ob und in welcher Weise die dort lediglich abstrakt – teilweise gebündelt – nach Besoldungsgruppen abgestuften Dienstposten mit im Wesentlichen identischen Aufgaben und deshalb vergleichbaren Leistungsanforderungen ausgestattet sind. Nr.203 Buchst. a ZDv 20/6 steht mit der ausschließlichen Anknüpfung an die Dotierung der Dienstposten nicht mit § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV im Einklang. Für die Funktionsebene im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV ist die im Wesentlichen gleiche Aufgabe des Dienstposteninhabers maßgeblich. Dies gewährleistet die Anknüpfung an die einem Dienstposten zugewiesene Besoldungsstufe nicht. Bereits auf Dienstposten, die mit einer Besoldungsgruppe dotiert sind und erst recht auf gebündelten Dienstposten, die mit mehreren Besoldungsgruppen dotiert sind, können verschiedene Aufgaben unterschiedlicher Ebenen wahrgenommen werden. Allein aus der Dotierung eines Dienstpostens lässt sich nicht auf die Aufgaben des Dienstposteninhabers schließen. Nur bei der Bildung von Vergleichsgruppen nach der Besoldungsgruppe kommt es auf die Dotierung an. Aus § 18 BBesG folgt nichts Gegenteiliges. Die in dieser Vorschrift verlangte Bewertung der Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten und deren Zuordnung zu Ämtern sollen der Verwirklichung des Alimentationsprinzips und des Grundsatzes der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung tragen. Die insoweit erforderliche Ämter- und Dienstpostenbewertung soll die Prüfung ermöglichen, ob der Anspruch der genannten Amtsträger auf Übertragung eines Aufgabenbereichs erfüllt ist, dessen Wertigkeit ihrem jeweiligen Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht. Diese Anknüpfung an das statusrechtliche Amt soll bei der in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV zugelassenen Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen aber gerade ausgeschlossen sein.

Die Vergleichsgruppe, die im hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall bei der Erstellung der Beurteilung unter Einschluss des Antragstellers gebildet wurde, ist mit dem von § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV vorausgesetzten Grundsatz der hinreichenden Homogenität auch konkret nicht vereinbar.

Die Zulassung der Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene rechtfertigt sich ausschließlich durch die Annahme von Leistungsanforderungen, die gleichmäßig und übereinstimmend für alle Angehörigen derselben Funktionsebene gelten sollen. Dieses Erfordernis ist nicht gesichert, wenn in die Vergleichsgruppe nicht nur Sachbearbeiter, sondern zusätzlich Sachgebietsleiter und obendrein Dezernatsleiter einbezogen werden. Zwischen den Sachbearbeitern und den leitenden Funktionsträgern bestehen hinsichtlich der Leistungsanforderungen erhebliche Unterschiede, weil letztere mit Blick auf ihre Leitungsfunktionen einem besonderen Anforderungsprofil und demzufolge auch einem spezifischen Beurteilungsprofil im Sinne der Nr. 404 Satz 1 ZDv 20/6 unterliegen. Diese besonderen Anforderungen gelten für die Beurteilung der Leistungen eines Sachbearbeiters hingegen nicht. Der … hat trotz ausdrücklicher diesbezüglicher Rügen des Antragstellers nichts dazu vorgetragen, was die Einschätzung einer Gleichartigkeit der Leistungsanforderungen an die Angehörigen der Vergleichsgruppe in der Abteilung III rechtfertigen könnte.

Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Größe der Vergleichsgruppe, in die der Antragsteller einbezogen worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats muss eine Vergleichsgruppe hinreichend groß sein, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können. Eine Zahl von etwa zwanzig Personen in einer Vergleichsgruppe dürfte sich am unteren Rand der noch akzeptablen Gruppengröße bewegen. Diese hinreichende Größe der Vergleichsgruppe muss auf der Ebene des beurteilenden nächsten Disziplinarvorgesetzten, äußerstenfalls aber auf der Ebene des stellungnehmenden nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten sichergestellt sein. Denn nur der nächsthöhere Vorgesetzte steht dem beurteilten Soldaten noch so nahe, dass er über eine ausreichende eigene Kenntnis von den Leistungen des Soldaten verfügt oder zumindest in der Lage ist, die Beurteilung durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten und Beiträge Dritter verantwortlich einzuschätzen. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn eine hinreichende Größe der Vergleichsgruppe – im Rahmen ebenenübergreifender Abstimmungsgespräche – erst auf der Ebene weiterer höherer Vorgesetzter erreicht wird. Diese Vorgesetzten verfügen typischerweise nicht mehr über die erforderliche umfassende Kenntnis der Leistungen aller zu beurteilenden Soldaten, sodass sie nach früherer Erlasslage ebenso wie nach § 2 Abs. 3 Satz 1 SLV sowie nach aktueller Erlasslage und Praxis nur fakultativ und punktuell korrigierend in das Beurteilungsverfahren einbezogen waren und sind. Die originäre Anwendung der nach Nr. 610 Buchst. b ZDv 20/6 maßgeblichen Richtwerte und Wertungsbereiche auf eine hinreichend große Vergleichsgruppe darf deshalb nicht erst auf einer Ebene erfolgen, auf die die für die Beurteilung verantwortlichen nächsten und nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten nur im Rahmen von Abstimmungsgesprächen (Nr. 509 ZDv 20/6) Einfluss haben.

Unter Beachtung dieser Maßgaben erweist sich die auf der Ebene des Dezernats III B 1 gebildete Vergleichsgruppe von vier Offizieren als offensichtlich zu klein.

Auch die auf der Ebene des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten, des Leiters der Abteilung III, gebildete Vergleichsgruppe von vierzehn (oder achtzehn) Offizieren trägt dem Erfordernis einer hinreichend großen Vergleichsgruppe nicht Rechnung. Bei dieser Größe gerät die Vergleichsgruppe in die vom Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 26.05.2009 dargestellte Gefahr, bei der Anwendung der Vorschriften über die Richtwerte und Wertungsbereiche in eine nicht durch Leistungsunterschiede gerechtfertigte Verzerrung der Leistungsbewertung zu geraten. Während die fehlende Homogenität der Vergleichsgruppe dazu führt, dass die Soldaten nicht miteinander verglichen werden dürfen, führt die fehlende Größe der Vergleichsgruppe allerdings nur dazu, dass die Richtwerte (Nr. 610 ZDv 20/6) keine Anwendung finden (vgl. Nr. 610 Buchst. c Satz 2 ZDv 20/6).

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 1 WB 51.10

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Besetzung einer Beförderungsstelle hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte – wie hier der Antragsteller – einen Anordnungsanspruch, wenn dies – namentlich um den Eintritt “vollendeter Tatsachen” durch Aushändigung der Beförderungsurkunde zu verhindern – zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat. Dieser Anspruch ist grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende, übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Bleibt dem unterlegenen Bewerber nämlich der erstrebte Eilrechtsschutz versagt, so kann die fragliche Stelle in aller Regel daraufhin sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät. Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Infolgedessen genügt es in diesen Fällen nicht – sofern nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen -, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer “summarischen” Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest “offen” sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Bei der Prüfung der Erfüllung des Beförderungsverfahrensanspruchs ist zu beachten, dass weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften (§ 11 Abs. 1 LBG (alt)) einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis gewähren. Entschließt sich der Dienstherr, eine freie Stelle zu besetzen, ist die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Sie bewirkt im Ergebnis, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüft werden kann. Nur der Dienstherr soll durch die für ihn handelnden Organe nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Ernennungsbewerber den – ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden – fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Für die Beurteilung maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Nicht abzustellen ist dagegen auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist, auf den Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsentscheidung oder auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Denn für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Daher müssen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung alle Voraussetzungen für die begehrte Beförderung vorliegen. Damit fixiert die Auswahlentscheidung auch die Sach- und Rechtslage, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist.

Dem Bestenauslesegrundsatz entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die – bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – aktuellsten Beurteilungen der Bewerber. Danach ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bezüglich des primären Auswahlkriteriums zunächst ausschließlich auf die aktuellen Beurteilungen und die dort vergebenen Gesamtnoten abgestellt hat. Insofern sind auch die Beschreibung der Beförderungspraxis in der Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Stuttgart sowie die Ergänzenden Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren des Oberlandesgerichts Stuttgart rechtlich nicht zu beanstanden. In diesen die Beförderungspraxis des Antragsgegners beschreibenden Vorschriften ist vorgesehen, dass zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgegriffen wird; regelmäßig sind dies die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen (§ 115 LBG (alt)). Damit steht die Beförderungspraxis im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese. Andere primäre Auswahlkriterien waren hier für den Antragsgegner auch nicht verfügbar, nachdem sich die Stellenausschreibung nicht auf konkret zu vergebende Dienstposten bezog und keinerlei Anforderungsprofil erkennen ließ. In der Folge kommt für die Beförderung jeder Bewerber in gleicher Weise in Betracht, soweit er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt. Dies ist bei allen in der Bewerbungsmatrix aufgeführten Bewerbern der Fall, nachdem diese statusrechtlich das Amt eines Justizamtmanns bzw. einer Justizamtfrau (A11) bereits einnehmen und im Auswahlzeitpunkt eine Dienstzeit von mehr als acht Jahren zurückgelegt hatten (vgl. § 26 LVO (alt)).

Zu beanstanden ist jedoch die Außerachtlassung des Ergebnisses früherer Beurteilungen im folgenden Auswahlschritt. Der Antragsgegner stellt insofern nur das Ergebnis jeweils einer vorausgegangenen Beurteilung in seine Auswahlentscheidung ein und kommt daraufhin zum Ergebnis, dass die Mitbewerber auch insofern gleich sind. Die weiteren ebenfalls in den Personalakten verfügbaren früheren Beurteilungen lässt er ohne Angabe einer Begründung außer Acht und ignoriert die mit diesen Leistungsnachweisen verbundenen weiteren Hinweise auf eine bessere Leistung im Amt Justizamtmann A11. In der Rechtsprechung ist dazu geklärt, dass ältere Beurteilungen zusätzlich die Leistungsentwicklung der Beamten widerspiegeln und danach als Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben, vor Hilfskriterien heranzuziehen sind. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG (alt) geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.. Wesentliche Leistungsunterschiede ergeben sich auch aus den Zeiträumen, in denen der Beamte ein bestimmtes Leistungsniveau erreicht hat und halten kann. Dem entsprechend sind bei Leistungsgleichstand frühere Beurteilungen zu beachten. Dies gilt im vorliegenden Fall auch für die Beurteilungen zu den Beurteilungszeiträumen 1999 bis 2002.

Der von der zitierten Rechtsprechung klargestellten Rechtslage entspricht im Übrigen auch die Beurteilungspraxis des Antragsgegners. Zum weiteren Vorgehen bei einem Gleichstand der Mitbewerber hinsichtlich der Punktezahl in der aktuellen Beurteilung wird in den LAB festgestellt, dass auch ältere dienstliche Beurteilungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Mitbewerbers Auskunft geben. Diese Feststellung konkretisierend wird in A. II. Nr. 1. Satz 5 ELAB bezüglich der Beförderungspraxis im OLG-Bezirk Stuttgart ausgeführt, es werde „auf frühere Beurteilungen abgestellt“, soweit sich aus der Heranziehung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Unterschiede ergeben. Damit entspricht die Beförderungspraxis des Antragsgegners der oben zitierten Rechtsprechung und dem Leistungsgrundsatz. Denn auch die ELAB verlangen die Berücksichtigung der „früheren Beurteilungen“ und lassen es nicht bei der Berücksichtigung der „vorausgegangenen Beurteilung“ bewenden. Damit sind hier bei Leistungsgleichstand alle Beurteilungen aus dem aktuellen Amt Justizamtmann (A11) zu berücksichtigen, jedenfalls soweit es sich zwischen den einzelnen Konkurrenten um vergleichbare Zeiträume handelt. Auszuscheiden sind lediglich die Beurteilungen aus zuvor innegehabten Ämtern, hier also die Beurteilungen aus A10 (Justizoberinspektor), denn diese Beurteilungen lassen Rückschlüsse auf Leistung und Bewährung im jetzigen Amt (A11) nicht zu.

Verwaltungsgericht Sigmaringen, Beschluss vom 19. Januar 2011 – 4 K 1223/10

Dienstliche Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Dieses persönlichkeitsbedingte Werturteil kann durch Dritte nicht in vollem Umfang nachvollzogen oder gar ersetzt werden. Auch Selbstbeurteilungen des Beamten haben insoweit keine rechtliche Erheblichkeit. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr anzuwendende Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen.

Die dienstliche Beurteilung dient der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben (Art. 33 Abs. 4 GG) durch Beamte bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung auch dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen. Ihr kommt die entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung einer Wettbewerbssituation“ zu. Dies verlangt größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten führen. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabs ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllen kann, einen Vergleich der Beamten untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen.

Die Abfassung einer dienstlichen Beurteilung setzt nicht voraus, dass der Beurteiler die Eignung und Leistung des Beurteilten aus eigener Anschauung während des gesamten Beurteilungszeitraumes kennt. Der beurteilende Beamte kann sich die notwendigen Kenntnisse verschaffen und sich hierzu u.a. auf Arbeitsplatzbeschreibungen, schriftliche Arbeiten des Beurteilten und vor allem auch auf Berichte von dritter Seite stützen. Die Beurteilungsrichtlinien der – in dem vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg entschiedenen Fall beklagten – Zollverwaltung konkretisieren diese Grundsätze. So enthält Nr. 2 BRZV zunächst den Hinweis, dass die Beurteilung zu den wichtigsten und verantwortungsvollsten Aufgaben der damit betrauten Beamten (Beurteiler/Berichterstatter) gehört (Satz 1). Weiter ist geregelt, dass sich die mit der Beurteilung betrauten Beamten, um ein sachgerechtes Urteil abgeben zu können, ständig darum bemühen müssen, einen umfassenden, möglichst auch persönlichen Eindruck von ihren Mitarbeitern zu gewinnen (Satz 2). Ergänzend lässt sich der Beurteiler durch Berichterstatter gemäß Anlagen 4 und 6 unterrichten und beraten (Satz 3). Diese halten Kontakt mit dem Beamten und dessen Vorgesetzten, um sich einen den gesamten Beurteilungszeitraum abdeckenden Eindruck von der Befähigung und der fachlichen Leistung der zu beurteilenden Beamten zu verschaffen (Satz 4). Danach ist es nicht zwingend erforderlich, dass die Beurteilerin einen persönlichen Eindruck vom Kläger hatte. Dies zeigt bereits der Wortlaut der Regelung, wonach dies nur als wünschenswert („möglichst“) angesehen wird. Auch ist nur davon die Rede, dass sich die mit der Beurteilung betrauten Beamten um einen persönlichen Eindruck zu „bemühen“ haben.

Die notwendigen Erkenntnisse für die Beurteilung der Befähigung und der fachlichen Leistung des Beamten verschaffen sich die mit seiner Beurteilung betrauten Beamten – wie bereits erwähnt – dadurch, dass der Berichterstatter zu diesem Zweck mit dem Beamten und dessen Vorgesetzten Kontakt hält und den Beurteiler hierüber unterrichtet. Aus der Formulierung in Nr. 2 Satz 3 BRZV, wonach sich der Beurteiler durch Berichterstatter „ergänzend“ gemäß Anlagen 4 und 6 unterrichten und beraten lässt, ergibt sich nicht, dass die Beratung und Unterrichtung durch den Berichterstatter von nachrangiger Bedeutung wäre und der Beurteiler sein Urteil in erster Linie aus eigener Kenntnis abzugeben hätte. Denn nach Satz 1 ist neben dem Beurteiler auch der Berichterstatter mit der Beurteilung betraut. Beide haben ein sachgerechtes Urteil abzugeben, wobei der Berichterstatter gemäß Nr. 14 der Anlage 4 der BRZV die Beurteilung für den Beurteiler vorbereitet und insoweit auch eine abweichende Auffassung vertreten kann (Nr. 15 und 16 der Anlage 4 der BRZV). Die in Nr. 2 Satz 3 BRZV in Bezug genommenen Anlagen 4 und 6 regeln die näheren Einzelheiten der Gremiumsbesprechung. Diese soll dem Beurteiler nach Nr. 22 BRZV eine möglichst umfassende Grundlage für die Beurteilung verschaffen. Nach Nr. 23 BRZV sind in der Besprechung Leistung und Eignung der zu beurteilenden Beamten einer Besoldungsgruppe aller Laufbahnen zu erörtern und zu vergleichen. Auf der Grundlage der vergleichenden Wertung in der Gremiumsbesprechung bestimmt der Beurteiler nach Nr. 24 BRZV die Gesamtwertung und den Vorschlag für die weitere Verwendung. Hieran wird deutlich, dass die Gremiumsbesprechung, an der gemäß Nr. 4b der Anlage 4 der BRZV neben dem Beurteiler und den Berichterstattern, soweit betroffen, auch andere beteiligt und zu der nach Nr. 5 der Anlage 4 der BRZV erforderlichenfalls weitere Teilnehmer hinzuziehen sind, für die Erstellung der Beurteilung nicht von bloß ergänzender, sondern von zentraler Bedeutung ist. Insoweit konkretisieren die Regelungen in Nr. 22 ff BRZV die in Nr. 2 BRZV enthaltenen allgemeinen Grundsätze.

Wie der Berichterstatter den Kontakt zum Fachvorgesetzten des zu Beurteilenden im Einzelnen gestaltet, bleibt ihm zwar im Wesentlichen überlassen. Jedoch muss er dabei sicherstellen, dass dem Fachvorgesetzten der Zweck des Kontakts – Verschaffung eines den gesamten Beurteilungszeitraums abdeckenden Eindrucks von der Befähigung und der fachlichen Leistung des zu beurteilenden Beamten – hinreichend deutlich wird und dass er die für die Gremiumsbesprechung und die sich daran anschließende Vorbereitung der Beurteilung notwendigen Tatsachen und ggf. auch Werturteile und deren Grundlagen mitgeteilt bekommt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September 2010 – 4 S 1655/09

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in dem aktuellen Beschluss anschließt, verstößt die Besetzung von Beförderungsämtern nach dem Auswahlkriterium der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Bewerber innehat, gegen das in Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG verankerte Prinzip der Bestenauslese. Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger Dienstposten. Demzufolge – so die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung – rechtfertigt die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen. Hieraus folgt, dass der Dienstherr bei der Beurteilung der Leistungen des Beamten zwar die Anforderungen, die der Dienstposten stellt, in den Blick zu nehmen und zu berücksichtigen hat. Mithin darf die Antragsgegnerin den Umstand, dass der Beigeladene seine Leistungen auf einem am Beurteilungsstichtag höher bewerteten Dienstposten erbracht hat, bei ihrer Bewertung der Einzelleistungsmerkmale berücksichtigen. Ihr ist es jedoch verwehrt, die innerhalb der Vergleichsgruppe der beurteilten Beamten vorliegenden Gesamturteile im Nachhinein durch die Wertigkeit des Dienstpostens zu relativieren, indem sie die Gesamturteile derjenigen Beamten abwertet, die ihre Leistungen auf einem ihrem Statusamt entsprechenden Dienstposten erbracht haben. Ein solches Vorgehen würde dazu führen, dass die Zuordnung des von dem Beamten innegehabten Dienstpostens in unzulässiger Weise zum Auswahlkriterium erhoben wird.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 5 ME 305/09

Abweichend von diesem Urteil des Bundesfinanzhofs hatte die Finanzverwaltung bisher auch Vereinbarungen zugelassen, in denen sich ein an einen Minderheitsgesellschafter gezahlter Zuschlag auf einen festen Mindestbetrag an dem Gewinn der Organgesellschaft orientiert, sofern der feste Mindestbetrag den Mindestausgleich des § 304 Absatz 2 Satz 1 AktG nicht unterschreitet.

Dies soll auch zukünftig so gehandhabt werden, so dass das Bundesfinanzministerium dieses Urteil des Bundesfinanzhofs jetzt mit einem Nichtanwendungserlass versieht. Die Rechtsgrundsätze des Urteils sollen daher von den Finanzämtern über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht angewendet werden.

Nach Auffassung des Bundesfinanzministeriums steht das Urteil nicht im Einklang mit § 14 Absatz 1 Satz 1 KStG und den Grundsätzen des § 304 AktG.

§ 304 AktG bezweckt den Schutz des außen stehenden Gesellschafters, indem dieser weitestgehend so gestellt werden soll, als würde der Gewinnabführungsvertrag nicht bestehen. Nach § 304 Absatz 2 Satz 1 AktG ist dem außen stehenden Aktionär als fester Ausgleich mindestens der Betrag zuzusichern, den er nach der bisherigen Ertragslage und den künftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft voraussichtlich als durchschnittlichen Gewinnanteil erhalten hätte. Darüber hinausgehende (feste oder variable) Ausgleichzahlungen sind nicht ausgeschlossen, da § 304 Absatz 2 Satz 1 AktG im festen Zahlungsbetrag nur das Minimum des aktienrechtlich vorgeschriebenen Ausgleichs vorsieht. Eine zivilrechtlich zulässigerweise vereinbarte Ausgleichszahlung steht daher nach Auffassung der Finanzverwaltung der Durchführung des Gewinnabführungsvertrags nicht entgegen.

Bundesministerium der Finanzen, Schreiben vom 20. April 2010 – IV C 2 – S 2770/08/10006 – (2010/0216002)

Wird ein innergemeinschaftlicher Verstoß gegen Gesetze zum Schutz der Verbraucherinteressen durch Verwendung missbräuchlicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen behauptet, ist das anwendbare Sachrecht nach Art. 4 Abs. 1 der Rom-II-VO zu bestimmen. Maßgeblich ist das Recht des Staats, in dem nach dem Klagevortrag die kollektiven Verbraucherinteressen durch Verwendung der Klausel beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bedarf es bei grenzüberschreitenden Sachverhalten einer gesonderten kollisionsrechtlichen Anknüpfung nach dem Vertragsstatut.

Nach § 4a UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in der Bundesrepublik Deutschland Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die gegen Gesetze eines anderen Mitgliedstaats zum Schutz der Verbraucher im Sinn von Art. 3 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 vom 27. Oktober 2004 über die Zusammenarbeit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationalen Behörden verstoßen.

Bei Verträgen über die Luftbeförderung von Personen ist der Verbraucherschutz als solcher kein Umstand, der im Sinn des Art. 28 Abs. 5 EGBGB engere Verbindungen mit einem anderen Staat als demjenigen begründet, mit dem der Vertrag auf Grund der Vermutung nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB die engsten Verbindungen aufweist.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Juli 2009 – Xa ZR 19/08

Konkret ging es um die Anordnung eines Überholverbotes für Kraftfahrzeuge mit einem zulässigen Gesamtgewicht über 3,5 t (Verkehrszeichen 277 zu § 41 Abs. 2 Nr. 7 StVO) auf der Bundesautobahn 1 im Abschnitt zwischen der Anschlussstelle Wildeshausen-West und der Anschlussstelle Delmenhorst-Ost für beide Fahrtrichtungen in der Zeit von 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr. Ds Verwaltungsgericht Oldenburg hatte eine hiergegen gerichtete Klage abgewiesen und auch vor dem OVG Lüneburg hatte der Kläger jetzt keinen Erfolg:

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Jahr 2007, mit dem eine Zulassung der Revision gegen das vom Verwaltungsgericht Oldenburg in Bezug genommene Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts abgelehnt worden ist, ausdrücklich ausgeführt, dass sich eine Gefahrenlage im Sinne des § 45 Abs. 9 Satz 2 StVO auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse, die das allgemeine Risiko einer Beeinträchtigung der in § 45 StVO genannten Rechtsgüter erheblich übersteigt, auch aus der Verkehrsbelastung der betreffenden Strecke und einem überproportional hohen Anteil des Schwerlastverkehrs ergeben kann. Der vom Verwaltungsgericht Oldenburg zugrunde gelegte Prüfungsmaßstab lässt Rechtsfehler daher nach Ansicht des OVG Lüneburg nicht erkennen.

Mit dem Zulassungsvorbringen ist auch nicht dargetan, dass auf dem streitigen Streckenabschnitt – entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts – eine besondere Verkehrsbelastung nicht gegeben ist. Das Verwaltungsgericht Oldenburg benennt in seinen Entscheidungsgründen zwar keine ausdrücklichen Zahlen zur Verkehrsbelastung, folgt insoweit jedoch den Angaben der Beklagten, die vom Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht bestritten worden sind.

Die Beklagte hat in ihrer Stellungnahme vom 10. Mai 2007 zur Verkehrsbelastung unter Abschnitt V. ausgeführt, dass die BAB 1 das Ruhrgebiet und große Teile der westlich gelagerten BENELUX-Länder mit den Wirtschaftsräumen Cuxhaven und Hamburg verbinde und über die A1 der in/aus Richtung skandinavischer Länder fließende Verkehr abgewickelt werde. Zur Darlegung der Verkehrsbelastung bezog sich die Beklagte auf die Daten einer allgemeinen Verkehrszählung aus den Jahren 1995, 2000 und 2005. Die durchschnittliche tägliche Verkehrsstärke (sog. DTV-Wert) variiert danach – in Abhängigkeit von dem jeweiligen Streckenabschnitt und dem Zeitraum (in der Woche, werktags, Urlaubszeit und sonntags) – von ca. 40.000 bis ca. 60.000. Die im DTV-Wert ausgedrückte durchschnittliche Verkehrsstärke ist für die Beurteilung der Verkehrsbelastung maßgeblich. Für das Bundesgebiet betrug der mittlere DTV-Wert im Jahr 2005 auf Autobahnen 47.600 Kfz/24h. Dieser Wert wird auf dem hier streitigen Streckenabschnitt zu bestimmten Zeiten teilweise sehr deutlich überschritten. Auch wenn in dem fraglichen Abschnitt anders als in dem vom Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Fall keine zeitweise Überschreitung des durchschnittlichen DTV-Wertes um das Doppelte festzustellen ist, belegen die von der Beklagten dargelegten Zahlen die vom Verwaltungsgericht angenommene starke Frequentierung des Streckenabschnitts. Da der Anteil des sog. Schwerlastverkehrs ebenfalls ein die besonderen örtlichen Verhältnisse beeinflussender Faktor darstellt und dieser – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt – etwa ein Drittel bis ein Viertel beträgt und im Vergleich zu dem durchschnittlichen Anteil des Schwerlastverkehrs auf Autobahnen von 11 % überproportional hoch ist, ist eine besondere örtliche Verkehrsbelastung hinreichend dargetan.

Auch das weitere Erfordernis, wonach die vorzufindende Gefahrenlage das allgemeine Risiko einer Rechtsgutbeeinträchtigung erheblich übersteigen muss, ist erfüllt. Die Bejahung einer konkreten Gefahrenlage setzt eine sorgfältige Prüfung der Verkehrssituation voraus, es bedarf jedoch nicht der Ermittlung eines Unfallhäufigkeits-Prozentsatzes oder anderer vertiefter Ermittlungen zu der Frage, wie hoch konkret der Anteil an feststellbaren bzw. zu erwartenden Unfällen ist, der ausschließlich oder überwiegend auf die festgestellte besondere Verkehrssituation zurückzuführen ist. Ausreichend ist, dass mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermehrt Schadensfälle eintreten würden, sähe die Straßenverkehrsbehörde von jeglicher gefahrvermindernder Tätigkeit ab. Der hohe Anteil des Schwerlastverkehrs führt nach den Ermittlungen der Beklagten – wie sowohl in dem Protokoll über die Besprechung zur Einrichtung eines Überholverbotes vom 14. Mai 2004 als auch in den ergänzenden Stellungnahmen vom 10. und 11. Mai 2007 plausibel dargelegt – auf dem hier betroffenen Streckenabschnitt zu einer Häufung von Lkw-Überholmanövern und damit einhergehend zu vermehrten Gefahrensituationen durch plötzliches Ausscheren von Lkw und Staubildungen. Die beschriebenen Verkehrsabläufe bergen damit in erhöhtem Maße Unfallgefahren in sich, die über das allgemeine Risiko einer Beeinträchtigung der durch § 45 StVO geschützten Rechtsgüter hinausgehen. Es liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung, dass der für diesen Streckenabschnitt festgestellten besonderen Gefahrenlage durch die Anordnung eines Überholverbotes für Lkw wirksam begegnet werden kann und dadurch die Wahrscheinlichkeit des Eintritts vermehrter Schadensfälle verringert wird. Für diese Annahme sprechen im Übrigen die von der Beklagten ermittelten Unfallzahlen, auch wenn es in diesem Zusammenhang nicht allein entscheidend auf die Ermittlung konkreter Unfallzahlen ankommen kann, da Unfälle auf Autobahnen selten „monokausal“ sind, sondern ganz überwiegend auf einer Mehrzahl von zusammenwirkenden Ursachen beruhen. Die absoluten Unfallzahlen in den Jahren 2005 und 2006 nach Einführung des Überholverbotes Mitte 2004 liegen unter denen für die Jahre 2000 bis 2003. Ein Rückgang der Verkehrsunfälle ergibt sich auch für das Jahr 2004, selbst wenn man mit dem Kläger die von der Beklagten vorgenommene Hochrechnung der Unfallzahlen für das 1. und 2. Halbjahr als statistisch unzulässig erachtet und den vom Kläger „bereinigten“ Wert von 148 Unfällen zugrunde legt. Eine rückläufige Verkehrsunfallquote ergibt sich ebenfalls aus der von der Beklagten ermittelten Anzahl an Unfällen je Streckenkilometer. Dies gilt auch dann, wenn man die vom Kläger für das Jahr 2004 „bereinigte“ Zahl von 5,5 Unfällen pro Kilometer berücksichtigt. Die in dem Zahlenmaterial zum Ausdruck kommende rückläufige Entwicklung ist ein Indiz dafür, dass die Einführung des Überholverbots langfristig zu einer Verringerung der Verkehrsunfälle auf dem betroffenen Streckenabschnitt beigetragen hat. Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass bereits im Jahr 2003 vor der Einführung des Überholverbots Mitte 2004 die Anzahl an Unfällen in Vergleich zu den Vorjahren deutlich gesunken ist (von 204 Unfällen im Jahr 2002 auf 155 Unfälle im Jahr 2003). In den Jahren 2000 bis 2002 betrug die durchschnittliche Unfallquote in etwa 200 Unfälle pro Jahr, während die durchschnittliche Unfallquote danach bei etwa 150 Unfällen pro Jahr lag. Dass ein auf mehrere Jahre bezogener Rückgang der Verkehrsunfallquote in einer Größenordnung von einem Viertel allein auf allgemein rückläufige Unfallzahlen bzw. statistische Schwankungen zurückzuführen ist, hält das OVG Lüneburg für nicht plausibel.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. September 2009 -12 LA 287/07

Die gesetzliche Regelung in Portugal

Um den Betrieb von Glücksspielen über das Internet zu betrügerischen Zwecken oder zur Begehung anderer Straftaten zu vermeiden, ist Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, einer jahrhundertealten Einrichtung ohne Gewinnerzielungsabsicht, die in enger Abhängigkeit von der portugiesischen Regierung arbeitet, nach portugiesischem Recht das Ausschließlichkeitsrecht für die Veranstaltung und den Betrieb von Lotterien, Lottospielen und Sportwetten über das Internet verliehen. Die betreffende Regelung sieht auch Sanktionen in Form von Geldbußen gegen diejenigen vor, die solche Spiele unter Missachtung dieses Ausschließlichkeitsrechts veranstalten und Werbung dafür machen.

Gegen Bwin, einen privaten Online-Spieleveranstalter mit Sitz in Gibraltar, und die Liga Portuguesa de Futebol Profissional wurden Geldbußen in Höhe von 74 500 € und 75 000 € wegen des Anbietens von Glücksspielen über das Internet und der Werbung dafür verhängt. Das Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, bei dem Bwin und die Liga diese Geldbußen angefochten haben, legt nun dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Frage nach der Vereinbarkeit der portugiesischen Regelung mit der Niederlassungsfreiheit, der Kapitalverkehrsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit.

Die Entscheidung des EuGH

Der EuGH stellt in seinem Urteil zunächst klar, dass die Niederlassungsfreiheit und die Kapitalverkehrsfreiheit auf den vorliegenden Rechtsstreit keine Anwendung finden.

Er prüft deshalb, ob die Dienstleistungsfreiheit der portugiesischen Regelung entgegensteht, soweit diese es Wirtschaftsteilnehmern wie Bwin, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, in denen sie rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringen, untersagt, im portugiesischen Hoheitsgebiet Glücksspiele über das Internet anzubieten.

Im Rahmen dieser Prüfung stellt der EuGH zunächst fest, dass die portugiesische Regelung die Dienstleistungsfreiheit beschränkt, dass Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können.

In Ermangelung einer Harmonisierung des Bereichs der Glücksspiele durch die Gemeinschaft steht es den Mitgliedstaaten nämlich frei, die Ziele ihrer Politik in diesem Bereich festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen. Gleichwohl müssen die Beschränkungen, die die Mitgliedstaaten vorschreiben können, bestimmten Voraussetzungen genügen: Sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung der von dem betroffenen Mitgliedstaat geltend gemachten Ziele zu gewährleisten, und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der Ziele erforderlich ist. Schließlich dürfen sie jedenfalls nicht diskriminierend angewandt werden.

Hinsichtlich der Rechtfertigung der portugiesischen Regelung weist der EuGH darauf hin, dass das von Portugal angeführte Ziel der Bekämpfung der Kriminalität ein zwingender Grund des Allgemeininteresses sein kann, der geeignet ist, Beschränkungen in Bezug auf die Wirtschaftsteilnehmer zu rechtfertigen, denen es gestattet ist, Dienstleistungen im Glücksspielsektor anzubieten. Glücksspiele bergen nämlich in Anbetracht der Höhe der Beträge, die mit ihnen eingenommen werden können, und der Gewinne, die sie den Spielern bieten können, eine erhöhte Gefahr von Betrug und anderen Straftaten.

Zur Eignung der fraglichen Regelung, dieses Ziel zu erreichen, führt der EuGH aus, dass die Verleihung von Ausschließlichkeitsrechten für den Betrieb von Glücksspielen über das Internet an einen einer engen Überwachung durch die öffentliche Gewalt unterliegenden Wirtschaftsteilnehmer wie Santa Casa es ermöglichen kann, den Betrieb dieser Spiele in kontrollierte Bahnen zu lenken, und geeignet ist, die Verbraucher vor Betrug durch die Anbieter zu schützen.

Was die Erforderlichkeit der streitigen Regelung betrifft, ist der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften der Ansicht, dass ein Mitgliedstaat die Auffassung vertreten darf, dass allein der Umstand, dass ein privater Wirtschaftsteilnehmer wie Bwin zu diesem Sektor gehörende Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist und in dem er grundsätzlich bereits rechtlichen Anforderungen und Kontrollen unterliegt, rechtmäßig über das Internet anbietet, nicht als hinreichende Garantie für den Schutz der nationalen Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten angesehen werden kann. In einem solchen Fall können sich die Behörden des Sitzmitgliedstaats nämlich Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Qualitäten und der Redlichkeit der Anbieter bei der Ausübung ihres Gewerbes gegenübersehen.

Außerdem bergen nach Ansicht des EuGH die Glücksspiele über das Internet, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontaktes zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefahren in Bezug auf einen etwaigen Betrug in sich. Zudem hält der Gerichtshof die Gefahr nicht für ausgeschlossen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der für manche der Sportwettbewerbe, auf die er Wetten annimmt, sowie für manche der daran beteiligten Mannschaften als Sponsor auftritt, eine Stellung innehat, die es ihm erlaubt, den Ausgang unmittelbar oder mittelbar zu beeinflussen und so seine Gewinne zu erhöhen.

Deshalb gelangt der EuGH in Anbetracht der Besonderheiten, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind, zu dem Ergebnis, dass das Verbot für Wirtschaftsteilnehmer wie Bwin, Glücksspiele über das Internet anzubieten, als durch das Ziel der Bekämpfung von Betrug und anderen Straftaten gerechtfertigt angesehen werden kann und somit mit dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist.

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Urteil vom 8. September 2009 – C-42/07 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) und Bwin International Ltd / Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa)

Nach § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn ihm in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt oder nach § 296 oder § 297 InsO versagt worden ist. Eine Sperrfrist für eine erneute Antragstellung im Fall der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 289 Abs. 1 Satz 2, § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO sieht das Gesetz nicht vor. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Stellung eines erneuten Antrags auf Restschuldbefreiung ist gleichwohl nur gegeben, wenn seit Rechtskraft der Entscheidung über die Versagung nach den vorgenannten Vorschriften drei Jahre vergangen sind. § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO enthält für den Fall der Versagung der Restschuldbefreiung im Schlusstermin eine Regelungslücke, die bei Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in einem früheren Verfahren durch eine Sperrfrist zu schließen ist, die sich an der Frist für die Berücksichtigung von Falschangaben des Schuldners im Rahmen des § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO orientiert.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlt dem Schuldner, der in einem früheren Verfahren versäumt hat, rechtzeitig Rest-schuldbefreiung zu beantragen, oder dem diese rechtskräftig versagt worden ist, das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Antrag auf Restschuldbefreiung “jedenfalls dann”, wenn seit Abschluss des früheren Verfahrens keine weiteren Gläubiger hinzugekommen sind. Zur Begründung dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, durch die Befugnis zu einer uneingeschränkten Antragswiederholung würde die Rechtskraft einer die Restschuldbefreiung versagenden Entscheidung zur Disposition des Schuldners gestellt. Dieser könnte nach Belieben immer neue Verfahren einleiten. Ein unredlicher Schuldner würde dadurch in den Stand gesetzt, im Anschluss an eine zu Recht ergangene Versagung der Restschuldbefreiung durch eine Anpassung der tatsächlichen Grundlagen nachträglich eine Restschuldbefreiung zu erwirken. Mit Hilfe einer erneuten Antragstellung könnte er die an zeitliche Fristen geknüpften Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 InsO umgehen. Selbst ein Schuldner, dem wegen Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten die Restschuldbefreiung versagt wurde (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO), könnte durch Wohlverhalten in einem neuen Insolvenzverfahren die Restschuldbefreiung erlangen. Es bedürfe keiner näheren Darlegung, dass die Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO ihrer verfahrensfördernden Funktion beraubt würden, wenn Verstöße des Schuldners wegen der Befugnis zur Einleitung eines weiteren Insolvenzverfahrens nicht dauerhaft sanktioniert würden. Vielmehr bestünde geradezu ein Anreiz, Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nicht allzu genau zu nehmen, weil stets aufs Neue die Möglichkeit eines weiteren Antrags eröffnet wäre. Damit wäre der Zweck der Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 InsO, nur einem redlichen Schuldner die Vergünstigung einer Restschuldbefreiung zuteil werden zu lassen, verfehlt.

Im vorliegenden Fall gibt es zwar einen neuen Gläubiger. Die Gründe, die nach den vorzitierten Entscheidungen das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für einen Folgeantrag in Frage stellen, gelten aber auch hier. Das Beschwerdegericht führt mit Recht aus, dass es der Schuldner in der Hand hätte, durch Begründung neuer Forderungen und erforderlichenfalls Herbeiführung eines Fremdantrags die Rechtskraft des die Restschuldbefreiung versagenden Beschlusses zu unterlaufen. Würde allein das Vorhandensein eines neuen Gläubigers ausreichen, um das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für einen erneuten Antrag zu bejahen, könnte der Zweck der Versagungsgründe nicht erreicht werden. Die vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO) in einem vorausgegangenen Verfahren sowie vorsätzliche oder grob fahrlässige unrichtige oder unvollständige Angaben in den Verzeichnissen des Schuldners (§ 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO) blieben ohne Konsequenzen, weil sie dem Schuldner in einem nachfolgenden Verfahren nicht mehr vorgehalten werden könnten. Dem Schuldner müssten die Verfahrenskosten innerhalb kurzer Zeit ein weiteres Mal gestundet werden, selbst wenn in dem früheren Verfahren die Kostenstundung aufgrund seines unredlichen Verhaltens aufgehoben und ihm die Restschuldbefreiung versagt worden ist. Der Schuldner könnte sein Interesse an der Durchführung des neuen Verfahrens – wie hier – sogar auf die nach Aufhebung der Verfahrenskostenstundung nicht bezahlten Kosten des vorangegangenen Verfahrens stützen.

Auch im Anschluss an eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 289 Abs. 1 Satz 2, § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO besteht deshalb ein unabweisbares Bedürfnis für eine Sperrfrist. Die bestehende Regelungslücke kann nur ge-schlossen werden, indem die Vorschrift des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO entsprechend angewendet wird.

Zwar wird eine analoge Anwendung der Vorschrift auf diesen Fall in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend abgelehnt oder nicht in Erwägung gezogen. Von diesen Stimmen wird aber nicht berücksichtigt, welche Konsequenzen es für das auf die der Redlichkeit des Schuldners bauende System der Restschuldbefreiung hat, wenn – abgesehen von dem vom BGH bereits entschiedenen Fall des Fehlens neuer Gläubiger – der Folgeantrag des Schuldners im Anschluss an eine Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO uneingeschränkt als schutzwürdig angesehen wird. Dem Schuldner müssten trotz seines unredlichen Verhaltens alsbald erneut die Verfahrenskosten für den weiteren Versuch einer Restschuldbefreiung gestundet werden. Die Gerichte würden sofort wieder mit einem erneuten Verfahren belastet, und die Staatskasse müsste die Verfahrenskosten ein weiteres Mal aufbringen. Dies ist mit dem Sinn und Zweck der Versagungsvorschriften, die eine fühlbare Sanktion für die Unredlichkeit des Schuldners darstellen sollen, nicht zu vereinbaren.

Soweit der BGH entschieden hat, dass es der Bewilligung von Restschuldbefreiung und damit auch der Stundung der Verfahrenskosten in einem späteren Verfahren nicht entgegenstehe, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung in einem Beschluss zur Ankündigung der Restschuldbefreiung in einem früheren Verfahren versagt worden sei, hält er an dieser Entscheidung nicht fest. Die Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in einem früheren Verfahren kann nicht deshalb folgenlos bleiben, weil nach Beendigung dieses Verfahrens ein erneuter Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt wird.

Die Voraussetzungen für eine Analogie zu § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO liegen vor. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Für das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke, die durch Rechtsfortbildung zu schließen ist, kann auch sprechen, dass der Gesetzgeber beabsichtigt, ein planwidrig unvollständiges Gesetz durch eine Reform zu schließen. Diese Voraussetzung ist hier gegeben.

Die planwidrige Regelungslücke folgt aus der oben dargelegten Unvollständigkeit des Gesetzes für den Fall der Versagung der Restschuldbefreiung im Schlusstermin auf Grund der Verletzung der Auskunftspflichten und Mitwirkungspflichten des Schuldners. Die Gründe, die eine “vorweggenommene Versagung” nach § 290 Abs. 1 InsO rechtfertigen, wiegen nicht leichter als die dieselbe Sanktion (§§ 295, 296 InsO) auslösenden Verstöße in der Wohlverhaltensphase. Es gibt keinen sachlichen Grund dafür, dass nur letztere zu einer Sperre nach § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO führen, während die Versagung nach § 289 Abs. 1 Satz 2, § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO folgenlos bleibt.

Der Gesetzgeber hat seine Absicht, den Katalog des § 290 Abs. 1 InsO um einen Versagungstatbestand “Nr. 3a” zu erweitern, im “Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen” vom 22. August 2007 zu erkennen gegeben. Danach sollte der Schuldner auch dann keine Restschuldbefreiung erlangen können, wenn ihm in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 oder 6 versagt wurde. In der Begründung zu diesem Entwurf (RegE S. 68 f) wird ausgeführt:

“Mit dem Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO wird eine Sperre gegenüber einem missbräuchlich wiederholten Restschuldbefreiungsverfahren geschaffen. Würde jedoch § 290 InsO insgesamt in den Katalog der Versagungsgründe der Nummer 3 aufgenommen, so würde sich bei den Gründen nach § 290 Abs. 1 Nr. 1, 1a und 4 InsO-E eine unverhältnismäßig lange Sperrfrist ergeben, da die jeweils dem Tatbestand eigenen Fristen noch hinzugerechnet werden müssten. So wird eine rechtskräftige Verurteilung in Abhängigkeit von der registerrechtlichen Löschungsfrist unter Umständen noch zehn Jahre berücksichtigt. Eine Einbeziehung dieser Tatbestände – auch über § 297a InsO-E – in Nummer 3 verbietet sich deshalb von selbst. Allerdings besteht [im Falle] einer Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO das Bedürfnis nach einer Sperrfrist. Durch Schuldner, die Auskunftspflichten- und Mitwirkungspflichten im Verfahren verletzen und auch sonst unzutreffende Angaben machen, werden die Gerichte in nicht gerechtfertigter Weise belastet, wenn alsbald nach der Versagung der Restschuldbefreiung erneute Restschuldbefreiungsanträge gestellt werden. Aus diesem Grunde ist es gerechtfertigt, für diese Versagungsgründe in § 290 Abs. 1 Nr. 3a InsO-E eine Sperrfrist vorzusehen, deren Länge allerdings wegen der bloßen Verletzung verfahrensrechtlicher Pflichten nur drei Jahre beträgt. Damit werden letztlich auch die von Nummer 1 und 1a erfassten Fälle abgedeckt; denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass bei der Begehung von Straftaten gegen einzelne oder alle Insolvenzgläubiger auch regelmäßig unrichtige Angaben im Insolvenzverfahren gemacht werden. Weil vorgesehen ist, dass auch nach der Ankündigung der Restschuldbefreiung gemäß § 297a InsO-E diese nachträglich versagt werden kann, war in Nummer 3a zur Schaffung eines Gleichlaufs der Versagungstatbestände auch § 297a InsO-E einzubeziehen, jedoch nur dann, wenn die nachträgliche Versagung auf die Gründe nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 oder 6 InsO-E gestützt worden ist. Nummer 3a ist im Übrigen an den Wortlaut der Nummer 3 angeglichen; erfasst werden damit auch Insolvenzverfahren, die freigegebene Massegegenstände aus einem früheren Insolvenzverfahren oder Neuerwerb des Schuldners zum Gegenstand haben und in denen die Entscheidung über die Restschuldbefreiung zeitlich nach Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen wird, in dem Nummer 3a zur Anwendung kommt.”

Diese Begründung – soweit sie die Einführung einer Sperrfrist im Fall der Versagung wegen Verletzung der Pflichten des Schuldners aus § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO betrifft -, rechtfertigt es, schon vor Verabschiedung eines Gesetzes, die derzeit nicht absehbar ist, im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung eine entsprechende Sperrfrist zu bestimmen. Dies gilt auch für die Frist, innerhalb derer ein neuer Restschuldbefreiungsantrag unzulässig sein soll, wenn dem Schuldner die Restschuldbefreiung aus einem der beiden genannten Gründe versagt worden ist. Sie beginnt mit Rechtskraft der Versagungsentscheidung in dem früheren Verfahren zu laufen und beträgt drei Jahre bis zur erneuten Antragstellung. Im Hinblick auf die Verletzung verfahrensrechtlicher Fristen wäre es nicht angemessen, den Schuldner mit einer längeren Sperre – in Betracht kämen etwa zehn Jahre entsprechend dem Wortlaut des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO – zu belegen. Eine kürzere Sperre würde ihren Zweck verfehlen.

Die Einführung einer Sperrfrist im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung ist erforderlich, um die für die Beurteilung der Zulässigkeit von Folgeanträgen notwendige Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zu schaffen. Wird dem Schuldner wegen der Verwirkung von Versagungsgründen in früheren Verfahren das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Antrag versagt, kann dies nicht zeitlich unbegrenzt gelten. Dies belegt § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Im unmittelbaren Anwendungsbereich dieser Regelung kann der Schuldner nach Ablauf von zehn Jahren erneut ein Restschuldbefreiungsverfahren einleiten, ohne dass die Versagung in dem früheren Verfahren dem noch entgegensteht. Weitere besondere Voraussetzungen für die wiederholte Stellung eines Restschuldbefreiungsantrags nach Ablauf der Frist sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. Entsprechendes muss auch im Anschluss an die Drei-Jahres-Sperre analog der Vorschrift gelten. Andere Anknüpfungspunkte, wie etwa die zwischenzeitliche Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Feststellung, dass für ein weiteres Verfahren verwertbares Vermögen zur Verfügung steht, finden im Gesetz keine Stütze und sind nicht geeignet, die erforderliche Rechtssicherheit herbeizuführen.

BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 – IX ZB 219/08

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein zivilgerichtliches Verfahren über Abfindungsansprüche nach der Kündigung des Sozietätsvertrages einer Steuerberaterpraxis. Die klagende Beschwerdeführerin hatte die Kündigung erklärt, weil der Beklagte Mandate auf eigene Rechnung bearbeitet hatte. Beim Landgericht Hannover ist das Verfahren seit dem Jahr 1995, also seit 14 Jahren, anhängig. Zwei Teilurteile des Landgerichts hat das Oberlandesgericht Celle in den Jahren 2004 und 2008 aufgehoben und den Rechtsstreit jeweils an das Landgericht zurückverwiesen. Umstritten ist neben dem Wert der Praxis vor allem, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin Mandate nach Kündigung des Sozietätsvertrages weiter betreut und dadurch Umsätze erwirtschaftet hat, die ihren Abfindungsanspruch mindern würden. Der Verfahrensausgang ist für die Beschwerdeführerin von besonderer Bedeutung, weil der geltend gemachte Anspruch ihrer Schilderung nach den Hauptbestandteil ihres Vermögens ausmacht und sie durch Schulden, die sie im Zusammenhang mit dem Erwerb der gekündigten Beteiligung an der Steuerberaterpraxis aufgenommen hatte, noch belastet ist.

Die außergewöhnlich lange Dauer des komplizierten Verfahrens, in dem bislang ein Gutachten und fünf Ergänzungsgutachten angefordert wurden, beruht auf einigen dem Gericht nicht anzulastenden Umständen: Neben der Komplexität des Rechtsstreits ist insbesondere zu berücksichtigen, dass erhebliche Zeit durch die Einholung der Gutachten verstrichen ist. Deren Erstellung wurde dadurch verzögert, dass erforderliche Unterlagen zeitweise durch die Staatsanwaltschaft beschlagnahmt waren, überdies das Ergebnis der staatsanwaltlichen Ermittlungen für den Praxiswert von Bedeutung war und deshalb aus arbeits-ökonomischen Gründen abgewartet wurde, so dass das erste Gutachten erst im Jahr 2000 vorgelegt werden konnte. Eine im Jahr 2001 erhobene Widerklage und im Jahr 2002 geltend gemachte Aufrechnungen haben zu einer weiteren Erschwerung und Verzögerung des Verfahrens geführt.

Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde angenommen und eine Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG festgestellt. Dem Landgericht Hannover ist, so die Karlsruher Verfassungsrichter, zwar nicht vorzuwerfen, dass es das Verfahren durch schlichte Nichtbearbeitung verzögert hätte. Die Feststellung des Verfassungsverstoßes beruht vielmehr darauf, dass sich das Landgericht Hannover angesichts der zunehmenden und schließlich außergewöhnlich langen Verfahrensdauer nicht darauf hätte beschränken dürfen, das Verfahren wie einen gewöhnlichen, wenn auch komplizierten Rechtsstreit zu behandeln. Vielmehr hätte es jedenfalls nach wenigen Jahren sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Verfahrensbeschleunigung nutzen müssen. Auch ein Bemühen um gerichtsinterne Entlastungsmaßnahmen wäre in Betracht zu ziehen gewesen. Dabei hätte das Landgericht Hannover einige Verzögerungen vermeiden können. So wurden unter anderem bei einem Wechsel der Kammerbesetzung verfahrensleitende Anordnungen wie die Terminierung einer mündlichen Verhandlung und die Anforderung eines der Ergänzungsgutachten erst in der neuen Kammerbesetzung vorgenommen, obwohl dies bereits in der alten Besetzung möglich gewesen wäre. Neben vermeidbaren kleineren Verzögerungen fällt für das Bundesverfassungsgericht besonders ins Gewicht, dass das Landgericht Hannover jedenfalls bis April 2009 nicht in die Beweiserhebung über die Frage einer Minderung des Anspruchs der Beschwerdeführerin wegen der möglichen Weiterbetreuung von Sozietätsmandaten eingetreten ist, obwohl die Parteien eine Vielzahl von Zeugen benannt hatten und die Relevanz dieses Punktes bereits im Jahr 2004 vom Oberlandesgericht bindend festgestellt worden war. Das Landgericht hätte die Zeugen parallel zur Einholung der Ergänzungsgutachten vernehmen können. Der mit dem dafür erforderlichen Anlegen einer Zweitakte verbundene Aufwand war angesichts der Verfahrensdauer in Kauf zu nehmen. Auch waren die Ergänzungsgutachten nicht vorgreiflich für die Zeugenvernehmungen und deshalb auch nicht zwingend vorab einzuholen. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, weshalb das Landgericht das vierte Ergänzungsgutachten nicht parallel zum Berufungsverfahren über das zweite Teilurteil im Jahr 2007 in Auftrag gegeben hat. Das Verfahren hätte dadurch in diesem fortgeschrittenen Stadium erheblich beschleunigt werden können.

Der Beschluss des BVerfG bestätigt, dass bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Frage, ab wann ein Verfahren unverhältnismäßig lange dauert, sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, vor allem: die Natur des Verfahrens und die Bedeutung der Sache für die Parteien; die Auswirkungen einer langen Verfahrensdauer für die Beteiligten; die Schwierigkeit der Sachmaterie; das den Beteiligten zuzurechnende Verhalten, insbesondere Verfahrensverzögerungen durch sie sowie die gerichtlich nicht zu beeinflussende Tätigkeit Dritter, vor allem der Sachverständigen. Ferner haben die Gerichte auch die Gesamtdauer des Verfahrens zu berücksichtigen und sich mit zunehmender Dauer nachhaltig um eine Beschleunigung des Verfahrens zu bemühen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 2. September 2009 – 1 BvR 3171/08

Der Einkommensteuer unterliegen nur solche positiven oder negativen Einkünfte, die unter eine der in § 2 Abs. 3 Nr. 1 bis 7 EStG aufgeführten Einkunftsarten fallen. Steuerlich zu berücksichtigende Einkünfte sind – unabhängig davon, ob es sich um Gewinneinkünfte (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EStG) oder Überschusseinkünfte (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 bis 7 EStG) handelt – nur gegeben, wenn der Steuerpflichtige mit seiner Tätigkeit beabsichtigt, auf Dauer einen Gewinn bzw. Überschuss zu erzielen. Fehlt eine solche Einkünfteerzielungsabsicht, liegt eine steuerlich unbeachtliche private Tätigkeit (sog. Liebhaberei) vor.

Bezogen auf die Einkunftsart Vermietung und Verpachtung bedeutet dies, dass eine Vermietertätigkeit einkommensteuerrechtlich nur dann dieser Einkunftsart zuzuordnen ist, wenn die Absicht besteht, auf die Dauer der Vermögensnutzung einen Totalüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Wertsteigerungen in der Vermögenssubstanz bleiben dabei unberücksichtigt, weil bei den Überschusseinkünften Veräußerungsgewinne nicht erfasst werden. Bei der Beurteilung, ob der Steuerpflichtige die Absicht hat, einen Totalüberschuss zu erzielen, ist nicht auf die Dauer der Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks abzustellen. Es kommt vielmehr auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung durch den Nutzenden an.

Die Absicht, einen Totalüberschuss zu erzielen, ist eine sog. innere Tatsache, die, wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge, nur an Hand äußerlicher Merkmale beurteilt werden kann. Aus objektiven Umständen muss auf das Vorliegen oder Fehlen der Absicht geschlossen werden, wobei einzelne Umstände einen Anscheinsbeweis (prima-facie-Beweis) oder auch nur Beweisanzeichen (Indizien) liefern können. Die Überschusserzielungsabsicht kann erst später einsetzen oder später wegfallen mit der Folge, dass eine einkommensteuerlich relevante Tätigkeit entsprechend beginnt oder wegfällt.

Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich und typisierend davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, letztlich einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften, auch wenn sich über einen längeren Zeitraum Werbungskostenüberschüsse ergeben. Ausnahmen von diesem Grundsatz gelten nur, wenn auf Grund besonderer Umstände der Beweis des ersten Anscheins oder objektive Beweisanzeichen (Indizien) gegen das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht sprechen, z. B. bei Vermietung einer teilweise selbstgenutzten Ferienwohnung, einer von Anfang an befristeten Vermietung oder bei Fremdfinanzierung der Anschaffungskosten sowie anfallender Schuldzinsen, ohne dass durch ein Finanzierungskonzept von vornherein deren Kompensation durch spätere positive Ergebnisse vorgesehen ist. Gegen die Einkünfteerzielungsabsicht bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (auf der Ebene der Gesellschaft und des Gesellschafters) spricht es auch, wenn sich ein Immobilienfonds der Möglichkeit begeben hat, ein Grundstück zeitlich unbegrenzt zu nutzen, weil er einem Dritten ein Ankaufsrecht eingeräumt hat und feststeht, dass nach der Konzeption des Fonds dieser bis zum Zeitpunkt der möglichen Ausübung des Ankaufsrechts ausschließlich Werbungskostenüberschüsse erzielt.

Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 22. November 2008 – 17 K 846/06 F

In dem jetzt vom Bundesfinanzhof entschiedenen Rechtsstreit hatte der Kläger einen Miteigentumsanteil an einer Wohnung erworben. Kurz danach begann er, diese sowohl baulich wie rechtlich in fünf Wohnungen zu teilen und brachte den Miteigentumsanteil an der noch ungeteilten Wohnung noch vor Fertigstellung der Umbaumaßnahmen in eine von ihm zu 100 % beherrschte GmbH eing. Die GmbH übernahm vom Kläger dessen Verbindlichkeiten aus Anschaffungs und Herstellungskosten, gewährte ihm weitere GmbH-Anteile und räumte ihm eine Darlehensforderung ein. In den fünf Jahren nach der Einbringung und Aufteilung veräußerte die GmbH alle Wohnungen. Das Finanzamt hatte die Einbringung als steuerpflichtige Veräußerung des Grundstücks im Rahmen eines gewerblichen Grundstückshandels beurteilt. Das Finanzgericht Münster gab hingegen dem Kläger Recht.

Der Bundesfinanzhhof hat nun auf die Revision des Finanzamtes das Urteil des Finanzgerichts Münster aufgehoben und die Sache an das Finanzgericht zurückverwiesen. Nach den Umständen des Streitfalls habe, so der BFH, der Kläger von Anfang an beabsichtigt, die erworbene Wohnung zu teilen, um anschließend die neu entstandenen Wohnungen zu veräußern. Das Grundstück habe deshalb ab dem Erwerb zum Umlaufvermögen eines gewerblichen Grundstückshandels gehört und sei im Wege der Einbringung an die beherrschte GmbH veräußert worden. Die Zurückverweisung an das Finanzgericht Münster war notwendig, um die Höhe des letztlich steuerpflichtigen Gewerbeertrags bestimmen zu können.

Die entgeltliche Übertragung eines Objekts auf eine vom Steuerpflichtigen beherrschte GmbH vor Fertigstellung des Objekts ist als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unbedingten Veräußerungsabsicht heranzuziehen.

Bei Einbringung eines Grundstückshandelsbetriebs in eine GmbH ist der Einbringungsgewinn als laufender Gewerbeertrag zu behandeln, soweit er auf die eingebrachten Grundstücke des Umlaufvermögens entfällt

Bundesfinanzhof, Urteil vom 24. Juni 2009 – X R 36/06

Das Niedersächsische Finanzgericht hat beides verneint. Nach Ansicht des Niedersächsischen Finanzgerichts hat das Finanzamt die streitige Garantiedividende zu Recht in voller Höhe als Veräußerungsgewinn im Sinne des § 16 EStG der Besteuerung unterworfen und den Klägern ebenfalls zu Recht die Tarifermäßigung nach § 34 EStG verweigert.

Qualifizierung der Garantiedividende als Veräußerungsgewinn im Sinne von § 16 EStG

Werden Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert, die der Veräußerer durch eine Sacheinlage (vgl. § 20 Abs. 1 UmwStG unter dem Teilwert erworben hat (einbringungsgeborene Anteile), so gilt nach § 21 Abs. 1 UmwStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten (vgl. § 20 Abs. 4 UmwStG) übersteigt, als Veräußerungsgewinn im Sinne des § 16 EStG.

Die Garantiedividende als Veräußerungsgewinn

Diese Rechtsfolgen treten nach § 21 Abs. 2 UmwStG ohne Veräußerung der Anteile u. a. auch dann ein, wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagekonto im Sinne des § 27 KStG ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden, soweit diese Bezüge nicht die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 des EStG erfüllen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UmwStG). § 21 UmwStG konstituiert dabei keinen Veräußerungsgewinn, sondern stellt diesen Betrag lediglich im Sinne einer Fiktion (“gilt der Betrag, … als Veräußerungsgewinn im Sinne des § 16 EStG”) einem Veräußerungsgewinn gleich. § 21 Abs. 2 UmwStG soll die Besteuerung der in den steuerverstrickten Anteilen enthaltenen stillen Reserven sicherstellen. Der Steuerpflichtige wird in dieser Fallvariante des § 21 Abs. 2 Nr. 3 UmwStG, wie in allen anderen Entstrickungstatbeständen des § 21 Abs. 2 UmwStG so gestellt, wie er stünde, wenn er seinen Betrieb von vornherein mit dem Teilwert eingebracht hätte. Auch dann hätte er den bei der Veräußerung der Anteile erzielten Gewinn nach § 16 bzw. § 17 EStG versteuern müssen.

Bindungswirkung der erteilten Steuerbescheinigung

Zu beachten ist dabei auch, dass die den Dividendenempfängern erstellte Steuerbescheinigung für die steuerliche Beurteilung der Garantiedividende eine materiell-rechtliche Bindungswirkung entfaltet. Ein Einwand des Dividendenempfängers, dass diese Bescheinigung unzutreffend sei, ist nach Ansicht des Niedersächsischen Finanzgerichts unbeachtlich.

Grundsätzlich ist nach § 27 Abs. 3 KStG der unter Berücksichtigung der Zu und Abgänge des Wirtschaftsjahres ermittelte Bestand des steuerlichen Einlagekontos gesondert festzustellen. Dieser Bescheid ist Grundlagenbescheid für den Bescheid über die gesonderte Feststellung des Bestandes des steuerlichen Einlagekontos zum folgenden Feststellungszeitpunkt.

Zu der vergleichbaren, alten Vorschrift des § 47 KStG hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass diese Feststellungsbescheide materiell-rechtliche Bindungswirkung hinsichtlich der festgestellten Eigenkapitalanteile der Gesellschafter haben. Ein Feststellungsbescheid entfaltet Bindungswirkung gegenüber demjenigen Steuerpflichtigen, den der Gegenstand der Feststellung zuzurechnen ist (§ 179 Abs. 2 AO).

In der Literatur wird diese materiell-rechtliche Bindungswirkung z. T. ebenfalls angenommen. Andere sehen diese materiell-rechtliche Bindungswirkung erst in der Steuerbescheinigung nach § 27 Abs. 3 KStG, die dann die Anteilseigner binde. Das Niedersächsische Finanzgericht schließt sich in dem vorliegenden Urteil der letzten Auffassung an, nach der erst die nach § 27 Abs. 3 KStG ausgestellte Steuerbescheinigung nach amtlich vorgeschriebenen Muster eine Bindungswirkung für den Steuerpflichtigen entfaltet. Solange diese Steuerbescheinigung nicht angefochten wird, ist ihr Inhalt für die Zwecke der Besteuerung für die Finanzämter und auch für die Finanzgerichte materiell-rechtlich bindend. Weder die Finanzämter noch die Finanzgerichte können im Besteuerungsverfahren der Anteilseigner die Richtigkeit der Steuerbescheinigung der Körperschaft überprüfen. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen entsprechende Steuerbescheinigungen für eine Vielzahl von Anteilseignern ausgestellt wurden. Hier kann nur eine gemeinsame Korrektur durch Anfechtung der Steuerbescheinigung für alle Anteilseigner erfolgen, zumal auch nur so sichergestellt werden kann, dass der Zweck des Halbeinkünfteverfahrens erreicht wird.

Der Einwand der Kläger, die Steuerbescheinigung sei inhaltlich unzutreffend und hätte nicht von der AG, sondern von der GmbH ausgestellt werden müssen, ist deshalb nicht beachtlich. Der Senat ist deshalb dem diesbezüglichen Beweisangebot der Kläger nicht nachgegangen. Dem Kläger war und bleibt es unbenommen, auf eine Richtigstellung bzw. Rücknahme der Steuerbescheinigung der X AG hinzuwirken.

Keine Einkünfte aus Kapitalvermögen

Die ausgeschüttete Garantiedividende gehört auch nicht zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 EStG. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG gehören diese Bezüge nicht zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen, weil sie aus Ausschüttungen einer Körperschaft stammen, für die Beträge aus dem steuerlichen Einlagekonto im Sinne des § 27 KStG als verwendet gelten.

Die Garantiedividende gilt deshalb – nach Abzug der Betriebsausgaben – gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 1 UmwStG als Veräußerungsgewinn im Sinne von § 16 EStG.

Halbeinkünfteverfahren nicht anwendbar

Die streitige Garantiedividende ist nach Ansicht des Niedersächsischen Finanzgerichtsgerichts auch nicht nach dem Halbeinkünfteverfahren des § 3 Nr. 40 EStG zur Hälfte steuerfrei.

Mit der Einführung eines einheitlichen Steuersatzes auf ausgeschüttete und nicht ausgeschüttete Gewinne von 25 % (im Veranlagungszeitraum 2003 noch 26,5 %) bei Körperschaften durch das Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000 entfiel das so genannte Körperschaftsteueranrechnungsverfahren. Nach dem alten Recht konnte der Gesellschafter die auf ausgeschüttete Gewinne gezahlte Körperschaftsteuer auf seiner Einkommensteuerschuld anrechnen (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG a.F.). Im Endergebnis zahlte der Gesellschafter daher auf ausgeschüttete Gewinne seinen persönlichen Steuersatz. Nunmehr hat der Gesellschafter die Hälfte der ausgeschütteten Gewinne mit seinen persönlichen Einkommensteuersatz zu versteuern (so genanntes Halbeinkünfteverfahren) und kann im Gegenzug nur die Hälfte der damit zusammenhängenden Aufwendungen abziehen. Der ausgeschüttete Gewinn wird damit doppelt belastet: Auf der Ebene der Kapitalgesellschaft wird 25 % (in 2003 noch 26,5 %) und auf der Ebene des Gesellschafters mit seinem persönlichen Steuersatz. Sinn und Zweck des Halbeinkünfteverfahrens ist es, eine sonst wegen des Wegfalls des Anrechnungsverfahrens eintretende doppelte Belastung des Steuerpflichtigen zu vermeiden. Nach Sinn und Zweck dieser Regelung muss allerdings auf der Ebene der Gesellschaft eine Steuerbelastung stattgefunden haben.

Nach § 3 Nr. 40 a) EStG wird das Halbeinkünfteverfahren angewendet u. a. auf Einnahmen aus der Veräußerung von Anteilen an Körperschaften. Von der Regelung des § 3 Nr. 40 a werden außerdem alle der Veräußerung vergleichbaren Fälle erfasst. Dazu gehören auch alle der Veräußerung gleichgestellten Fallgestaltungen, die in § 21 Abs. 2 UmwStG geregelt sind, also auch die im Streitfall vorliegende Ausschüttung der Garantiedividende aus dem steuerlichen Einlagekonto im Sinne des § 27 KStG (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 UmwStG). Ob hier gegebenenfalls die Auszahlung der Garantiedividende unter § 3 Nr. 40 b EStG zu subsumieren wäre, kann nach Ansicht des Niedersächsischen Finanzgerichts dahin gestellt bleiben.

Kein Halbeinkünfteverfahren bei einbringungsgeborenen Anteilen

Von diesem Grundsatz macht § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG in Bezug auf einbringungsgeborene Anteile im Sinne des § 21 UmwStG eine Ausnahme. Bei solchen Anteilen ist das Halbeinkünfteverfahren nicht anzuwenden.
§ 3 Nr. 40 Satz 4 EStG enthält wiederum Ausnahmen von dem Grundsatz der Nichtanwendbarkeit des Halbeinkünfteverfahrens auf einbringungsgeborene Anteile (§ 3 Nr. 40 Satz 3 EStG), und zwar nach der hier allein in Betracht kommenden Fallvariante dann, wenn die Veräußerung oder der ihr gleichgestellte Vorgang später als sieben Jahre nach dem Zeitpunkt der Einbringung stattgefunden hat.

In dem vom Niedersächsischen Finanzgericht entschiedenen Fall sind die Anteile im Jahre 1998 eingebracht worden, so dass im Jahr 2003 der Siebenjahreszeitraum noch nicht abgelaufen war. Aus diesem Grunde ist das Halbeinkünfteverfahren auf die in 2003 ausgezahlte Garantiedividende nicht anzuwenden.

Bindungswirkung der Steuerbescheinigung

Die von den Klägern vorgelegte Steuerbescheinigung entfaltet auch hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des Halbeinkünfteverfahrens eine materiell-rechtliche Bindungswirkung.

Entgegen der Auffassung der Kläger liegt auch kein Fall des § 3 Nr. 40 d EStG vor, bei dem auf jeden Fall das Halbeinkünfteverfahren anzuwenden wäre. Bei der an den Kläger ausgezahlten Garantiedividende handelt es sich nicht um Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wie oben zu Ziff. 1 dargestellt. Eine solche Qualifizierung der Einkünfte ist durch die Regelung in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG ausdrücklich ausgeschlossen.

Keine Tarifermäßigung nach § 34 EStG

Die Voraussetzungen für eine Tarifermäßigung liegen im Streitfall nach dem Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts ebenfalls nicht vor.

Der Gewinn aus der Veräußerung von einbringungsgeborenen Anteilen ist gemäß § 34 Abs. 1, 3 EStG tarif-begünstigt, wenn die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen der Tarifermäßigung vorliegen und Gegenstand der Veräußerung sämtliche einbringungsgeborenen Anteile aus einer Sacheinlage sind. Die Zusammenballung von Einkünften ist zwingendes Tatbestandsmerkmal des § 34 EStG. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH sind dem Sinn und Zweck der Steuerbegünstigung (Ausgleich von Progressionsnachteilen) entsprechend außerordentliche Einkünfte im Sinne des § 34 EStG grundsätzlich nur dann gegeben, wenn sie zusammengeballt in einem Veranlagungszeitraum zu erfassen sind und durch die Zusammenballung von Einkünften erhöhte steuerliche Belastungen entstehen. Verteilen sich die Einkünfte hingegen auf zwei oder mehr Veranlagungszeiträume, ist grundsätzlich nicht von einer Zusammenballung auszugehen. Da die Kläger auch in der Folgezeit Garantiedividenden erhalten haben und außerdem im Streitjahr ihre einbringungsgeborenen Anteile nicht veräußert haben, liegen keine außerordentlichen Einkünfte im Sinne des § 34 EStG vor.

Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 1 K 26/06 (rechtskräftig)

Der Beschwerdeführer des jetzt vom Bundesverfassungsgerichts entschiedenen Falls besitzt sowohl die deutsche wie auch die griechische Staatsangehörigkeit. Wegen des Verdachts der Bestechung im geschäftlichen Verkehr sowie Geldwäsche haben die griechischen Behörden auf der Grundlage eines Europäischen Haftbefehls um seine Festnahme zur Sicherung der Auslieferung nach Griechenland ersucht. Im Anschluss an die vorläufige Festnahme des Beschwerdeführers erklärte das Oberlandesgericht München seine Auslieferung für zulässig und die Generalstaatsanwaltschaft München entschied anschließend, seine Auslieferung zu bewilligen. Mit seiner Verfassungsbeschwerde wandte sich der Beschwerdeführer gegen die beiden Entscheidungen.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers angenommen und ihnen stattgegeben, soweit dieser eine Verletzung seines aus Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG folgenden Grundrechts auf Schutz vor Auslieferung rügt. Die Entscheidungen begründen, so das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung, einen Verfassungsverstoß und wurden aufgehoben. Damit ist über die Auslieferung nicht endgültig entschieden. Vielmehr sind die zuständigen Stellen zu einer neuen Entscheidung aufgerufen, auch wenn das BVerfG in seinen Entscheidungsgründen, in denen die jetzt aufgehobene Entscheidung des OLG als nahezu willkürlich beurteilt wird, für eine positive Auslieferungsentscheidung so gut wie keinen Raum mehr läßt.

In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die grenzüberschreitenden europäischen Strafverfolgungsinteressen mit dem Schutzanspruch der betroffenen Grundrechtsträger aus Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG jeweils in Ausgleich gebracht werden müssen. Zu dieser grundrechtlichen Gewährleistung zählen vor allem hohe Anforderungen an die Rechtssicherheit im innerstaatlichen Auslieferungsverfahrensrecht.

Für die Frage der Rechtsicherheit im Auslieferungsverfahren ist im vorliegenden Fall maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Auslieferung für Taten, bei der auch die deutsche Gerichtsbarkeit begründet ist, nur dann erfolgen kann, wenn die Verfolgung nach deutschem Recht noch nicht verjährt ist. Laufende Verjährungsfristen können zwar durch Ermittlungsmaßnahmen unterbrochen werden, deutsche Strafverfolgungsbehörden hatten aber derlei Maßnahmen nicht vorgenommen. Ermittelt hatten lediglich die griechischen Behörden.

Entscheidend für die Verletzung des Grundrechts auf Schutz vor Auslieferung ist, dass sich das Oberlandesgericht München und die Generalstaatsanwaltschaft München nicht darauf beschränken durften zu prüfen, ob auch Strafverfolgungsmaßnahmen griechischer Behörden „ihrer Art nach“ geeignet wären, die Verjährung nach deutschen Rechtsvorschriften zu unterbrechen. Vielmehr hätten die deutschen Stellen – unter Zugrundelegung der grundrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen im Auslieferungsverfahren – die Unsicherheiten und Unwägbarkeiten berücksichtigen müssen, die mit derartigen rechtsordnungsübergreifenden Vergleichsüberlegungen notwendigerweise einhergehen. Denn neben den fremdsprachlichen Schwierigkeiten wirkt sich vor allem als grundrechtsrelevante Unsicherheit aus, dass die strafprozessualen Vorschriften und Verfahrensweisen in jedem EU-Mitgliedstaat unterschiedlich ausgestaltet sind. Diese Erwägungen gelten auch für das Europäische Haftbefehlsverfahren. Dieses Verfahren vereinfacht die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union innerhalb eines zusammenwachsenden Wirtschafts- und Rechtsraumes. Es erlaubt aber auch jedem Mitgliedstaat der Europäischen Union, im Falle innerstaatlicher Verfolgungsverjährung die Auslieferung seiner Staatsangehörigen zu verweigern. Mit der offenen Frage, ob und inwieweit ausländische Verfahrenshandlungen Wirkung auf den Lauf der Verjährung innerhalb der deutschen Rechtsordnung haben, hat sich, so das BVerfG, insbesondere die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts München nicht hinreichend auseinandergesetzt, vor allem nicht im Hinblick auf die Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage.

Deutsche Staatsangehörige sind durch das Grundrecht aus Art. 16 Abs. 2 GG vor Auslieferung geschützt. Das Verbot der Auslieferung (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG) ist ebenso wie das damit in Zusammenhang stehende Verbot der Ausbürgerung (Art. 16 Abs. 1 GG) nicht nur Ausdruck staatlich beanspruchter Verantwortlichkeit für die eigenen Staatsangehörigen, sondern beide Verbote sind als Freiheitsrechte gewährleistet. Der qualifizierte Gesetzesvorbehalt, der nach dem zweiten Satz dieser Vorschrift durch Gesetz für bestimmte Fälle eine Einschränkung des Grundrechts erlaubt, ändert nichts daran, dass das Grundrecht, das die Staatsangehörigkeit und den Verbleib in der eigenen Rechtsordnung garantiert, einen hohen Rang hat.

Der Zweck des Freiheitsrechts auf Auslieferungsschutz liegt dabei nicht darin, den Betroffenen einer gerechten Bestrafung zu entziehen. Vielmehr sollen Bürger nicht gegen ihren Willen aus der ihnen vertrauten Rechtsordnung entfernt werden. Jeder Staatsangehörige soll – soweit er sich im Staatsgebiet aufhält – vor den Unsicherheiten einer Aburteilung unter einem ihm fremden Rechtssystem und in für ihn schwer durchschaubaren fremden Verhältnissen bewahrt werden. Damit das Auslieferungsverbot dabei nicht zu einem Freibrief für kriminelles Handeln eigener Staatsangehöriger im Ausland wird und um der mit dem Schutzversprechen einhergehenden Verantwortung für deren Handeln gerecht zu werden, erstreckt sich die Strafgewalt der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich auch auf Straftaten im Ausland (vgl. §§ 5 ff. StGB und § 1 VStGB).

Überdies gewährleistet Art. 16 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Grundrecht mit seinem Ausbürgerungs- und Auslieferungsverbot die besondere Verbindung der Bürger zu der von ihnen getragenen freiheitlichen Rechtsordnung. Der Beziehung des Bürgers zu einem freiheitlichen demokratischen Gemeinwesen entspricht es, dass der Bürger von dieser Vereinigung grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann.

Diese Grundsätze haben alle Stellen deutscher Staatsgewalt – auch im Bereich der Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl – zu beachten.

So war der Gesetzgeber bei Erlass des Umsetzungsgesetzes zum Rahmenbeschluss verpflichtet, das Ziel des Rahmenbeschlusses in der Weise umzusetzen, dass die dabei unumgängliche Einschränkung des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit verhältnismäßig ist. Insbesondere hatte der Gesetzgeber über die Beachtung der Wesensgehaltsgarantie hinaus dafür Sorge zu tragen, dass der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 16 Abs. 2 GG schonend erfolgt. Dabei musste er insbesondere beachten, dass mit dem Auslieferungsverbot gerade auch die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für den von einer Auslieferung betroffenen Deutschen gewahrt werden. Die Verlässlichkeit der Rechtsordnung ist wesentliche Voraussetzung für Freiheit, das heißt für die Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf und seine Umsetzung.

Gleiche Bindungen bestehen aber auch für Exekutive und Judikative. Sie aktualisieren sich unter anderem dann, wenn auf der Grundlage eines grundrechtseinschränkenden Gesetzes im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG in das Grundrecht aus Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG eingegriffen werden soll.

Jede Anforderung, die an grundrechtseinschränkende Gesetze im Allgemeinen gestellt wird, muss auch – und gerade – im Kontext des Schutzes vor Auslieferungen gemäß Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG gewahrt sein. So verdrängt die besondere im Wortlaut des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG genannte Schranke nicht die für jedes grundrechtseinschränkende Gesetz bestehenden Grenzen der Verfassung. Jedes einschränkende Gesetz muss daher seinerseits allen verfassungsrechtlichen Bindungen entsprechen, darf keine Kollisionen mit anderen Verfassungsbestimmungen hinnehmen und muss unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes den Eingriff schonend ausgestalten. Zu den Anforderungen an Grundrechtsbeschränkungen in diesem Sinne zählt namentlich das Bestimmtheitserfordernis, das in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit langem als wesentlicher rechtsstaatlicher Bestandteil der Rechtssicherheit im Sinne einer Vorhersehbarkeit von (insbesondere belastenden) Rechtsfolgen für den Grundrechtsträger anerkannt ist.

Ausdrücklich mit Blick auf den Europäischen Haftbefehl hat das Bundesverfassungsgericht die Einhaltung des verfassungsrechtlichen Gebotes der Bestimmtheit von grundrechtseinschränkenden Gesetzen angemahnt. Danach muss der Gesetzgeber die Vollstreckungsbehörde mit rechtsstaatlich bestimmten Tatbeständen zumindest in den Stand setzen, das insoweit geschützte Vertrauen seiner Staatsangehörigen in die deutsche Rechtsordnung im Einzelfall entsprechend dieser verfassungsrechtlichen Grundsätze zu gewichten, sofern er auf der Grundlage des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG den Auslieferungsschutz Deutscher in verfassungsgemäßer Weise einschränken will. Die allgemeine Bindung des Richters an Grundrechte in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 1 Abs. 3 GG) allein genügt diesen Anforderungen an ein grundrechtsbeschränkendes Gesetz nicht.

Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslieferung Deutscher sowie die Grundsätze der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit gebieten es vielmehr, dass jedes Ausführungsgesetz zu Art. 16 Abs. 2 GG aus sich heraus verständlich ist und die Auslieferungsentscheidungen hinreichend vorherbestimmt. In jedem Fall bedarf die verfassungsrechtlich gebotene Konkretisierung einer Abbildung im Gesetzestext. Denn neben der verfahrensrechtlichen Absicherung der Grundrechtssphäre des Bürgers dienen Bestimmtheit und Klarheit von Normen dazu, die Verwaltung zu binden und ihr Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu begrenzen. Die Entscheidung über die Grenzen der Freiheit des Bürgers wird nur bei hinreichender Gesetzesklarheit nicht einseitig in das Ermessen der Verwaltung gestellt; Normenbestimmtheit und Normenklarheit versetzen die Gerichte erst in die Lage, die Verwaltung anhand rechtlicher Maßstäbe zu kontrollieren. Umgekehrt beeinträchtigen etwaige Mängel hinreichender Normenbestimmtheit und -klarheit insbesondere die Beachtung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots.

Die Bestimmtheitsanforderungen gelten gerade auch im Falle von Verweisungsketten beziehungsweise bei der Regelung einer Materie durch das Zusammenspiel von Normen wie vorliegend durch die Anwendbarkeit von § 9 Nr. 2 IRG in Verbindung mit § 78c StGB.

An diesen Maßstäben gemessen, beruhen Auslegung und Anwendung von § 9 Nr. 2 IRG durch das Oberlandesgericht München auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des Art. 16 Abs. 2 GG, insbesondere vom Umfang dessen Schutzbereichs.

§ 9 Nr. 2 IRG bestimmt:

Ist für die Tat auch die deutsche Gerichtsbarkeit begründet, so ist die Auslieferung nicht zulässig, wenn [...], die Verfolgung oder Vollstreckung nach deutschem Recht verjährt oder auf Grund eines deutschen Straffreiheitsgesetzes ausgeschlossen ist.

Die Auslegung von § 9 Nr. 2 IRG in der Weise, dass bei konkurrierender Gerichtsbarkeit die Auslieferung Deutscher zur Strafverfolgung auch dann zulässig sei, wenn die Tat im Inland wegen Verfolgungsverjährung nicht mehr geahndet werden kann, die Strafverfolgungsbehörden des ersuchenden Staates jedoch Handlungen vorgenommen haben, die „ihrer Art nach“ geeignet wären, die Verjährung nach deutschen Rechtsvorschriften zu unterbrechen, berücksichtigt die Tragweite des Grundrechts nicht hinreichend und greift unverhältnismäßig in die Auslieferungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 GG ein.

Dabei kann offen bleiben, ob – jedenfalls bei Auslieferung Deutscher – die Auslegung des § 9 Nr. 2 IRG durch das Oberlandesgericht München sogar das Willkürverbot berührt.

Die Auslegungsproblematik resultiert im vorliegenden Fall aus der Heranziehung einer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Art. 10 EuAlÜbk im Rahmen der Auslegung von § 9 Nr. 2 IRG. Art. 10 EuAlÜbk hat folgenden Wortlaut:

Die Auslieferung wird nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist.

Einfachrechtlich problematisch ist die Übertragung der Rechtsprechung zu Art. 10 EuAlÜbk auf § 9 Nr. 2 IRG erstens deswegen, weil der Bundesgerichtshof seinerzeit ausdrücklich die Gültigkeit seiner Überlegungen für die ähnliche Bestimmung in § 9 Nr. 2 IRG offen ließ, weil – zweitens – der Wortlaut von Art. 10 EuAlÜbk nicht übereinstimmt mit § 9 Nr. 2 IRG und – drittens – deswegen, weil die Regelung in Art. 10 EuAlÜbk nach damaliger Verfassungslage gar nicht die Auslieferung von Deutschen betraf.

Verfassungsrechtlich problematisch in einer Weise, die jedenfalls in die Nähe des Willkürvorwurfs gerät, ist die Annahme des Oberlandesgerichts München, dass “keine Gründe ersichtlich [seien], weshalb diese Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht auch auf den Anwendungsbereich des Rahmenbeschlusses des Rates über den Europäischen Haftbefehl vom 13. Juni 2002 beziehungsweise das Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen anwendbar wären.”

Diese Ausführungen legen es nahe, dass das Oberlandesgericht München die veränderte Verfassungsrechtslage mit der nunmehr nur ausnahmsweise möglichen Auslieferung auch deutscher Staatsangehöriger im Rahmen der grundrechtlichen Vorgabe des Art. 16 Abs. 2 GG in neuer Gestalt nicht für die Auslegung der Norm berücksichtigt hat. Ebenfalls nicht berücksichtigt werden die Grundsätze der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 2005 zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl, namentlich die dort entwickelten Anforderungen an die innerstaatlichen Vorschriften zum Europäischen Haftbefehl beziehungsweise zu deren Anwendung.

Die entscheidend veränderte verfassungsrechtliche Rahmensituation wird nicht nur nicht aufgegriffen, sondern durch das Oberlandesgericht München sogar in ihr Gegenteil verkehrt, wenn das Gericht auch im Anwendungsbereich des Rahmenbeschlusses des Rates über den europäischen Haftbefehl es als maßgeblich hervorhebt, dass es “Sinn und Zweck [sei], den Auslieferungsverkehr zwischen den Vertragsstaaten zu erleichtern”. Diese einseitig auslieferungsfreundliche Deutung übersieht den aus dem Statusrecht als Deutscher folgenden Schutzanspruch der Grundrechtsträger, der im Rahmen einer stets erforderlichen Abwägung als eigenständiger Wertungsgesichtspunkt mit dem grenzüberschreitenden europäischen Strafverfolgungsinteresse in Ausgleich gebracht werden muss.

Ungeachtet dieses (möglichen) Willkürvorwurfs verkennt das Oberlandesgericht München im Zuge seiner Auslegung von § 9 Nr. 2 IRG, so das BVerfG weiter, jedenfalls Inhalt und Tragweite von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG. Der Beschluss wird insoweit dem hohen Rang des betroffenen Grundrechts nicht gerecht, weil er die gesteigerten verfassungsrechtlichen Anforderungen unterschreitet, die angesichts der Schwere der grundrechtlichen Beeinträchtigung im Falle einer Auslieferung an die Vorhersehbarkeit verfassungskonformer Grundrechtsbeeinträchtigungen zu stellen sind. Die Auslegung von § 9 Nr. 2 IRG, die das Oberlandesgericht München vornimmt, führt im Zusammenspiel mit § 78c StGB sowie durch die spezifische Kombination mit den jeweils in Bezug genommenen Hoheitsakten ausländischer Strafverfolgungsbehörden zu verfassungsrechtlich nicht hinreichend vorhersehbaren Eingriffen in das Grundrecht auf Auslieferungsfreiheit gemäß Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG. Beeinträchtigt wird die Vorhersehbarkeit des Auslieferungsverfahrens insbesondere durch die so erforderlich gewordenen Ausführungen zum ausländischen Prozessrecht. Die verfahrensrechtliche Abhängigkeit einer Auslieferung von Akten ausländischer Hoheitsträger, deren Funktionsäquivalenz trotz des generellen Vertrauens in die Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze durch Mitgliedstaaten der Europäischen Union für alle Beteiligten nur wenig verlässlich ermittelbar ist, konfrontiert den von einer Auslieferung betroffenen Grundrechtsträger mit nicht hinreichend vorhersehbaren Rechtsfolgen.

Die sogenannte Substitution ist zwar nicht generell verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Die bei der Suche nach Funktionsäquivalenten in fremden Rechtsordnungen regelmäßig entstehenden Übersetzungs-, Einordnungs- und Bewertungsfragen sind aber als verfassungskonforme Beschränkungen von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG nicht hinnehmbar, sie genügen nicht dem qualifizierten Gesetzesvorbehalt von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG.

Die Auslegung von § 9 Nr. 2 IRG in Verbindung mit § 78c StGB (sogenannte Substitution) ist eine dogmatische Besonderheit, die ihrer Art nach jedoch nicht einmalig in der deutschen Rechtsordnung ist. Der Begriff der Substitution bezeichnet grundsätzlich die Ersetzung eines inländischen durch einen ausländischen (Verwaltungs-)Akt. Anlass dafür ist stets, dass Rechtsnormen auf Rechtserscheinungen Bezug nehmen, ohne klar zu entscheiden, ob darunter auch sogenannte fremdrechtliche Vorgänge zu verstehen sind. Das Problem der Substitution wird daher meist im Kontext von international-privatrechtlichen Konstellationen diskutiert. Verbreitet wird dort von einem Grundsatz der Nichtanerkennung und erst recht des Nichtvollzugs ausländischer Verwaltungsakte ausgegangen, doch lockert sich diese Haltung im jüngeren Schrifttum auf. Substitution ist für sich betrachtet jedoch kein Gegenstand des Internationalen Privatrechts, sondern kann prinzipiell in allen Rechtsgebieten auftreten. Allgemein verbirgt sich dahinter jeweils das Problem der Gleichwertigkeit fremder Rechtserscheinungen.

Nach herrschender Auffassung im einschlägigen Schrifttum handelt es sich bei Fragen der Substitution stets um einen Aspekt der Auslegung der betreffenden Sachnormen, die bisweilen erleichtert wird, wenn der Gesetzgeber selbst entsprechende Anweisungen erläutert. Derartige Hinweise des Gesetzgebers sind selten, eines der wenigen Gegenbeispiele liefert § 34 Abs. 1 SGB I. Typische Auslegungsprobleme der Sachnorm sind in diesem Zusammenhang etwa die Frage, ob Gleichartigkeit der fremden Rechtserscheinung erforderlich ist oder ob Ähnlichkeit in den wesentlichen Punkten genügt. Ist einer Sachnorm nichts Besonderes zu entnehmen, wird häufig als Faustregel auf Funktionsäquivalenz abgestellt.

Im Rahmen von § 9 Nr. 2 IRG in Verbindung mit § 78c StGB genügt die vom Oberlandesgericht München vorgenommene Substitution nicht den Anforderungen des Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG. Die unzuverlässige und mit Unsicherheiten behaftete Ermittlung funktionsäquivalenter Unterbrechungstatbestände bietet jedenfalls im grundrechtssensiblen verfahrensrechtlichen Kontext der Auslieferung deutscher Staatsangehöriger keine hinreichende Vorhersehbarkeit der Grundrechtsbeeinträchtigungen.

Der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts München enthält erhebliche Unwägbarkeiten bei der Bestimmung von Funktionsäquivalenten: so muss das Oberlandesgericht mit Art. 31 Abs. 2 (gemeint ist wohl: Art. 31 § 2) eine Bestimmung der griechischen Strafprozessordnung heranziehen, um das Handeln der griechischen Behörden überhaupt im richtigen normativen Kontext erfassen zu können, wobei der fremdsprachliche Kontext hinzutritt; denn die von den griechischen Behörden vorgelegten Schriftstücke lassen nach Auffassung des Oberlandesgerichts München nicht eindeutig erkennen, ob der Beschwerdeführer als “Zeuge” oder aber als “Beschuldigter” von den griechischen Behörden geführt wurde.

Diese grundrechtsrelevanten Unsicherheiten, die durch die Substitution entstehen, hat das Oberlandesgericht München “sehenden Auges” hingenommen, ohne die Notwendigkeit der Substitution im Lichte von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG kritisch zu hinterfragen. Dabei hätte insbesondere der Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg einen Anlass geben müssen, sich mit den grundrechtlichen Aspekten verjährungsunterbrechender Substitution zu befassen; in diesem Beschluss legte das Oberlandesgericht Oldenburg dem Bundesgerichtshof gemäß § 42 Abs. 1 IRG die folgende Rechtsfrage vor:

Ist die Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen aufgrund eines Europäischen Haftbefehls an die Republik Polen – zur Strafverfolgung wegen in Polen begangener Straftaten, die nach deutschem Recht verjährt wären und für die wegen der deutschen Staatsangehörigkeit des Verdächtigten auch die deutsche Gerichtsbarkeit begründet ist – auch dann unzulässig, wenn in der Republik Polen Handlungen vorgenommen worden sind, die ihrer Art nach geeignet wären, die Verjährung nach deutschen Rechtsvorschriften zu unterbrechen?

An die dabei zentrale Aussage des Oberlandesgerichts Oldenburg,

vor dem Hintergrund der […] grundrechtsschonenden Auslegung der Vorschriften kommt nach Auffassung des Senats eine Auslegung dahingehend, dass die polnischen Haftbefehle auch die deutsche Verjährung unterbrochen haben, nicht in Betracht. Die praktischen Erwägungen, die von Bubnoff in seinem Aufsatz schildert, vermögen daran nichts zu ändern,

knüpft das Oberlandesgericht München in seinem Beschluss inhaltlich nicht an, sondern beschränkt sich ausschließlich auf die Diskussionen von Fragen der formellen Bindungswirkung (§ 42 Abs. 1 IRG).

Für die Beurteilung der am verfassungsrechtlichen Maßstab gemessen mangelnden Vorhersehbarkeit der „funktionsäquivalenten Unterbrechungstatbestände“ ist unerheblich, ob der Gesetzgeber – was vorliegend dahinstehen kann – bei der Umsetzung des Rahmenbeschlusses zum Europäischen Haftbefehl an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 9 Nr. 2 IRG aus dem Jahr 1984 festhalten wollte. Denn dieser mögliche Wille des Gesetzgebers hätte mit hinreichender Deutlichkeit in der gesetzlichen Grundlage Ausdruck finden müssen; insbesondere hätten dafür die relevanten Tatbestände ausländischer Vollstreckungsbehörden in nachvollziehbarer Weise sichtbar werden müssen. Nur unter diesen qualifizierten Voraussetzungen an die Nachvollziehbarkeit des Auslieferungsverfahrens kann der Forderung des Bundesverfassungsgerichts nachgekommen werden, dass die verfassungsrechtlich gebotene Konkretisierung einer “Abbildung im Gesetzestext” bedarf.

Aus dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung der europäischen justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen ergibt sich nichts anderes. Denn namentlich der Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl eröffnet in Art. 4 Nr. 4 die Möglichkeit einer Auslieferungsverweigerung für den Fall der „Verjährung nach den Rechtsvorschriften des Vollstreckungsmitgliedstaates“. Jedenfalls können die Zugeständnisse im Rahmen der gegenseitigen Anerkennung nicht weiter gehen, als dies die grundrechtlichen Spielräume bei der Auslieferung deutscher Staatsangehöriger zulassen.

Eine verfassungskonforme Auslegung von § 9 Nr. 2 IRG setzt in Konstellationen der Auslieferung deutscher Staatsangehöriger notwendigerweise voraus, dass lediglich inländische Unterbrechungstatbestände anerkannt werden können, um zu hinreichend voraussehbaren Rechtsfolgen für die von Auslieferung betroffenen deutschen Staatsangehörigen zu gelangen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 3. September 2009 – 2 BvR 1826/09

Einen solchen Fall, in dem ein Winzer seinen Wein mit dem Zusatz “Premium” versehen hatte, beschäftigte nun zum zweiten Mal den Bundesgerichtshof:

13 Jahre Prozessgeschichte

Der Kläger, der “Schutzverband Deutscher Wein e.V.”, will der Beklagten, der Weinkellerei Lorch, die Verwendung der Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ bei der Weinetikettierung verbieten lassen. Die Weinkellerei vertrieb seit 1992 vier verschiedene Flaschenweine – im Sinne des Weinbezeichnungsrechts waren diese Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete (Qualitätswein b.A.) – die auf dem Hauptetikett und dem Rückenetikett der Flaschen jeweils den hervorgehobenen Schriftzug „LORCH PREMIUM“ tragen. Auf dem Rückenetikett befand sich bis Mitte 1996 außerdem in deutlich kleinerer Schrift die Angabe „LINIE PRESTIGE“.

Der “Schutzverband Deutscher Wein e.V.” hielt dies für einen unzulässigen Verstoß gegen das Weinbezeichnungsrecht und damit für wettbewerbswidrig, weil die Etiketten den Eindruck einer Qualität hervorriefen, die die Weine tatsächlich nicht hätten.

Das Landgericht Landau hat die Klage des “Schutzverbandes” im Jahr 1996 als unzulässig abgewiesen. Auf die Berufung des klägerischen Verbandes hat das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken der Beklagten im Jahr 1999 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers verboten, in der Etikettierung von deutschem Qualitätswein b.A. die Bezeichnung „… PREMIUM“ zu verwenden. Die Revision der beklagten Weinkellerei und die Anschlussrevision des klagenden “Schutzverbandes” haben schließlich in der “Lorch Premium I”-Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Zurückverweisung der Sache an das Pflälzische Oberlandesgericht Zweibrücken geführt.

Das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken hat sodann 6 Jahre und 3 Monate später die Berufung des Klägers nunmehr mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird. Die vom “Schutzverband” hiergegen eingelegte, vom Oberlandesgericht zugelassene Revision hat nun der Bundesgerichtshof – auf der Grundlage des zwischenzeitlich geänderten – Weinrechts zurückgewiesen und den Prozess damit nach 13 Jahren zugunsten der Weinkellerei beendet:

Ein Wein darf als “Premium” bezeichnet werden

Der Bundesgerichtshof entschied nun in seiner “Lorch Premium II”-Entscheidung:

Bei den Weinbezeichnungsvorschriften der EG-Weinmarktordnung und der EG-Weinbezeichnungsverordnung handelt es sich um gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Zur Bezeichnung eines Weines dürfen nach Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 auch Angaben über die Qualität des Weines verwendet werden, die nicht ausdrücklich vorgeschrieben (Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999) oder freigestellt (Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999) sind, sofern sie nicht nach Art. 48 EG-WeinMO 1999 und Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV irreführend sind.

Ein Wein darf danach als “Premium” bezeichnet werden, wenn die Bezeichnung “Premium” ausschließlich in Kombination mit einer Sortimentsbezeichnung geführt wird, der Wein innerhalb dieses Sortiments eine objektiv herausgehobene Stellung besitzt und es sich zumindest um einen Qualitätswein b.A. handelt.

Zwischenzeitliche Rechtsänderungen

Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch des “Schutzverbandes” besteht nur, so der BGH, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war und nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechtslage noch wettbewerbswidrig ist. Das Verhalten der Weinkellerei ist nach § 3 UWG wettbewerbswidrig, wenn die von ihr verwendeten Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ gegen die geltenden Weinbezeichnungsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften verstoßen. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um gesetzliche Vorschriften i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Ob die Verwendung der Bezeichnungen ursprünglich (1992 bis 1996) gegen das damals geltende Recht verstoßen hat, hat der BGH nicht weiter untersucht, da zumindest nach dem derzeit geltenden Weinbezeichnungsrecht kein Verstoß (mehr) besteht:

Im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits sind die – unter anderem das Weinbezeichnungsrecht enthaltende – EG-Weinmarktverordnung (EG-WeinMO 1999) und die EG-Weinbezeichnungsverordnung (EG-WeinBezV) in Kraft getreten. Sie sind für die rechtliche Beurteilung der von der beklagten Weinkellerei verwendeten Bezeichnungen maßgeblich.

Zwar ist nach Erlass des Berufungsurteils die Verordnung (EG) Nr. 479/2008 des Rates vom 29. April 2008 über die gemeinsame Marktorganisation für Wein in Kraft getreten, die die bisherige EG-Weinmarktordnung aufhebt und eine neue EG-Weinmarktordnung schafft. Die das Bezeichnungsrecht regelnden Bestimmungen in Titel V Kapitel II der bisherigen EG-Weinmarktordnung gelten nach Art. 128 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 jedoch so lange fort, bis die entsprechenden Bestimmungen in Titel III Kapitel III bis IV der neuen EG-Weinmarktordnung Anwendung finden. Die neuen Bezeichnungsvorschriften gelten nach Art. 129 Abs. 2 lit. e der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 aber erst ab 1. August 2009, sofern im Wege einer nach dem Verfahren gemäß Art. 113 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 479/2008 zu erlassenden Verordnung nichts anderes festgelegt wird.

Die von der Beklagten zur Bezeichnung ihrer Qualitätsweine b.A. verwendeten Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ sind nach Art. 47 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich zulässig. Sie verstoßen nicht gegen das Irreführungsverbot der Art. 48 EG-WeinMO 1999, Art. 6 EG-WeinBezV und verletzen auch keinen nach Art. 24 EG-WeinBezV geschützten traditionellen Begriff.

Grundsätzliche Zulässigkeit

Die ab dem 1. August 2000 geltende EG-Weinmarktordnung (Art. 82 Abs. 2 EG-WeinMO 1999) und die ab dem 1. August 2003 geltende EG-Weinbezeichnungsverordnung (Art. 49 Abs. 2 EG-WeinBezV) haben das bis dahin gültige Weinbezeichnungsrecht grundlegend verändert. Sie haben das früher geltende Verbotsprinzip, nach dem zur Bezeichnung von Wein nur bestimmte, näher bezeichnete Angaben vorgeschrieben oder erlaubt und alle anderen Angaben verboten waren, durch das Missbrauchsprinzip ersetzt. Die für die Bezeichnung von Wein – auch in der Etikettierung – nach Art. 47 i.V. mit Anhang VII EG-WeinMO 1999 geltenden Regeln sehen seitdem nicht nur – wie bisher – die obligatorische Verwendung bestimmter Angaben (Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999) und die fakultative Verwendung bestimmter anderer Angaben unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999) vor, sondern erlauben darüber hinaus die fakultative Verwendung sonstiger – nicht näher bezeichneter – Angaben, einschließlich von Informationen, die für die Verbraucher nützlich sein können (Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999). Unter bestimmten Voraussetzungen ist es ferner weiterhin zulässig, eine Bezeichnung, die sich auf einen Wein bezieht, durch Marken zu ergänzen (Anhang VII Abschn. F EG-WeinMO 1999).

Die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen sind zwar weder als die Bezeichnung der Weine ergänzende Marken zulässig, noch zählen sie zu den bestimmten Angaben, deren Verwendung vorgeschrieben oder freigestellt ist; sie sind jedoch als sonstige Angaben erlaubt.

Keine ergänzende Bezeichnung

Die Beklagte darf die Angaben „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ nicht als die Bezeichnung ihrer Weine ergänzende Marken verwenden, weil diese Bezeichnungen nicht als Marken i.S. von Anhang VII Abschn. F EG-WeinMO 1999 geschützt sind. Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anträge der Beklagten zurückgewiesen, die Bezeichnungen „LORCH PREMIUM“ und „LORCH LINIE PRESTIGE“ als Wortmarken für „Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete“ einzutragen. Die dagegen gerichteten Beschwerden der Beklagten sind ohne Erfolg geblieben. Die Zeichen haben auch nicht durch Benutzung im geschäftlichen Verkehr innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben.

Keine vorgeschriebene oder freigestellte Bezeichnung

Die von der beklagten Weinkellerei verwendeten Bezeichnungen zählen nicht zu den in der EG-Weinmarktordnung und der EG-Weinbezeichnungsverordnung ausdrücklich aufgeführten Angaben, deren Verwendung nach Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999 vorgeschrieben oder nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anlage VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 freigestellt ist. Insbesondere gehören sie nicht zu den in diesen Bestimmungen genannten traditionellen Begriffen.

Zu den obligatorischen Angaben bei der Etikettierung eines Qualitätsweins b.A. zählt gemäß Anhang VII Abschn. A Nr. 1 lit. a EG-WeinMO 1999 die Verkehrsbezeichnung des Erzeugnisses. Diese besteht nach Anhang VII Abschn. A Nr. 2 lit. c zweiter Spiegelstrich vierter Unterspiegelstrich EG-WeinMO 1999 unter anderem aus einem “traditionellen spezifischen Begriff” nach einem noch festzulegenden Verzeichnis oder mehreren dieser Begriffe, wenn die Bestimmungen des betreffenden Mitgliedstaats dies vorsehen. Diese traditionellen spezifischen Begriffe sind für Deutschland nach Art. 29 Abs. 1 lit. b EG-WeinBezV die Angaben “Qualitätswein” und “Prädikatswein” bzw. “Qualitätswein mit Prädikat” (bis 1. August 2009), letztere beiden Angaben ergänzt durch die Begriffe “Kabinett”, “Spätlese”, “Auslese”, “Beerenauslese”, “Trockenbeerenauslese” oder “Eiswein” (vgl. § 20 WeinG). Die Begriffe „(LORCH) PREMIUM“ und „(LINIE) PRESTIGE“ gehören nicht dazu.

Zu den fakultativen Angaben bei der Etikettierung eines Qualitätswein b.A. rechnen nach Anhang VII Abschn. B Nr. 1 lit. b fünfter Spiegelstrich EG-WeinMO 1999 “ergänzende traditionelle Begriffe” nach den vom Erzeugermitgliedstaat vorgesehenen Modalitäten. Ein ergänzender traditioneller Begriff im Sinne dieser Bestimmung ist nach Art. 23 EG-WeinBezV ein für solche Weine in den Erzeugermitgliedstaaten herkömmlicherweise verwendeter Begriff, der sich insbesondere auf ein Verfahren der Erzeugung, Bereitung und Reifung oder auf Qualität, Farbe oder Art des Weins oder einen Ort oder ein historisches Ereignis im Zusammenhang mit der Geschichte dieses Weins bezieht und in den Rechtsvorschriften der Erzeugermitgliedstaaten über die Bezeichnung und Aufmachung von Qualitätsweinen b.A. in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet definiert ist. Hierzu gehören für Deutschland beispielsweise die Angaben “Classic” und “Selection” (§ 24 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 WeinG, §§ 32a, 32b WeinVO), nicht dagegen die Begriffe “(LORCH) PREMIUM” und “(LINIE) PRESTIGE”.

Zulässig als fakultative “sonstige” Angabe

cc) Die Bezeichnungen “LORCH PREMIUM” und “LINIE PRESTIGE” sind aber nach Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich als fakultative – nicht näher bezeichnete – “sonstige” bzw. “andere” Angaben erlaubt.

Die Regeln für die Bezeichnung von Wein umfassen nach Art. 47 Abs. 2 lit. c EG-WeinMO 1999 insbesondere Bestimmungen über die fakultative Verwendung sonstiger Angaben, einschließlich von Informationen, die für die Verbraucher nützlich sein können. Die Etikettierung von – unter anderem – Qualitätswein b.A. kann nach Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 durch andere Angaben ergänzt werden. Unter den sonstigen bzw. anderen Angaben im Sinne dieser Bestimmungen sind nach der dem Art. 47 und dem Anhang VII EG-WeinMO 1999 zugrunde liegenden Systematik sämtliche Angaben zu verstehen, die nicht bereits den in Art. 47 Abs. 2 lit. a und b, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 ausdrücklich genannten, gesetzlich geregelten Angaben zuzurechnen sind. Da die Bezeichnungen “(LORCH) PREMIUM” und “(LINIE) PRESTIGE” nicht zu diesen bestimmten Angaben zählen, handelt es sich dabei um sonstige bzw. andere Angaben i.S. von Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999.

Dieser Beurteilung steht, so der BGH, nicht entgegen, dass die Begriffe “(LORCH) PREMIUM” und “(LINIE) PRESTIGE” nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck einer besonderen Qualität des damit bezeichneten Weines vermitteln. Zu den in Art. 47 Abs. 2 lit. a und b, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 gesetzlich geregelten Angaben zählen zwar auch Bezeichnungen, die – wie insbesondere die “traditionellen Begriffe” – die Weinqualität betreffen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung des Sachbereichs “Qualitätsangaben”, die eine Sperrwirkung für andere Qualitätsangaben entfalten würde. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat dürfen nach Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich auch solche sonstigen bzw. anderen Angaben zur Bezeichnung eines Weines verwendet werden, die sich auf ein Verfahren der Erzeugung, Bereitung und Reifung oder – wie hier – auf die Qualität des Weines beziehen.

Der Umstand, dass für einen Qualitätsschaumwein b.A. oder einen Qualitätsschaumwein nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VIII Abschn. E Nr. 8 EG-WeinMO 1999 die Angabe eines Begriffs “betreffend eine gehobene Qualität” zulässig ist und zur Ergänzung der Angabe “Qualitätsschaumwein” nach Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VIII Abschn. E Nr. 11 EG-WeinMO 1999 die Begriffe “Premium” oder “Reserve” verwendet werden dürfen, lässt entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf schließen, dass derartige Bezeichnungen für einen Qualitätswein gleichfalls nur bei einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung erlaubt und mangels einer solchen Regelung verboten sind. Ein solcher Umkehrschluss verbietet sich, da die Bezeichnung von Schaumwein (Anhang VIII EG-WeinMO 1999) und die Bezeichnung anderer Erzeugnisse (Anhang VII EG-WeinMO 1999) sich nach jeweils eigenen Regeln richten.

Keine Irreführung

Die gemäß Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 grundsätzlich zulässigen “sonstigen” bzw. “anderen” Angaben “LORCH PREMIUM” und “LINIE PRESTIGE” verstoßen nicht gegen das Irreführungsverbot nach Art. 48 EG-WeinMO 1999, Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV. Die Bezeichnung von Wein darf nach Art. 48 EG-WeinMO 1999 nicht falsch oder geeignet sein, Verwechslungen oder eine Irreführung der Personen, an die sie sich richtet, hervorzurufen. Die Ergänzung der Etikettierung von Wein durch sonstige bzw. andere Angaben ist nach Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV nur zulässig, sofern nicht die Gefahr besteht, dass diese Angaben die Personen irreführen, für die sie bestimmt sind, insbesondere hinsichtlich der vorgeschriebenen Angaben gemäß Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999 und der fakultativen Angaben gemäß Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999.

“Sonstige” bzw. “andere” Angaben sind danach insbesondere dann unzulässig, wenn die Gefahr besteht, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie mit den in Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 gesetzlich geregelten Angaben verwechseln oder, was dem gleichsteht, irrtümlich annehmen, es handele sich dabei um – tatsächlich nicht existierende – gesetzlich geregelte Angaben. Eine erkennbar subjektive, betriebsinterne Bewertung eines Weines ist demgegenüber grundsätzlich zulässig.

Der Bundesgerichtshof bestätigte jetzt auch die Argumentation des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken, das in seinem Berufungsurteil angenommen hat, ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Weinkonsument sehe in den Bezeichnungen “LORCH PREMIUM” und “LINIE PRESTIGE” keine objektive Einstufung der beworbenen Weine im Sinne der in Anhang VII Abschn. A Nr. 1 und B Nr. 1 EG-WeinMO 1999 normierten Angaben, sondern lediglich eine betriebsinterne Einstufung der Weine innerhalb der Produktpalette der Beklagten. Die Bezeichnung “PREMIUM” vermittle zwar den Eindruck einer erhöhten Qualität, erwecke aber wegen der Verbindung mit dem Herstellernamen “LORCH” nicht den Eindruck einer (neuen) objektiven Qualitätsbezeichnung. Die Angabe “LORCH PREMIUM” rufe beim Verbraucher allein die Erwartung hervor, dass dieser Wein nach der subjektiven Einschätzung der Beklagten besonders gelungen sei und gegenüber den anderen Weinen ihres Hauses herausrage. Die der Bezeichnung “LORCH PREMIUM” auf dem Rückenetikett hinzugefügte Angabe “LINIE PRESTIGE” hebe gleichfalls nur einen Wein gegenüber anderen Weinen der Beklagten hervor; der unter dieser Angabe aufgedruckte Hinweis “Genießen Sie diese ausgewählten Weine unseres Hauses” verdeutliche dies.

Zwar hat der BGH in seiner “Lorch Premium I”-Entscheidung noch die Feststellung des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken in dessen erstem Berufungsurteil gebilligt, bei den Bezeichnungen “PREMIUM” und “LINIE PRESTIGE” handele es sich um allgemeine Qualitätseinstufungen. Diese in der Entscheidung “Lorch Premium I” gebilligte Feststellung besagt aber nicht, so der BGH in seinem jetzigen zweiten Revisionsurteil, dass die genannten Bezeichnungen den Eindruck gesetzlich geregelter Qualitätseinstufungen erwecken, sondern nur, dass sie die allgemeine Vorstellung einer besonderen Qualität vermitteln.

Auch wenn der Verbraucher die Kombination von Herstellernamen und gesetzlicher Qualitätsstufe kennt, besagt dies nicht, dass er bei jeder und insbesondere bei der hier zu beurteilenden Kombination eines Herstellernamens mit einer Qualitätsangabe annimmt, bei der Qualitätsangabe handele es sich um eine gesetzlich normierte Qualitätseinstufung.

Da die Klage sich nicht gegen die Verwendung der Angabe „PREMIUM“ in Alleinstellung, sondern allein gegen deren Verwendung in Kombination mit dem vorangestellten Herstellernamen “LORCH” richtet, ist es auch ohne Belang, ob sich die Bezeichnung “Premium” in den letzten Jahrzehnten zu einer eigenständigen Qualitätskategorie für die Bezeichnung von Lebensmitteln und insbesondere Getränken entwickelt hat. Die Frage, inwieweit die isolierte Verwendung der Angabe “PREMIUM” zur Bezeichnung eines Weines irreführend sein kann, steht im vorliegenden Rechtsstreit nicht zur Entscheidung.

Da die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Bezeichnungen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts als betriebsinterne Einstufung im Sinne eines Eigenlobs verstehen, liegt auch kein irreführender Hinweis auf eine tatsächlich nicht verliehene Auszeichnung vor, die im Rahmen eines von den Mitgliedstaaten oder Drittländern erlaubten Wettbewerbs nach Abschluss eines objektiven Verfahrens erteilt wurde (Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 lit. b dritter Spiegelstrich EG-WeinMO 1999, Art. 21 EG-WeinBezV).

Die “sonstigen” bzw. “anderen” Angaben “LORCH PREMIUM” und “LINIE PRESTIGE” sind auch nicht deshalb irreführend im Sinne von Art. 48 Abs. 1 EG-WeinMO 1999, Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV, weil sie die hervorgerufenen Erwartungen der Verbraucher enttäuschten.

Zwar rufen diese Angaben die Erwartung einer erhöhten Qualität der damit bezeichneten Weine hervor; durch die Verbindung mit dem Herstellernamen erwecken sie jedoch nicht den Eindruck objektiver Qualitätsbezeichnungen, sondern lediglich die Vorstellung, dass die mit diesen Bezeichnungen versehenen Weine nach der subjektiven Einschätzung der Beklagten innerhalb ihrer Produktpalette herausragen. Die von der Beklagten mit „LORCH PREMIUM“ und „LINIE PRESTIGE“ bezeichneten Weine enttäuschen diese Qualitätserwartungen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht.

Die Beklagte hat danach näher ausgeführt, worin die besondere Qualität der Weine besteht, die die verliehenen Bezeichnungen rechtfertigt. Sie hat hierzu vorgetragen, sie verwende für die betreffenden Weine ausschließlich Trauben einer bestimmten Erzeugergemeinschaft und nur Trauben mit den höchsten Mostgewichten. Die Weine seien zu 100% jahrgangs- und rebsortenrein sowie nicht gesüßt. Sie stufe prädikatsgeeignete Partien herab. Die Weine seien geschmacklich überdurchschnittlich gut und hätten bei Weinprämierungen der Landwirtschaftskammer verschiedene (im Einzelnen genannte) Auszeichnungen erhalten. Darüber hinaus habe sie weitere (im Einzelnen dargestellte) Maßnahmen ergriffen, um eine besondere Qualität der Weine herbeizuführen.

Die unter den angegriffenen Bezeichnungen vertriebenen Weine genügen demnach einem von der Beklagten selbst gesetzten gehobenen Qualitätsstandard und erfüllen damit die Erwartungen der Verbraucher. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände beruhen letztlich alle auf der Annahme, der Verbraucher erwarte, dass ein mit “LORCH PREMIUM” und “LINIE PRESTIGE” bezeichneter Wein einer bestimmten gesetzlich definierten Qualitätsstufe entspreche oder an einer bestimmten Stelle innerhalb des herkömmlichen deutschen Qualitätsstufensystems einzuordnen sei. Diese Annahme widerspricht jedoch den rechtsfehlerfrei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Verbraucher mit den Bezeichnungen “LORCH PREMIUM” und “LINIE PRESTIGE” nur die allgemeine Erwartung einer besonderen Qualität der damit bezeichneten Weine innerhalb der Produktpalette der Beklagten verbindet.

Keine Verletzung eines geschützten traditionellen Begriffes

Die Verwendung der Bezeichnung “LORCH PREMIUM” stellt sich nach Auffassung des BGH auch nicht als eine nach Art. 24 Abs. 2 lit. a EG-WeinBezV widerrechtliche Aneignung oder Nachahmung eines geschützten traditionellen Begriffs oder eine Anspielung auf einen solchen dar.

Die Bestimmung des Art. 24 EG-WeinBezV regelt den Schutz der traditionellen Begriffe. Zu ihnen zählen nach Art. 24 Abs. 1 EG-WeinBezV so-wohl die traditionellen spezifischen Begriffe gemäß Art. 29 EG-WeinBezV als auch die ergänzenden traditionellen Begriffe gemäß Art. 23 EG-WeinBezV. Nach Art. 24 Abs. 2 EG-WeinBezV sind die in Anhang III EG-WeinBezV aufgeführten traditionellen Begriffe den Weinen vorbehalten, mit denen sie verbunden sind; sie sind nach Art. 24 Abs. 2 lit. a EG-WeinBezV gegen widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung geschützt.

In Anhang III EG-WeinBezV ist unter “Bulgarien” die Bezeichnung “premium” als ergänzender traditioneller Begriff für alle betroffenen Weine der Weinkategorie “Tafelwein mit geografischer Angabe” in der Sprache “Bulgarisch” aufgeführt. Dieser Begriff ist nach Erlass des Berufungsurteils aufgrund des Beitritts Bulgariens zur Europäischen Union durch Verordnung (EG) Nr. 382/2007 in Anhang III der EG-WeinBezV aufgenommen worden.

Es kann dahinstehen, ob die Bezeichnung “Premium”  auch in Österreich als traditioneller Begriff geschützt ist. Da diese Bezeichnung nicht in Anhang III EG-WeinBezV unter “Österreich” als traditioneller Begriff aufgeführt ist, genießt sie jedenfalls keinen Schutz gemäß Art. 24 EG-WeinBezV.

Die Bezeichnung “premium” gewährt bereits keinen Schutz in Bezug auf die Bezeichnung von Qualitätswein bestimmter Anbaugebiete.

Die im Anhang III EG-WeinBezV aufgeführten traditionellen Begriffe sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sowohl in Bezug auf Weine der gleichen Kategorie oder Kategorien, die aus demselben Erzeugermitgliedstaat wie dieser traditionelle Begriff stammen, als auch in Bezug auf Weine der gleichen Kategorie oder Kategorien, die aus anderen Erzeugermitgliedstaaten stammen, geschützt.

Die Bezeichnung “premium” genießt daher Schutz nicht nur in Bezug auf bulgarische, sondern auch in Bezug auf deutsche Weine. Dieser Schutz gilt aber allein im Hinblick auf Weine der gleichen Kategorie(n). Bei Qualitätsweinen bestimmter Anbaugebiete einerseits und Tafelweinen mit geografischer Angabe andererseits handelt es sich nach Art. 24 Abs. 4 Unterabs. 3 lit. d EG-WeinBezV um unterschiedliche Weinkategorien. Die allein im Hinblick auf die Weinkategorie “Tafelwein mit geografischer Angabe” geschützte Bezeichnung “premium” gewährt daher keinen Schutz gegen die Bezeichnung von Qualitätsweinen bestimmter Anbaugebiete.

Die Verwendung der Bezeichnung “LORCH PREMIUM” stellt zudem weder eine Aneignung oder Nachahmung des Begriffs “premium” noch eine Anspielung auf diesen Begriff dar.

Der Schutz eines traditionellen Begriffs gilt nach Art. 24 Abs. 4 Unter-abs. 2 EG-WeinBezV nur für die Sprache, in der er in Anhang III EG-WeinBezV aufgeführt ist. Der Begriff “premium” ist im Anhang III EG-WeinBezV in der Sprache “Bulgarisch” aufgeführt. Er ist nur in bulgarischer Sprache und kyrillischen Schriftzeichen geschützt. Dies ergibt sich daraus, dass die ergänzenden traditionellen Begriffe, die gemäß Anhang VII Abschn. D Nr. 1 Abs. 2 dritter Spiegelstrich EG-WeinMO 1999 in der Etikettierung nur in einer der Amtssprachen des Mitgliedstaates anzugeben sind, in dessen Hoheitsgebiet die Herstellung erfolgt ist; nur bei Erzeugnissen mit Ursprung in Griechenland, Bulgarien und Zypern können sie nach Anhang VII Abschn. D Nr. 1 Abs. 3 EG-WeinMO 1999 in einer oder mehreren Amtssprachen der Gemeinschaft wiederholt werden. Diese Regelung ist erkennbar der Grund dafür, dass in Anhang III EG-WeinBezV die in griechischer und bulgarischer Sprache und in griechischen und kyrillischen Schriftzeichen angegebenen traditionellen Begriffe durch einen Klammerzusatz in einer anderen Amtssprache der Gemeinschaft und in lateinischen Buchstaben wiederholt werden. Dies soll ersichtlich allein Verständnisschwierigkeiten verhindern, die andernfalls wegen der in der Gemeinschaft verhältnismäßig geringen Verbreitung der griechischen und der kyrillischen Schrift bestünden, und führt daher nicht dazu, dass die in Klammern angegebene Übersetzung des traditionellen Begriffs als solche geschützt ist.

Eine Nachahmung eines traditionellen Begriffs oder eine Anspielung auf einen solchen i.S. des Art. 24 Abs. 2 lit. a EG-WeinBezV kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften allerdings auch dann vorliegen, wenn dieser Begriff in eine andere Sprache als diejenige übersetzt wird, in der er in Anhang III EG-WeinBezV angegeben ist, sofern die Übersetzung geeignet ist, zu Verwechslungen oder zu einer Irreführung der Personen zu führen, an die sie sich richtet; es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob dies in dem bei ihm anhängigen Verfahren der Fall ist.

Der in der beanstandeten Bezeichnung “LORCH PREMIUM” enthaltene Begriff “PREMIUM” stimmt zwar mit der Übersetzung des bulgarischen Wortes “premium” in die deutsche Sprache überein. Dieser Umstand ist jedoch nicht geeignet, bei den angesprochenen Personen Verwechslungen oder Irreführungen hervorzurufen. Es kann, so der BGH, nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen könnten, bei dem zur Bezeichnung eines deutschen Qualitätsweins b.A. verwendeten Begriff “Premium” handele es sich um eine Übersetzung des für bulgarische Tafelweine mit geografischer Angabe geschützten ergänzenden traditionellen Begriffs “premium”, weshalb der damit gekennzeichnete deutsche Qualitätswein b.A. die Anforderungen erfülle, die nach den Rechtsvorschriften Bulgariens an einen in dieser Weise bezeichneten Wein zu stellen sind.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. April 2009 – I ZR 45/07

Unternehmer sind nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 UStG selbständig tätig und daher im Regelfall nicht sozialversicherungspflichtig. Gesetzlich geschuldete Sozialversicherungsbeiträge können kein Entgelt i.S. von § 10 UStG sein.

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG ist gewerblich oder beruflich jede Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG wird die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nicht selbständig ausgeübt, soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind.

Diese Vorschriften beruhen gemeinschaftsrechtlich auf Art. 4 der Sechsten Mehrwertsteuer-Richtlinie (Richtlinie 77/388/EWG). Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG gilt als Steuerpflichtiger, wer eine der in Abs. 2 genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten selbständig und unabhängig von ihrem Ort ausübt, gleichgültig zu welchem Zweck und mit welchem Ergebnis. Gemäß Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 77/388/EWG schließt der in Abs. 1 verwendete Begriff “selbständig” Lohn- und Gehaltsempfänger und sonstige Personen von der Besteuerung aus, soweit sie an ihren Arbeitgeber durch einen Arbeitsvertrag oder ein sonstiges Rechtsverhältnis gebunden sind, das hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und des Arbeitsentgelts sowie der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers ein Verhältnis der Unterordnung schafft.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind die einzelnen Merkmale, die für und gegen die Selbständigkeit i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG sprechen, unter Berücksichtigung des Gesamtbilds der Verhältnisse gegeneinander abzuwägen. Selbständigkeit in der Organisation und bei der Durchführung der Tätigkeit, Unternehmerrisiko, Unternehmerinitiative, Bindung nur für bestimmte Tage an den Betrieb, geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern sprechen für persönliche Selbständigkeit, Weisungsgebundenheit bezüglich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit, feste Arbeitszeiten, Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort, feste Bezüge, Urlaubsanspruch, Anspruch auf sonstige Sozialleistungen, Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall, Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern, Eingliederung in den Betrieb, Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolgs, Ausführung von einfachen Tätigkeiten, die regelmäßig weisungsgebunden sind, sprechen gegen die Selbständigkeit der Tätigkeit.

Besondere Bedeutung kommt dem Handeln auf eigene Rechnung und eigene Verantwortung und dem Unternehmerrisiko (Vergütungsrisiko) zu. Wird eine Vergütung für Ausfallzeiten nicht gezahlt, spricht dies für Selbständigkeit; ist der Steuerpflichtige von einem Vermögensrisiko der Erwerbstätigkeit grundsätzlich freigestellt, spricht dies gegen Selbständigkeit.

Dies entspricht dem Gemeinschaftsrecht. Nach Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 77/388/EWG liegt keine selbständige Tätigkeit vor, wenn ein festes Monatsgehalt und ein jährliches Urlaubsgeld gezahlt werden, von dem Gehalt weiter Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge einbehalten werden, und wenn nicht für eigene Rechnung und auf eigene Verantwortung gehandelt wird.

Die Frage der Selbständigkeit natürlicher Personen ist für die Umsatz-, die Einkommen- und die Gewerbesteuer grundsätzlich nach denselben Grundsätzen zu beurteilen (vgl. § 1 Abs. 3 LStDV). Dabei kommt der sozial-, arbeits- und einkommensteuerrechtlichen Beurteilung zwar indizielle Bedeutung zu. Eine rechtliche Bindung besteht dabei aber weder an die sozial- und arbeitsrechtliche noch an die ertragsteuerrechtliche Beurteilung. Die Frage, ob eine Tätigkeit selbständig oder nicht selbständig ausgeübt wird, ist nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu beantworten. Die für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Merkmale, die im Einzelfall unterschiedlich gewichtet werden können, sind gegeneinander abzuwägen. Es ist Sache des Finanzgerichts, die für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Umstände im jeweiligen Einzelfall gegeneinander abzuwägen.

Unternehmerstellung und Beitragspflicht zur gesetzlichen Arbeitslosen- und Rentenversicherung schließen sich im Regelfall aus (vgl. auch § 1 Abs. 3 LStDV). Während die Unternehmereigenschaft nach § 2 UStG eine selbständige Tätigkeit voraussetzt, sind unselbständig tätige Arbeiter und Angestellte zur Arbeitslosenversicherung und Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder in ihrer Berufsausbildung beschäftigt und damit gleichfalls unselbständig tätig sind, zur Rentenversicherung beitragspflichtig. Auch wenn keine Bindung an die sozial- und arbeitsrechtliche Beurteilung besteht, bedarf es, so der Bundesfinanzhof, besonderer Feststellungen, aufgrund welcher Umstände im Einzelnen ein Unternehmer sozialversicherungspflichtig sein kann. Dabei sind Entscheidungen der zuständigen Sozialversicherungsträger über die Sozialversicherungspflicht von Beschäftigungsverhältnissen grundsätzlich zu berücksichtigen, ohne dass ihnen aber für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung rechtliche Bindungswirkung zukommt.

In Fällen wie dem vorliegenden kann für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung darüber hinaus, so der BFH, auch noch zu berücksichtigen sein, dass sog. “feste freie Mitarbeiter” einer Rundfunkanstalt, die programmgestaltend tätig sind, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Arbeitnehmer sein können.

Je nach Ausgang dieser Prüfung bestehen sodann verschiedene Möglichkeiten:

1. Soweit feststeht, dass der Kläger umsatzsteuerrechtlich kein Unternehmer ist, kann auch keine Umsatzsteuerpflicht bestehen.

2. Sollte der freie Mitarbeiter umsatzsteuerrechtlich Unternehmer und zugleich von Gesetzes wegen sozialversicherungspflichtig sein, da die Tätigkeit des Klägers aufgrund spezialgesetzlich bestehender Besonderheiten nicht in beiden Bereichen übereinstimmend zu würdigen wäre, läge kein Entgelt i.S. von § 10 Abs. 1 UStG vor, da die Rundfunkanstalt dann eine eigene Verbindlichkeit getilgt hätte.

   Die Bemessungsgrundlage für entgeltliche Leistungen ergibt sich aus § 10 Abs. 1 Sätze 1 und 2 UStG. Danach wird der Umsatz nach dem Entgelt bemessen, wobei Entgelt alles ist, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer. Dies beruht auf Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG, wonach Besteuerungsgrundlage alles ist, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende für diese Umsätze vom Abnehmer oder Dienstleistungsempfänger oder von einem Dritten erhält oder erhalten soll.

   Nicht zum Entgelt nach § 10 UStG gehören öffentlich-rechtliche Abgaben, die der Leistungsempfänger aufgrund einer ihn treffenden Verpflichtung schuldet, auch wenn sie durch die bezogene Leistung veranlasst sind. So gehört z.B. die Grunderwerbsteuer bei einer nach § 4 Nr. 9 Buchst. a i.V.m. § 9 UStG umsatzsteuerpflichtigen Grundstückslieferung nicht zum Entgelt. Zwar sind Veräußerer und Erwerber des Grundstücks Schuldner der Grunderwerbsteuer nach § 13 Nr. 1 des Grunderwerbsteuergesetzes. Die den Erwerber treffende Steuerschuld führt umsatzsteuerrechtlich jedoch nicht zur Erhöhung des Entgelts. Dies gilt sowohl für den Teil der Grunderwerbsteuer, den der Erwerber als Gesamtschuldner zu tragen hat als auch für den Teil der Grunderwerbsteuer, den der Erwerber für den Veräußerer übernimmt. Dass die Zahlung der Grunderwerbsteuer durch den Erwerber den Grundstückslieferer von seiner Grunderwerbsteuerschuld befreit, ist insoweit ohne Bedeutung.

   Dementsprechend erhöhen auch andere öffentlich-rechtliche Abgaben, die der Leistungsempfänger aufgrund einer ihn treffenden Verpflichtung zu entrichten hat, wie etwa nach dem AFG und dem SGB VI für den Arbeitgeber von Gesetzes wegen bestehenden Beitragspflichten, nicht das Entgelt. Dies gilt auch dann, wenn der Beschäftigte aufgrund der Beitragszahlung des Arbeitgebers sozialversicherungsrechtliche Leistungsansprüche erwirbt.

   Zwar hat der Bundesfinanzhof bereits 2002 entschieden, dass Beiträge, die eine Rundfunkanstalt zugunsten ihrer freien Mitarbeiter an die Pensionskasse für freie Mitarbeiter der Deutschen Rundfunkanstalten zahlt, zum Entgelt für die Leistungen der Mitarbeiter gehören. Bei diesen Beiträgen handelte es sich jedoch nicht um gesetzlich geschuldete Sozialversicherungsbeiträge, sondern um Zahlungen an eine Pensionskasse, die nicht auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruhten.

3. Sollte dagegen eine Unternehmerstellung des freien Mitarbeiters feststehen und hiermit übereinstimmend keine Sozialversicherungspflicht nach dem AFG und dem SGB VI bestehen, hätte es sich bei den von der Rundfunkanstalt entrichteten Sozialversicherungsbeiträgen, selbst wenn sie “als Pflichtbeiträge” gezahlt wurden, nicht um Zahlungen aufgrund einer gesetzlichen Abgabenpflicht gehandelt und deshalb um umsatzsteuerpflichtige Aufwendungen für die Leistungen des Klägers nach § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 25. Juni 2009 – V R 37/08

Diese Bestimmung des § 12 GewO schützt jedoch auch während eines Insolvenzverfahrens nicht vor einer Gewerbeuntersagung, wenn die Unzuverlässigkeit nicht auf die finanzielle Schieflage zurückzuführen ist. Wie eine aktuelle Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in Lüneburg zeigt, können diese nicht durch § 12 GewO gesperrten Untersagungsgründe aber gleichwohl noch eine enge Verbindung mit der finanziellen Schieflage aufweisen:

Die Begehung von Vermögensdelikten, insbesondere von Betrugshandlungen gegenüber Kunden, stellt keine wesensnotwendige Begleiterscheinung wirtschaftlich ungeordneter Vermögensverhältnisse dar. Die Sperrwirkung des § 12 GewO tritt daher bei einer auf die Verurteilung wegen derartiger Straftaten gestützten Gewerbeuntersagung, die dem Schutz aktueller und potentieller Kunden dient, nicht ein.

Nach § 12 GewO finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während des Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung – InsO – angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 InsO) keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.

Der gesetzlichen Formulierung in § 12 GewO, wonach (lediglich) Vorschriften, “… welche die Untersagung eines Gewerbes …, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, …” während des Insolvenzverfahrens keine Anwendung finden, ist dabei zu entnehmen, dass die Unzuverlässigkeit auf die ungeordneten Vermögensverhältnisse zurückzuführen sein muss, um die Sperrwirkung des § 12 GewO gegenüber einer Anwendung des § 35 GewO auszulösen. Dafür spricht auch der Sinn und Zweck des § 12 GewO, der darin besteht, einen Konflikt der Untersagungs-, Rücknahme- oder Widerrufsvorschriften mit den Zielen eines Insolvenzverfahrens und der Entscheidung der Gläubigerversammlung über die Fortführung oder Stilllegung des Unternehmens (§§ 156, 157 InsO) oder mit der Aufstellung eines Insolvenzplans nach § 217 InsO zu vermeiden. Das Ziel des Insolvenzverfahrens, zumindest vorläufig den Gewerbebetrieb zu erhalten, kann nur insoweit mit einer Unzuverlässigkeitsbeurteilung des Gewerbetreibenden in Konflikt geraten, als diese auf ungeordneten Vermögensverhältnissen beruht oder zumindest ein innerer Zusammenhang zwischen den ungeordneten Vermögensverhältnissen und anderen Unzuverlässigkeitsgründen besteht. Damit mögen “Begleitstraftaten”, die mit den ungeordneten Vermögensverhältnissen in engem Zusammenhang stehen, wie möglicherweise der Verstoß gegen bestimmte abgabenrechtliche Delikte, bei denen allein die Nichtzahlung fälliger Steuern oder Beiträge den Straftatbestand verwirklicht, von der Gewerbeaufsicht (ebenfalls) nicht zur Grundlage der Gewerbeuntersagung gemacht werden können. Hingegen fehlt es an einem die Anwendbarkeit des § 12 GewO rechtfertigenden Zusammenhang, wenn die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auf Vorgängen beruht, die mit seiner ungeordneten Vermögenslage nichts zu tun haben und aus ganz anderen Gründen – zum Schutz der Allgemeinheit, der Mitarbeiter oder der Verbraucher – die Untersagung der Gewerbeausübung oder den Widerruf der Zulassung erfordern.

Straftaten gegenüber Kunden sind keine wesensnotwendige Begleiterscheinung wirtschaftlich ungeordneter Vermögensverhältnisse und daher gesondert zu bewerten. Betrugshandlungen, deretwegen der Kläger hier verurteilt worden ist, beruhen auf einer vorsätzlichen Täuschungshandlung gegenüber Dritten. Allein das Motiv, sich finanzielle Mittel auf Kosten anderer zu verschaffen, stellt den in der Entscheidung des OVG Lüneburg vom 13. Mai 2003 angesprochenen inneren Zusammenhang der ungeordneten Vermögensverhältnisse zu den begangenen Straftaten nicht her.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Juli 2009 – 7 LA 232/07

Dies stellte der Bundesgerichtshof jetzt auf die Klage von Frankfurter Rechtsanwälten klar, nachdem in der Vorinstanz das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Klage noch abgewiesen hatte:

Kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch

Die klägerische Rechtsanwaltssozietät konnte das Verbot allerdings. wie der BGH betont, nicht aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 und § 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 herleiten. Der Klägerin stand ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht zu. Zu Recht ist das OLG Frankfurt/Main davon ausgegangen, dass die Parteien nicht Mitbewerber im Sinne dieser Vorschrift sind. Mitbewerber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Berufungsurteil nicht festgestellt, dass die Parteien gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Die Revision zeigt in dieser Hinsicht auch keinen Sachvortrag der Parteien als übergangen auf. Soweit die Revision unter Vorlage eines Ausdrucks der Homepage der Beklagten geltend macht, diese biete Kapitalanlegern Rechtsberatung an, handelt es sich um neuen Vortrag, mit dem die Klägerin in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist.

Die Werbe-eMail als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

Der Klägerin stand der in Rede stehende Unterlassungsanspruch jedoch wegen eines Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu.

In Rechtsprechung und Schrifttum ist die Frage umstritten, ob die unverlangte Zusendung von eMails mit Werbung an Gewerbetreibende einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Zum Teil wird ein rechtswidriger Eingriff in das geschützte Rechtsgut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs jedenfalls bei einer einmaligen Zusendung einer eMail mit Werbung verneint. Die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums bejahen dagegen auch bei einer einmaligen eMail-Versendung eine entsprechende Rechtsverletzung. Der letztgenannten Ansicht ist nach Auffassung des BGH zuzustimmen.

b) Die Zusendung einer Werbe-eMail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen. Unverlangt zugesandte eMail-Werbung beeinträchtigt regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener eMails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem können, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusätzliche Kosten für die Herstellung der Online-Verbindung und die Übermittlung der eMail durch den Provider anfallen. Die Zusatzkosten für den Abruf der einzelnen eMail können zwar gering sein. Auch der Arbeitsaufwand für das Aussortieren einer eMail kann sich in engen Grenzen halten, wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen lässt, dass es sich um Werbung handelt. Anders fällt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener eMails handelt oder wenn der Empfänger der eMail ausdrücklich dem weiteren Erhalt von eMails widersprechen muss. Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-eMails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner eMails zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der eMail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen.

Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, die eMail der Beklagten enthalte keine Werbung. Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung). Dazu zählt auch die in Rede stehende eMail der Beklagten, mit der sie ihre Geschäftstätigkeit gegenüber der Klägerin darstellt.

Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt von dem hier nicht interessierenden Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuches ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe-eMail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20. Mai 2009 – I ZR 218/07 (eMail-Werbung II)

Die Regelung genügt auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels sowie bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Einschätzung und Prognose der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren ein Beurteilungsspielraum zusteht, der vom Bundesverfassungsgericht je nach der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter nur in begrenztem Umfang überprüft werden kann. Angesichts dieses Maßstabs bestehen keine Bedenken gegen Eignung und Erforderlichkeit der Maßnahme. Die Regelung genügt auch dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Für den Bereich der Gefahrenabwehr gilt: Je gewichtiger das gefährdete Rechtsgut ist und je weitreichender es durch die jeweiligen Handlungen beeinträchtigt würde, desto geringere Anforderungen dürfen an den Grad der Wahrscheinlichkeit gestellt werden, mit der auf eine drohende Verletzung geschlossen werden kann, und desto weniger fundierend dürfen gegebenenfalls die Tatsachen sein, die auf die Gefährdung des Rechtsguts schließen lassen. Wegen des gerade beim Luftverkehr hohen Gefährdungspotentials und der Hochrangigkeit der zu schützenden Rechtsgüter begegnet es deshalb keinen Bedenken, an die Zuverlässigkeit von Flugzeugführern strenge Anforderungen zu stellen und schon bei begründeten Zweifeln zu Lasten des Überprüften zu entscheiden.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 4. August 2009 – - 1 BvR 1726/09

Das Verwaltungsgericht Stuttgart hatte das Land Baden-Württemberg im Mai 2005 rechtskräftig verurteilt, für das Gebiet der Landeshauptstadt Stuttgart (Gefahrengebiet) einen Aktionsplan aufzustellen und damit der Klage von zwei Stuttgarter Einwohnern stattgegeben. Der Aktionsplan hatte laut dem Tenor des damaligen Urteils festzulegen, welche geeigneten Maßnahmen zum Schutz der menschlichen Gesundheit im Gefahrengebiet kurzfristig zu ergreifen sind, um die Gefahr der Überschreitung des in der 22. Bundesimmissionsschutzverordnung festgelegten Tagesmittelwertes von 50 µ/m³ für Feinstaub (Partikel PM 10) – bei zugelassenen 35 Überschreitungen je Kalenderjahr – zu verringern oder den Zeitraum, währenddessen der erwähnte Wert überschritten wird, zu verkürzen. Zum 01.01.2006 setzte das Regierungspräsidium Stuttgart den Teilplan Stuttgart in Kraft, in dem insgesamt 36 Maßnahmen festgelegt wurden.

Am 11.02.2009 haben die Kläger des damaligen Verfahrens beim Verwaltungsgericht beantragt, dem Land Baden-Württemberg zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus dem Urteil vom 31.05.2005 eine Frist zu setzen und ein Zwangsgeld für den Fall anzudrohen, dass es seiner Verpflichtung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt. Sie machen in dem vorliegenden Vollstreckungsverfahren geltend, dass der zum 01.01.2006 in Kraft gesetzte Luftreinhalte-/ und Aktionsplan diese Bezeichnung zu Unrecht trage. Der Plan lege keine Maßnahmen fest, die als Maßnahmen eines Aktionsplanes eingestuft werden könnten. Das Land sei daher seiner Verpflichtung aus dem rechtskräftigen Urteil nicht nachgekommen. Dieser Rechtsauffassung ist das Gericht gefolgt. Bei den zwischen den Beteiligten streitigen Maßnahmen handelt es sich nach Überzeugung des Gerichts nicht um Aktionsplanmaßnahmen.

Die zuständige Planbehörde habe, so das Verwaltungsgericht, im Maßnahmenkatalog eines Aktionsplanes diejenigen Maßnahmen festzulegen, die bei einer bestehenden Gefahr der Überschreitung der festgelegten Immissionsgrenzwerte kurzfristig – und damit umgehend – zu ergreifen seien, um die Gefahr der Überschreitung der genannten Grenzwerte zu verringern oder den Zeitraum der Überschreitung zu verkürzen. Dabei müssten die Maßnahmen eines Aktionsplanes mit sofortiger Wirkung greifen, wenn sich die Gefahr der Überschreitung im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Aktionsplanes bereits realisiert habe und dies der Planbehörde auf Grund vorliegender Messdaten auch bekannt sei. Da dem Regierungspräsidium auf Grund der vorliegenden Messergebnisse bereits vor der Aufstellung des Aktionsplanes bekannt gewesen sei, dass die seit dem 01.01.2005 verbindlichen Grenzwerte an allen Messpunkten im Plangebiet schon im Kalenderjahr 2004 ganz erheblich überschritten gewesen seien und absehbar gewesen sei, dass sich dies auch in den Folgejahren wiederholen würde, habe es die Verpflichtung getroffen, sicherzustellen, dass die Maßnahmen so schnell wie möglich umgesetzt bzw. durchgeführt werden würden. Es könnten deshalb nur diejenigen Maßnahmen des Teilplanes Stuttgart als Aktionsplanmaßnahmen eingestuft werden, deren Umsetzung vom Regierungspräsidium entweder bereits zum 01.01.2006 (Inkrafttreten des Planes) verlangt worden seien oder deren Durchführung zumindest noch im laufenden Kalenderjahr 2006 erfolgt seien. Die Maßnahme M 2, die ein ganzjähriges Fahrverbot im Stadtgebiet Stuttgart – erst – ab dem 01.03.2008 für Kraftfahrzeuge der Schadstoffgruppe 1 nach der Kennzeichnungsverordnung vorsehe, könne damit aber bereits deshalb nicht als Aktionsplanmaßnahme eingestuft werden. Die Maßnahme M 2 sei im Übrigen im Zeitpunkt ihres tatsächlichen Inkrafttretens auch keine geeignete Maßnahme mehr gewesen, weil von ihr in Stuttgart zum 01.03.2008 nur noch ca. 3.300 Fahrzeuge tatsächlich betroffen gewesen seien. Damit liege ihr Wirkungsgrad nur noch bei 0 bis maximal 1 Verkürzungstag pro betroffenem Straßenabschnitt bzw. 2 bis maximal 4 rechnerisch belegbaren Verkürzungstagen im gesamten Plangebiet. Dies sei im Verhältnis zum Gesamtüberschreitungszeitraum von durchschnittlich 287 Überschreitungstagen pro Jahr so vernachlässigbar gering, dass die Maßnahme nicht (mehr) geeignet sei, eine nennenswerte Verbesserung der Luftqualität zu bewirken.

Die Aktionsplanmaßnahmen müssen zudem, so das Verwaltungsgericht, auch dauerhaft geeignet sein, die Überschreitungsgefahr zu verringern. Sie müssten hierzu zeitlich unbefristet wirksam bleiben, wenn die bereits eingetretenen Überschreitungen – wie hier – erheblich seien und der prognostizierte Wirkungsgrad der festgesetzten Aktionsplanmaßnahmen nicht erwarten lasse, dass diese die Grenzwertüberschreitungen und Überschreitungszeiträume in absehbarer Zeit auf das zulässige Maß reduzieren würden. Aus diesem Grund könne die Maßnahme M 1, das ganzjährige Lkw-Durchfahrtsverbot, nicht als Aktionsplanmaßnahme eingestuft werden, da dieses zeitlich begrenzt gewesen sei (01.03.2008). Das Lkw-Duchfahrtsverbot sei aber eine kurzfristig ergriffene Maß-nahme gewesen, welche auch grundsätzlich geeignet gewesen sei. Die Tatsa-che, dass das Lkw-Durchfahrtsverbot nach Einschätzung der Sachverständigen keine flächendeckende Verbesserung der Luftqualität im Plangebiet bewirkt habe, rechtfertige im Hinblick auf die Geeignetheit keine andere Beurteilung. Denn den gesetzlichen Regelungen könne nicht entnommen werden, dass Aktionsplanmaßnahmen flächendeckend wirken müssten. Gerade in Plangebieten mit sehr unterschiedlichen Luftschadstoffkonzentrationen – wie hier – könne es nicht nur ausreichend, sondern mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sogar geboten sein, nur Aktionsplanmaßnahmen festzulegen, die lediglich auf eine Verbesserung der Luftqualität in besonders stark belasteten Bereichen des Plangebietes abzielten und daher nur räumlich beschränkt wirkten (wie z.B. Fahrverbote, die auf bestimmte Fahrzeuggruppen und besonders stark belastete Straßenabschnitte beschränkt seien).

Bei den Maßnahmen M 5 (Einführung einer Umweltfahrkarte im Gebiet des Verkehrsverbundes Stuttgart – VVS) und M 10 (Umstellung der Busflotte der Stuttgarter Straßenbahnen AG – SSB) handele es sich bereits deshalb um keine Aktionsplanmaßnahmen, weil für ihre Durchführung private Dritte zuständig seien und das Regierungspräsidium die kurzfristige Umsetzung der Maßnahmen gegenüber diesen nicht rechtsverbindlich sichergestellt habe.

Gegen die Einstufung der Maßnahme M 21 (Optimierung des Verkehrsflusses im Bereich Neckartor, Heilmannstraße) als Aktionsplanmaßnahme bestünden erhebliche Bedenken. Diese seien von der Stadt Stuttgart als Träger der kommunalen Straßenbaulast durchgeführt worden und das Regierungspräsidium habe bislang nicht ausreichend dargelegt, durch welche eigenen Aktivitäten es die in M 21 umschriebene „Optimierung“ tatsächlich selbst veranlasst habe. Selbst wenn jedoch das Land noch den Nachweis führen könnte, dass es sich bei der Maßnahme M 21 um eine geeignete Aktionsplanmaßnahme gehandelt habe, wäre es mit dieser sodann bislang einzigen Aktionsplanmaßnahme im Teilplan Stuttgart seiner Verpflichtung aus dem Urteil vom 31.05.2005 nicht nachgekommen.

In Fällen der vorliegenden Art, in denen nicht mehr nur die Gefahr der Überschreitung von Immissionsgrenzwerten bestehe, sondern solche Überschreitungen bereits eingetreten seien, bestehe das Ziel des Aktionsplanes und der darin festgelegten Maßnahmen regelmäßig darin, die Überschreitungszeiträume möglichst auf das zulässige Maß (hier: 35 Überschreitungstage) zu verkürzen. Dieses Ziel des Aktionsplanes dürfte nur in seltenen Ausnahmefällen mit einer einzigen Aktionsplanmaßnahme, in Fällen der vorliegenden Art mit zum Teil hohen Grenzwertüberschreitungen und langen Überschreitungszeiträumen in der Regel jedoch nur mit einer Mehrzahl von Maßnahmen zu erreichen sein.

Dem Vollstreckungsantrag sei deshalb stattzugeben und dem Land unter Androhung eines Zwangsgeldes eine Frist zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus dem Urteil zu setzen. Bei der Bemessung der Frist sei berücksichtigt worden, dass das Land für den Fall, dass es die fehlenden Nachweise in Bezug auf die Maßnahme M 21 nicht erbringen könne, mindestens zwei Aktionsplanmaßnahmen festlegen müsse, um seiner Verpflichtung aus dem Urteil nachzukommen. Sollte sich das Land dabei für eine Wiedereinführung des Lkw-Durchfahrtsverbots (entspr. Maßnahme M 1) entscheiden, werde zu berücksichtigen sein, dass diese Maßnahme nach bisheriger Einschätzung der Sachverständigen im Bereich der Messpunkte Stuttgart-Mitte-Straße, Neckartor, Hohenheimer Straße und Waiblinger Straße zu keiner Verkürzung der Überschreitungszeiträume führe und der Maßnahme nur wegen ihrer Wirksamkeit im Bereich des Messpunktes Siemensstraße eine Eignung als Aktionsplanmaßnahme habe bescheinigt werden können. Mit der Wiedereinführung des Lkw-Durchfahrtsverbotes könnte das Land daher zwar seiner Verpflichtung aus dem genannten Urteil teilweise nachkommen, die anschließende Geltendmachung eines Planergänzungsanspruches von unmittelbar betroffenen Bewohnern im Bereich Neckartor jedoch nicht verhindern. Denn bei der gesetzlichen Verpflichtung zur Aufstellung eines Aktionsplanes handele es sich im Gegensatz zu der (einmaligen) Verpflichtung aus dem Urteil vom 31.05.2005 um eine dynamische Schutzverpflichtung der Planbehörde. Dies bedeute, dass diese zwar nicht verpflichtet sei, Maßnahmen dahingehend zu ergreifen, dass es zu keinerlei Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte mehr komme. Sie sei jedoch verpflichtet, die Überschreitungen schrittweise auf ein Minimum zu reduzieren. Mit dieser dynamischen Verpflichtung der Planbehörde korrespondiere ein entsprechender Rechtsanspruch auf die Erstellung von Aktionsplänen bzw. Planergänzung von Bewohnern des Plangebiets, die von Grenzwertüberschreitungen und den damit einhergehenden Gesundheitsbeeinträchtigungen unmittelbar betroffen seien. Sollte das Land deshalb zur Erfüllung seiner Verpflichtung aus dem Urteil vom 31.05.2005 im Rahmen seines Auswahlermessens neben der möglichen Wiedereinführung des Lkw-Durchfahrtsverbots auch bereits Maßnahmen in Betracht ziehen wollen, mit denen es zugleich potenziellen Planergänzungsansprüchen entgegenwirken könnte, werde es für die im Plangebiet auch nach den aktuellen Messdaten weiterhin am stärksten belasteten Straßenabschnitte in erster Linie weitergehende Fahrverbote in Betracht ziehen müssen, weil für die dortigen Grenzwertüberschreitungen der Straßenverkehr mit Anteilen zwischen 44 und 65 % die größten Verursachungsbeiträge leiste. Dabei wäre auch eine räumliche Begrenzung der in Betracht kommenden Fahrverbote auf die besonders belasteten Bereiche rechtlich ohne weiteres zulässig und diese Möglichkeit folglich auch bei der im Rahmen der Auswahlentscheidung vorzunehmenden Gewichtung der widerstreitenden Interessen zu berücksichtigen. Das baden-württembergische Straßenrecht schütze ein Vertrauen des Bürgers, eine öffentliche Straße auf Dauer und ohne Beschränkungen nutzen zu dürfen, grundsätzlich nicht. Darüber hinaus dürfte ein solches Vertrauen einzelner Bürger, mit einem nicht dem neuesten Stand der Technik entsprechenden Altfahrzeug jederzeit und ausnahmslos alle Straßen im Geltungsbereich eines Luftreinhalte- und Aktionsplanes uneingeschränkt benut-zen zu dürfen, jedenfalls dann auch grundsätzlich nicht schützwürdig sein, wenn hierdurch in besonders belasteten Bereichen des Plangebiets die Gesundheit unmittelbar betroffener Anwohner beeinträchtigt werde.

Verwaltungsgericht Stuttgart, Beschluss vom 14. August 2009 – 13 K 511/09

Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Juli 2009 – VII ZR 151/08

Die Änderung oder Aufhebung eines Steuerbescheids zugunsten des Steuerpflichtigen wegen der irrigen Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts kann nur dann gemäß § 174 Abs. 4 AO zum Anlass für die Aufhebung oder die Änderung eines weiteren Steuerbescheids genommen werden, wenn der zuerst geänderte Bescheid in seiner ursprünglichen Fassung objektiv rechtswidrig war.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 4. März 2009 – I R 1/08

UPDATE: Das Bundesministerium der Finanzen hat dieses Urteil mit einem Nichtanwendungserlass belegt.

Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich unabhängig davon, ob die beklagte Domain-Verpächterin Diensteanbieter gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG ist, nicht aus den Vorschriften über die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern im Telemediengesetz. Die §§ 7 bis 10 TMG weisen nämlich keinen haftungsbegründenden Charakter auf und enthalten keine Anspruchsgrundlagen, sondern setzen eine Verantwortlichkeit nach allgemeinen Vorschriften des Zivil- oder Strafrechts voraus. Eine nach den allgemeinen Vorschriften mögliche Haftung entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

Das Oberlandesgericht Hamburg hat seinem Berufungsurteil zugrunde gelegt, dass die vom Kläger angegriffenen Äußerungen unwahr sind und in sein Allgemeines Persönlichkeitsrecht eingreifen. Das rügen die Parteien im Revisionsverfahren nicht.

Davon ausgehend kann eine Störereigenschaft der Beklagten hinsichtlich eines eventuellen Unterlassungsanspruchs wegen ihres Beitrags zur Verbreitung der beanstandeten Äußerung im Online-Nachrichtendienst der Pächterin, der Tomorrow Focus AG nicht von vornherein verneint werden. Soweit die Revision meint, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts habe die Beklagte das Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht nur als Störerin sondern als Täterin verletzt, kommt es auf eine solche Unterscheidung bei dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht an.

Als Störer im Sinne von § 1004 BGB ist – ohne Rücksicht darauf, ob ihn ein Verschulden trifft – jeder anzusehen, der die Störung herbeigeführt hat oder dessen Verhalten eine Beeinträchtigung befürchten lässt. Sind bei einer Beeinträchtigung mehrere Personen beteiligt, so kommt es für die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch gegeben ist, grundsätzlich nicht auf Art und Umfang des Tatbeitrags oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung an. Im Allgemeinen ist ohne Belang, ob er sonst nach der Art seines Tatbeitrags als Täter oder Gehilfe anzusehen wäre. Als (Mit-)Störer kann auch jeder haften, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung oder die Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Dem negatorischen Unterlassungsbegehren steht nicht entgegen, dass dem in Anspruch Genommenen die Kenntnis der die Tatbestandsmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit begründenden Umstände fehlt. Ebenso ist Verschulden nicht erforderlich. Deshalb kann etwa im Presserecht der Unterlassungsanspruch nicht nur gegen Autor und Verleger gerichtet werden, sondern auch gegen so genannte technische Verbreiter, wie Grossisten, Inhaber von Vertriebsstellen oder Buchhandlungen.

Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen, betrifft dies Fälle, in denen anders als beim Allgemeinen Persönlichkeitsrecht keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht.

Die Beklagte hat dadurch zur Verbreitung der Äußerungen beigetragen, dass sie die Nutzung ihrer Domain “focus.de” vertraglich der Tomorrow Focus AG überlassen hat. Deren Website mit dem Nachrichtendienst “Focus online” konnte dadurch unter der den Domainnamen enthaltenden Adresse http://www.focus.de aufgerufen werden, was die praktische Nutzung erleichtert.

Ebenso wie der Vermieter neben dem Mieter kann auch der Verpächter neben dem Pächter grundsätzlich als Störer in Anspruch genommen werden. Das OLG Hamburg hat zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte als Domaininhaberin mit dem Betreiber der mit der verpachteten Domain verknüpften Website vertraglich verbunden ist und die Möglichkeit hat, sich durch entsprechende Vertragsgestaltung den Einfluss auf die Internetseite vorzubehalten und diesen Einfluss im Falle der Verletzung der Rechte Dritter auszuüben, wie im Streitfall geschehen. Außerdem hat es darauf verwiesen, dass im äußersten Fall die Möglichkeit der Trennung von Domain und Website bestehe.

Der weite Kreis der als Verbreiter möglicherweise auf Unterlassung Haftenden erfährt durch das TMG keine Begrenzung. Haftungsbeschränkungen wie § 10 TMG, die eine Art “Filterfunktion” haben, gelten nicht für Unterlassungsansprüche.

Das Oberlandesgericht Hamburg hat in seinem Berufungsurteil nach Ansicht des Bundesgerichtshof zutreffend erkannt, dass sich die Frage nach der Zumutbarkeit der begehrten Unterlassung stellt. Die Störerhaftung darf nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, die nicht selbst den Eingriff vorgenommen haben. Die Haftung des Störers setzt deshalb das Bestehen so genannter Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Dabei können Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch genommenen Dritten und die Eigenverantwortung des unmittelbar Handelnden eine Rolle spielen.

Die Revision meint zu Unrecht, diese Grundsätze fänden keine Anwendung, weil die Beklagte sich die angegriffenen Äußerungen zu Eigen gemacht habe. Sie sei deshalb kein mittelbarer, sondern unmittelbarer Störer und Diensteanbieter eigener Informationen gemäß § 7 Abs. 1 TMG. Der Verbreiter macht sich eine fremde Äußerung aber nur zu Eigen, wenn er sich mit ihr identifiziert, so dass sie als seine eigene erscheint. Bei der Bejahung einer solchen Identifikation mit der Äußerung eines Anderen ist grundsätzlich Zurückhaltung geboten. Die Beklagte macht sich Äußerungen, die unter http://www.focus.de abrufbar sind, nicht schon durch Verpachtung der Domain oder alleine dadurch zu Eigen, dass auf dem Titelblatt des von ihr verlegten Nachrichtenmagazins “Focus” die Domain wiedergegeben wird. Dieser Hinweis soll vielmehr dem Leser des Nachrichtenmagazins aufzeigen, unter welcher Domain er im Magazin erschienene Artikel im Internet aufrufen kann, nämlich unter www.focus.de/magazin, worauf im Impressum der Internetseite hingewiesen wird.

Die entscheidungserhebliche Frage nach der Zumutbarkeit von Prüfungspflichten hat das OLG Hamburg in seinem Berufungsurteil nach Ansicht des BGH zutreffend beantwortet.

Der Beklagten ist als Domainverpächterin nicht zuzumuten, die Website ihres Pächters allgemein dahingehend zu prüfen, ob sie Äußerungen enthält, die das Persönlichkeitsrecht anderer verletzen. Demgemäß trifft den (bloßen) Inhaber der Domain grundsätzlich keine Haftung für Rechtsverletzungen, die durch den Inhalt der Website begangen werden.

Allgemeine Prüfungspflichten hat der Bundesgerichtshof für den Alleinimporteur einer ausländischen Zeitschrift in Bezug auf dort abgedruckte, das Persönlichkeitsrecht Dritter verletzende Beiträge verneint, ebenso für den Spediteur in Bezug auf verletzende Kennzeichnungen der von ihm verbreiteten Waren oder für den Betreiber eines Internetauktionshauses in Bezug auf Angebote von Nutzern, die Markenrechte verletzen.

Entsprechendes gilt für die Beklagte als Domainverpächterin, jedenfalls dann, wenn sie keine konkreten Anhaltspunkte für (drohende) Rechtsverletzungen hat. Letzteres bejaht die Revision zwar mit der Erwägung, der Nachrichtendienst “Focus Online” stelle eine “Gefahrenquelle” dar, weil es durch die Medien immer wieder zu Verletzungen des Persönlichkeitsrechts komme. Diese allgemeine Erwägung begründet aber keine konkreten Anhaltspunkte, die geeignet wären, die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten zu bejahen. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand, es gehe nicht um die vom Bundesgerichtshof als unzumutbar abgelehnte Prüfung von Angeboten, die eine Vielzahl von Nutzern eines Internetauktionsdienstes auf dessen Website einstellen, sondern nur um die Prüfung von Beiträgen des Pächters der Domain. Für die Unzumutbarkeit spricht hier die Anzahl der zu überprüfenden Beiträge, die bei einem umfangreichen Nachrichtendienst wie “Focus Online” beträchtlich ist. Zudem werden die Beiträge im Gegensatz zu Printpublikationen ständig (“in Echtzeit”) aktualisiert, so dass schon deswegen keine gleich wirksamen Überprüfungen erfolgen können.

Zwar können, worauf die Revision abstellt, einen Verleger als “Herr der Zeitung” oder einen Rundfunkveranstalter als “Herr der Sendung” allgemeine Prüfungspflichten treffen. Da er die Herstellung und Verbreitung redaktioneller Beiträge mit sachlichen und persönlichen Mitteln ermöglicht, soll er als wirtschaftlicher Träger das Haftungsrisiko tragen. Deshalb bestehen für ihn auch Prüfungspflichten, allerdings in reduzierter Form, wenn es um “fremde” Inhalte geht.

Die Beklagte hatte aber allein durch die Verpachtung der Domain nicht die Stellung eines Verlegers inne. Es ist nicht ersichtlich, dass sie auch “Herr des Angebots” von “Focus online” war, und die vom Berufungsgericht festgestellte “gemeinsame Konzernstruktur” – die Beklagte und die Tomorrow Focus AG gehören jeweils der Hubert Burda Media Holding GmbH & Co KG an – der Verschiebung oder Verschleierung von Verantwortlichkeiten diente.

Entgegen der Auffassung der Revision entstand auch nicht der Anschein, die Beklagte sei “Herr des Angebots”. Dagegen spricht das Impressum des elektronischen Informationsdienstes (vgl. § 5 TMG), in dem es im August 2007 hieß: “Focus online ist ein Angebot der Tomorrow Focus AG, Geschäftsbereich Portal. Für die Seiten des Focus-Magazins (http://focus.de/magazin mit allen Unterseiten) ist Diensteanbieter jedoch [die Beklagte]“. Dies gilt umso mehr, weil anschließend die Tomorrow Focus AG nochmals als “Anbieter des Gesamtangebots außer http://focus.de/magazin mit Unterseiten” und die Beklagte als “Anbieter für die Seiten unter http://focus.de/magazin” bezeichnet wurde. Dadurch entsteht bei Beiträgen, die wie hier nicht unter http://focus.de/magazin abrufbar waren, nicht der Anschein, die Beklagte sei “Herr des Angebots”. Dies gilt auch, soweit die Revision darauf verweist, dass der Name des von der Beklagten verlegten Nachrichtenmagazins (“Focus”) teilweise mit dem des über die URL www.focus.de erreichbaren Online-Nachrichtendienstes (“Focus online“) übereinstimmt und die URL auf dem Titelblatt des Nachrichtenmagazins genannt wird. Daran ändert nichts, dass im Impressum des Jahres 2006 als Diensteanbieter allein die Tomorrow Focus AG und im Impressum des Jahres 2007 mit dem Zusatz “Copyright © 2007 by Focus Online GmbH” noch eine dritte juristische Person genannt wurde. Schließlich führt auch der Umstand nicht zu einer Haftung, dass der Beitrag von einer bei der Beklagten angestellten Autorin stammte, die im Beitrag als “Focus-Redakteurin” bezeichnet und im Impressum des Nachrichtenmagazins, nicht aber im “Impressum Focus online” aufgeführt war. Die Beklagte haftet grundsätzlich nicht für Beiträge, die ihre Autoren außerhalb des von ihr verlegten Nachrichtenmagazins veröffentlichen.

Der Beklagten war allerdings zuzumuten, die Website ihres Pächters zu prüfen, als sie von den konkreten Äußerungen, die das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers beeinträchtigten, Kenntnis erlangte. Insoweit sind – jedenfalls wenn wie hier die Äußerungen unstreitig unwahr waren – keine aufwändigen Nachforschungen erforderlich. Das Bestehen einer solchen Prüfungspflicht führt aber nur dann zu einem Unterlassungsanspruch, wenn der Störer nach Kenntniserlangung und Prüfung die Störung nicht unverzüglich beseitigt. Das ist hier durch die Löschung des Beitrages geschehen.

Jedenfalls scheitert ein Unterlassungsanspruch am Fehlen einer Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr, die eine – ebenfalls vom Kläger darzulegende – materielle Anspruchsvoraussetzung ist.

Zwar wird die Wiederholungsgefahr bei bereits geschehener Rechtsverletzung grundsätzlich vermutet. Dafür wäre aber eine vollendete Rechtsverletzung nach Begründung einer Prüfungspflicht erforderlich. Eine solche Verletzung kann vorliegen, wenn es nach Kenntniserlangung zu mindestens einem weiteren Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers kommt. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Tomorrow Focus AG einer Wiederholungsgefahr entgegenstehen könnte.

Eine Erstbegehungsgefahr muss jeweils im Einzelfall konkret dargetan werden, weil sich in solchen Fällen keine Basis für eine tatsächliche Vermutung finden lässt (BGH, Urteil vom 27. Mai 1986 – VI ZR 169/85 – aaO, S. 1077). Der Kläger muss dartun, dass eine erste Verletzungshandlung ernsthaft und greifbar zu befürchten ist bzw. als unmittelbar bevorstehend droht. Die bloße Möglichkeit des Eingriffs reicht nicht aus. Die drohende Verletzungshandlung muss sich in tatsächlicher Hinsicht so konkret abzeichnen, dass eine zuverlässige Beurteilung unter rechtlichen Gesichtspunkten möglich ist. Auch einen solchen Vortrag des Klägers hat die Revision nicht aufgezeigt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. Juni 2009 – VI ZR 210/08

“römisch-katholisch, Körperschaft des öffentlichen Rechtes”.

Darauf folgte die Erklärung des emeritierten Kirchenrechtlers:

“Ich trete aus der angegebenen Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsgemeinschaft aus.”

Das Erzbistum Freiburg hielt hält die Austrittserklärung wegen der Ergänzung „Körperschaft des öffentlichen Rechtes” für unwirksam, weil es sich dabei um einen nach § 26 des Kirchensteuergesetzes (KiStG) unzulässigen Zusatz handele und klagte gegen die Stadt Staufen. Das Verwaltungsgericht Freiburg freilich ist dem nicht gefolgt und hat die Klage des Erzbistums abgewiesen:

Der Austritt aufgrund staatlicher Gesetze

Bei den Worten “Körperschaft des öffentlichen Rechtes” handele es sich, so die Freiburger Verwaltungsrichter, lediglich um die zutreffende rechtliche Bezeichnung der Religionsgemeinschaft, aus welcher der Beigeladene austreten wolle. In dem vom Standesamt verwendeten Formular sei ausdrücklich nach der rechtlichen Zugehörigkeit zu einer Kirche, Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsgemeinschaft gefragt worden. Diese rechtliche Zugehörigkeit habe der beigeladene Kirchenrechts-Professor aber mit dem Hinweis auf den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zutreffend angegeben. Denn Religionsgemeinschaften im Sinne von § 26 KiStG seien nur Kirchen, Religionsgemeinschaften und religiös-weltanschauliche Gemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts seien. Nur diese könnten nach dem Kirchensteuergesetz zur Deckung ihrer Bedürfnisse von ihren Angehörigen Steuern erheben. Für Religionsgemeinschaften, die keine Körperschaften des öffentlichen Rechts seien, bestehe daher auch von vornherein keine Notwendigkeit, “mit bürgerlicher Wirkung” auszutreten.

Zwar weise, so die Freiburger Verwaltungsrichter weiter, das Erzbistum Freiburg darauf hin, dass der beigeladene Kirchenrechtler mit der gewählten Bezeichnung “Körperschaft des öffentlichen Rechtes” wohl die Klärung der Frage nach der kirchenrechtlichen Wirksamkeit der Austrittserklärung anstrebe. Dabei handele es sich jedoch um einen Gesichtspunkt, welcher für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich sei.

Die Frage, welche innerkirchlichen Wirkungen mit der Austrittserklärung verbunden seien, habe die Kirche zu entscheiden; darauf dürfe der Staat keinen Einfluss nehmen. Der auf Grund des staatlichen Gesetzes erklärte Kirchenaustritt habe nach dem insoweit allein maßgeblichen staatlichen Recht lediglich die Folge, mit “öffentlich-rechtlicher Wirkung” die staatlich durchsetzbaren Konsequenzen der Mitgliedschaft entfallen zu lassen. Ob nach innerkirchlichem Recht zwischen Wirkungen im staatlichen Bereich und im innerkirchlichen Bereich getrennt werden könne, entziehe sich der Regelung durch staatliches Recht und der Beurteilung durch staatliche Organe.

Der kirchenrechtliche Hintergrund

Im Jahr 2006 hat der Vatikan in einem Schreiben des Päpstlichen Rates für die Gesetzestexte die kirchenrechtlichen Voraussetzungen für die Gültigkeit eines Kirchenaustritts konkretisiert. Danach ist es erforderlich, dass der Wille zur Trennung aus Glaubensgründen klar ersichtlich, schriftlich niedergelegt und von der “zuständigen” kirchlichen Autorität entgegengenommen und geprüft worden ist.

Die Austrittserklärung vor einer staatlichen Behörde ist hiernach regelmäßig kein Kirchenaustritt im kirchenrechtlichen Sinn und hat damit auch keine Rechtsfolgen innerhalb der katholischen Kirche. Sie dient lediglich der Befreiung von der – nach staatlichen Gesetzen erhobenen – Kirchensteuer.

Ein Machtwort aus Rom, dass freilich den an ihr Kirchensteueraufkommen gewöhnten deutschen Bischöfen so nicht gefielt, so dass dieses Schreiben unter Hinweis auf die “deutsche Rechtstradition” auch schnell damit abtaten, dass der Austritt vor der staatlichen Behörde dann eben als Schisma zu werten sei und deshalb zur Exkummunikation als “Tatstrafe” führe.

Ob die deutschen Bischöfe mit dieser Argumentation Erfolg haben werden, werden freilich letztendlich nicht die deutschen Verwaltungsgerichte entscheiden, auch wenn das Erzbistum gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Freiburg die (vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene) Berufung zum Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg eingelegt hat, sondern die zuständigen kirchlichen Instanzen in Rom. Irgendwann einmal. Vielleicht.

Verwaltungsgericht Freiburg, Urteil vom 15. Juli 2009 – 2 K 1746/08

Die Kfz-Haftpflichtversicherung darf auch gegen den Willen (und ausdrücklichen Widerspruch) ihres Versicherungsnehmers den Schaden eines Unfallgegners begleichen, so lange die Regulierung nicht unsachgemäß und willkürlich ist. Dass der Schadensfreiheitsrabatt darunter leidet, hat der Versicherungsnehmer hinzunehmen.

Einen solchen Fall hatten jetzt die Gerichte in Coburg zu entscheiden. Dort war die Klägerin ihrem Versicherer vor, trotz Regulierungsverbots bezahlt und dadurch die „Versicherungs-Prozente“ nach oben getrieben zu haben. Die Gerichte verneinten jedoch einen Fehler der Versicherung, weil diese einen weiten Ermessensspielraum hat und eine Haftung der Klägerin nicht abwegig war.

Die klagende Versicherungsnehmerin war auf ein bremsendes Taxi aufgefahren. So teilte sie dies ihrer Kfz-Haftpflichtversicherung mit. Etwa einen Monat später meldete sich für sie ein Rechtsanwalt bei der Versicherung, der ausführte, die Klägerin habe den Unfall nicht verschuldet, und ein Regulierungsverbot aussprach. Gleichwohl ersetzte die Beklagte dem Taxiunternehmer dessen Schaden und stufte die Klägerin in eine ungünstigere Schadensfreiheitsklasse ein.

Die hielt das für unrichtig und klagte gegen die Rückstufung. Jedoch ohne Erfolg, denn Amts- und Landgericht Coburg gaben der Versicherung Recht. Als Pflichtversicherung muss die Beklagte begründete Schadensersatzansprüche von Unfallgegnern befriedigen und unbegründete abwehren. Bei der Beurteilung hat sie einen weiten Ermessensspielraum. Nachdem der Anscheinsbeweis gegen die Klägerin als Auffahrende sprach, war die Regulierung keinesfalls unsachgemäß oder willkürlich. Daran ändert auch das Regulierungsverbot nichts.

Amtsgericht Coburg, Urteil vom 26. Februar 2009 – 15 C 1469/08 (rechtskräftig);
Landgericht Coburg, Hinweisverfügung vom 25. Mai 2009 – 32 S 15/09