Drogen als Schmerzmittel

19. August 2016 | Strafrecht
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Der unerlaubte Umgang mit Betäubungsmitteln zum Zweck der Eigenbehandlung eines Schmerzpatienten kann nach Ansicht des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht durch § 34 StGB gerechtfertigt sein.

Die Drogenkonsumentin kann sich zwar aufgrund des Schmerzverlaufs ihrer Grunderkrankung (hier: Sarkoidose) einer gegenwärtigen Gefahr für ihre Gesundheit ausgesetzt sehen. Diese Gefahr konnte aber anders als durch den unerlaubten Erwerb von Heroin und Kokain abgewendet werden.

Eine Gefahr im Sinne von § 34 StGB (ebenso wie von § 35 StGB) ist ein Zustand, in dem aufgrund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses besteht1. Ein solcher Zustand war hier für die Gesundheit der Drogenkonsumentin gegeben. Das Landgericht hat zugunsten der Drogenkonsumentin angenommen, dass die Beschaffung der Drogen ausschließlich zum Eigenkonsum bestimmt war und dem Zweck dienen sollte, die mit der Sarkoidose verbundenen starken Schmerzen zu lindern. Daraus lässt sich das Sichverschaffen der Drogen in einem Zeitraum ablesen, in dem die Drogenkonsumentin einen akuten Schub ihrer Erkrankung mit entsprechenden Schmerzen erlitt.

Damit war die Gefahr für das Erhaltungsgut der Gesundheit auch gegenwärtig. Denn dies ist stets dann der Fall, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung der Dinge der Eintritt eines Schadens sicher oder doch höchstwahrscheinlich ist, falls nicht alsbald Abwehrmaßnahmen getroffen werden2.

Die gegenwärtige Gefahr für die Gesundheit der Drogenkonsumentin hätte jedoch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen anders als durch das unerlaubte Sichverschaffen des Heroins und des Kokains abgewendet werden können.

Ob die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut anders als durch die Vornahme der straftatbestandsmäßigen Handlung abgewendet werden kann, bestimmt sich anhand der Erforderlichkeit der Notstandshandlung. Notwendige Voraussetzung für deren Rechtfertigung über § 34 StGB ist, dass diese unter den konkreten Umständen des Einzelfalles zum Schutz des Erhaltungsguts geeignet ist und sich bei mehreren zur Gefahrabwendung geeigneten Handlungsmöglichkeiten die gewählte als das in Bezug auf das Eingriffsgut, mithin die durch die verwirklichte Strafnorm geschützten Rechtsgüter und Interessen, relativ mildeste Mittel erweist3. Im Hinblick auf das Gebot des relativ mildesten Mittels zur Gefahrenabwehr bestehen Konstellationen, in denen straftatbestandsmäßiges Verhalten zum Zweck der Bewahrung des Erhaltungsguts nicht durch § 34 StGB gerechtfertigt ist.

So ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass die Erforderlichkeit der Notstandshandlung entfällt, wenn zur Gefahrabwehr staatliche bzw. “obrigkeitliche” Hilfe rechtzeitig in Anspruch genommen werden kann4.

Ebenso scheidet eine Rechtfertigung durch § 34 StGB regelmäßig aus, wenn die Lösung der von dieser Vorschrift vorausgesetzten Konfliktlage zwischen dem Erhaltungsgut und dem Eingriffsgut einem besonderen Verfahren oder einer bestimmten Institution vorbehalten ist5. Diesem Gedanken folgend ist in der jüngeren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bezüglich des Ausschlusses einer Rechtfertigung des unerlaubten Umgangs mit Cannabis durch § 34 StGB zutreffend auf die Möglichkeit einer Genehmigung des Einsatzes von Cannabis zum Zweck der schmerzlindernden Eigenbehandlung gemäß § 3 Abs. 2 BtMG abgestellt worden6.

Die Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes legen grundsätzlich fest, unter welchen Voraussetzungen zu medizinischen Zwecken ein Umgang mit an sich unerlaubten Betäubungsmitteln erfolgen kann7. Die Lösung des Konflikts zwischen der bedrohten Gesundheit eines Schmerzpatienten und den hinter den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften stehenden Gütern und Interessen kann zumindest im Grundsatz lediglich innerhalb des Rechtsregimes des Betäubungsmittelrechts gefunden werden. Das Genehmigungsverfahren gemäß § 3 Abs. 2 BtMG dient dazu, im Einzelfall unter Abwägung der Gefahren des Betäubungsmitteleinsatzes einerseits und dem möglichen Nutzen andererseits zu entscheiden, ob eine Erlaubnis für den Umgang mit einem Betäubungsmittel erteilt werden kann8 oder bei Ermessensreduzierung auf Null sogar muss9. Der Nutzen kann dabei bei schweren Erkrankungen auch bereits in einer Verbesserung des subjektiven Befindens liegen10.

Bezüglich der Eigenbehandlung eines Schmerzpatienten mit selbst angebautem Cannabis hat das Bundesverwaltungsgericht unter bestimmten Voraussetzungen (Linderung der Beschwerden des Betroffenen; Fehlen eines gleich wirksamen und für ihn erschwinglichen Medikaments) das für die Genehmigung zuständige Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte sogar verpflichtet, dem Kläger des Ausgangsverfahrens eine solche gemäß § 3 Abs. 2 BtMG zu erteilen11.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe war das unerlaubte Verschaffen von Heroin und Kokain durch die Drogenkonsumentin nicht erforderlich, um ihre mit dem Krankheitsschub einhergehenden Schmerzen zu lindern und ihre Arbeitsfähigkeit zu erhalten.

Zwar war vorliegend die von der Drogenkonsumentin gewählte Dosierung medizinisch nachvollziehbar und die Einnahme des Heroins wirkungsvoll, das dazu erforderliche Verschaffen war mithin zur Abwendung der Gefahr geeignet.

Diese war aber anders, ohne Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz, abwendbar. Dazu kam angesichts des bereits seit dem Jahr 2013 erfolgten regelmäßigen Konsums von Heroin aus Angst vor krankheitsbedingten Schmerzen entweder eine Behandlung mit für die Drogenkonsumentin aufgrund Verschreibung zugänglicher und für sie wirtschaftlich erreichbarer, ausreichend wirksamer Schmerzmittel oder – im Fall fehlenden Zugangs zu solchen Medikamenten – die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens gemäß § 3 Abs. 2 BtMG in Frage.

Im vorliegenden Fall hatte die Drogenkonsumentin im September 2013 einen massiven Schub ihrer Erkrankung erlitten und war aufgrund der Schmerzen nicht mehr in der Lage gewesen, das Bett zu verlassen. Die ihr vom Arzt verordneten Medikamente hätten nicht geholfen bzw. habe sie ein morphinhaltiges Medikament nicht einnehmen wollen. Bei weiterer Zunahme der Schmerzen habe sie dann angefangen, Drogen zu konsumieren. Aufgrund des Konsums sei sie in der Lage gewesen, ihrer Arbeit nachzugehen und sich um ihre Kinder zu kümmern. Bis zur Begehung der gegenständlichen Tat im Dezember 2014 war damit mehr als ein Jahr vergangen, in dem keine legalen Möglichkeiten einer effektiven Schmerzbehandlung seitens der Drogenkonsumentin ergriffen worden sind. Vielmehr ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils, dass die Drogenkonsumentin sogleich auf unerlaubte Betäubungsmittel zugegriffen hat, ohne einen Versuch zu unternehmen, mit dem sie behandelnden Arzt eine andere Schmerzmedikation umzusetzen. Auch eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 3 Abs. 2 BtMG ist nicht nachgesucht worden12.

Eine solche kommt aber – wie dargelegt – grundsätzlich zur Sicherstellung einer notwendigen medizinischen Versorgung eines einzelnen Patienten in Betracht. Das gilt nicht allein für Cannabisprodukte, sondern auch für Heroinprodukte, die zu therapeutischen Zwecken eingesetzt werden sollen13. Bei der Entscheidung über die Erteilung einer Genehmigung muss die zuständige Behörde die Wirkungen des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und die Gewährleistung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) berücksichtigen14. Der Schutzbereich des Grundrechts ist auch dann betroffen, wenn der Staat Maßnahmen ergreift, die verhindern, dass eine Krankheit geheilt oder wenigstens gelindert werden kann, und wenn dadurch körperliche Leiden ohne Not fortgesetzt oder aufrechterhalten werden15. Die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Kriterien für die Entscheidung über einen Antrag auf Genehmigung für den Umgang mit Cannabis für eine Einzelperson zu therapeutischen Zwecken wären auch für die Verbescheidung eines Antrags auf Umgang mit anderen Betäubungsmitteln maßgeblich16. Mit dem für die Substitutionsbehandlung unter näheren Voraussetzungen zugelassenen Diamorphin steht ein mit Diacetylmorphin (Heroin) substanzgleiches Produkt17 mit gleichen Wirkungen zur Verfügung.

Ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach Maßgabe der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf die Drogenkonsumentin vorliegen oder dem zwingende Versagungsgründe aus § 5 Abs. 1 BtMG entgegenstehen18, wäre gerade im Genehmigungsverfahren zu prüfen gewesen. Zu welchem Ergebnis dieses Verfahren geführt hätte, ist für den Ausschluss einer Rechtfertigung über § 34 StGB in Bezug auf den hier verfahrensgegenständlichen Beschaffungsvorgang bei einem bereits seit einem längeren Zeitraum bestehenden krankheitsbedingten Schmerzzustand nicht von Bedeutung. Denn das Betäubungsmittelgesetz nimmt eine abschließende Bewertung für den zulässigen Umgang mit Betäubungsmitteln vor, die den Zugriff auf § 34 StGB im Grundsatz ausschließt, auch wenn ein ansonsten unerlaubter Umgang mit erfassten Stoffen zu therapeutischen Zwecken erfolgt. Im Hinblick auf die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung handelt es sich vorliegend auch nicht um eine “atypische” Konstellation, die im Regelungskomplex des Betäubungsmittelgesetzes keine Berücksichtigung gefunden hätte19. Die Drogenkonsumentin hat die Möglichkeit eines nach den Vorgaben des Betäubungsmittelstrafrechts ausnahmsweise erlaubten Umgangs mit ansonsten nicht verkehrsfähigen Betäubungsmitteln gar nicht in Betracht gezogen, sondern hat seit 2013 von vornherein auf Heroin, dessen konkrete Wirkstoffkonzentration und Zusammensetzung sie nicht kontrollieren konnte20, als Mittel der Schmerzbekämpfung gesetzt.

Diese Feststellungen belegen damit die anderweitige Abwendbarkeit der Gefahr für die Drogenkonsumentin. Weitergehender Feststellungen – wie sie gelegentlich in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur revisionsgerichtlichen Prüfung der Voraussetzungen des § 34 StGB bei unerlaubtem Umgang mit Betäubungsmitteln zu therapeutischen Zwecken verlangt werden21 – bedurfte es daher nicht.

Eine Entschuldigung gemäß § 35 StGB scheidet ebenfalls wegen der aus den vorgenannten Gründen gegebenen anderweitigen Abwendbarkeit der Gefahr für die Gesundheit der Drogenkonsumentin aus22.

Anhaltspunkte für einen auf die hinsichtlich § 34 oder § 35 StGB maßgeblichen tatsächlichen Umstände bezogenen Irrtum der Drogenkonsumentin enthalten die Feststellungen ebenso wenig wie für einen auf die rechtlichen Voraussetzungen der Notstandsregelungen gerichteten Irrtum.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28. Juni 2016 – – 1 StR 613/15

  1. BGH, Urteil vom 25.03.2003 – 1 StR 483/02, BGHSt 48, 255, 258 [bzgl. § 35 StGB]; siehe auch bereits BGH, Beschluss vom 15.02.1963 – 4 StR 404/62, BGHSt 18, 271, 272 [bzgl. der “Gemeingefahr” in § 315 Abs. 3 StGB aF]; in der Sache ebenso Fischer, StGB, 63. Aufl., § 34 Rn. 4; Erb in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 34 Rn. 60 jeweils mwN
  2. BGH, Urteil vom 30.06.1988 – 1 StR 165/88, NJW 1989, 176; Fischer aaO § 34 Rn. 7; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 34 Rn. 17 jeweils mwN
  3. vgl. bereits BGH, Urteil vom 25.03.1952 – 1 StR 172/51, BGHSt 2, 242, 245 f. [zu § 54 StGB aF]; Fischer aaO § 34 Rn. 9; Erb in Münchener Kommentar zum StGB, aaO, § 34 Rn. 87; Perron in Schönke/Schröder aaO § 34 Rn. 18 jeweils mwN; siehe auch Rinio, Betrifft JUSTIZ 2009, 83
  4. BGH, Urteil vom 03.02.1993 – 3 StR 356/92, BGHSt 39, 133, 137; Fischer aaO § 34 Rn. 9a; vgl. auch Erb in Münchener Kommentar zum StGB aaO § 34 Rn. 94
  5. Perron in Schönke/Schröder aaO § 34 Rn. 41; siehe auch Erb in Münchener Kommentar zum StGB aaO § 34 Rn.192 sowie Gerhold HRRS 2011, 477, 478
  6. OLG Braunschweig, Beschluss vom 16.05.2013 – 1 Ss 20/13, StV 2013, 708 f.; zur Möglichkeit einer solchen Genehmigung BVerwG, Urteile vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352, 354 ff.; und vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 12 ff.
  7. Erb in Münchener Kommentar zum StGB aaO § 34 Rn.192
  8. vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352, 360
  9. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 37
  10. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352, 360; siehe auch BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 14
  11. BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14
  12. vgl. insoweit BVerfG, Beschluss vom 20.01.2000 – 2 BvR 2382/99 u.a., NJW 2000, 3126, 3127
  13. vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 3 Rn. 58
  14. BVerwG, Urteil vom 19.05.2005 – 3 C 17.04, BVerwGE 123, 352, 355 f. mwN
  15. BVerwG aaO mwN
  16. vgl. Patzak aaO § 3 Rn. 58
  17. siehe Patzak aaO Stoffe Rn.194
  18. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 26 ff.
  19. vgl. zu diesem Aspekt Erb in Münchener Kommentar zum StGB aaO § 34 Rn.192
  20. vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 06.04.2016 – 3 C 10.14 31
  21. etwa KG, Urteil vom 25.05.2007 – 1 Ss 36/07, NJW 2007, 2425; OLG Braunschweig, Beschluss vom 16.05.2013 – 1 Ss 20/13, StV 2013, 708 f.
  22. zur Identität des Maßstabs in § 34 und § 35 StGB siehe Perron in Schönke/Schröder aaO § 35 Rn. 13 mwN

 
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