(Haushalts-)Untreue im öffentlichen Dienst

15. Juni 2016 | Strafrecht
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Eine (Haushalts)Untreue kann auch bei der unberechtigten Zubilligung von Erfahrungsstufen bei der Einstellung als Tarifbeschäftigte(r) im Öffentlichen Dienst vorliegen.

Eine Strafbarkeit des Oberbürgermeisters wegen Untreue im Sinne von § 266 Abs. 1 Fall 2 StGB zum Nachteil der Stadt kommt nur in Betracht, wenn er eine ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt hat. Eine eine derartige Treuepflicht kann aus der Stellung des Oberbürgermeisters als (hauptamtlicher) Oberbürgermeister im Sinne von § 63 Abs. 1 GO LSA1 gefolgert werden. Danach oblag es dem Oberbürgermeister, die Haushaltswirtschaft u.a. nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 90 Abs. 2 GO LSA aF) zu führen2. Konkretisiert wird dies u.a. auch durch die Verwaltungsvorschrift des Landes Sachsen-Anhalt zu § 7 LHO LSA, wonach das Sparsamkeitsprinzip bei allen ausgabenwirksamen Maßnahmen zu beachten war (Nr. 1 VV zu § 7 LHO LSA, RdErl. des FM v.01.02.2000 – 21 – 04003/2).

Der Sparsamkeitsgrundsatz, wonach der Staat nichts “verschenken” darf, stellt ein allgemeines Prinzip der Haushaltsführung für den gesamten öffentlichen Bereich dar, das von allen Trägern hoheitlicher Gewalt unabhängig davon zu beachten ist, auf welcher Grundlage sie tätig werden3. Als rechtliche Steuerungsnorm ist er dazu bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrahmen für den Entfaltungs- und Gestaltungsspielraum aller Hoheitsträger dahingehend zu bilden, solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind4.

Er verpflichtet indes nicht zur Kostensenkung um jeden Preis. Daher ist auch für die Höhe der im Bereich der öffentlichen Verwaltung gezahlten Vergütungen ein verhältnismäßig weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum eröffnet. Einen durch den Untreuetatbestand strafbewehrten Grundsatz, wonach er der Zubilligung einer höheren Vergütung dann entgegensteht, wenn der Betreffende seine Leistung auch zu anderen, günstigeren Bedingungen erbracht hätte oder erbringen muss, kennt das deutsche Recht nicht5. Daher überschreitet der zur Entscheidung Berufene auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung, soweit ihn öffentlichrechtliche Vorschriften insoweit nicht begrenzen, seinen Ermessensspielraum regelmäßig nicht, wenn er eine angemessene Vergütung zahlt, und zwar auch dann, wenn der betreffende Vertragspartner auf Grund seiner persönlichen wirtschaftlichen Situation selbst zu deutlich ungünstigeren Bedingungen kontrahieren würde. Die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bilden insoweit lediglich eine äußere Grenze6.

Eine solche Vorschrift, die hier den Entscheidungsspielraum des Oberbürgermeisters über die Eingruppierung der bei seinem Amtsantritt eingestellten drei Beschäftigten begrenzte, ist § 16 TVöD (VKA). Denn diese Vorschrift trifft eine für die Höhe der Vergütung von Tarifbeschäftigten relevante Regelung. Indem sie die Eingruppierung in verschiedene Erfahrungsstufen im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses vom Vorliegen jeweils unterschiedlicher Tatbestandsvoraussetzungen abhängig macht, dient sie zunächst, wie jede Vergütungsbestimmung in einem Tarifvertrag, der Vergütungsgerechtigkeit durch Schaffung eines objektivierten Gefüges7. Der in Bund und Kommunen am 1.10.2005 in Kraft getretene TVöD sowie der TV-L für den Bereich der Länder vom 01.11.2006 hatten indes auch zum Ziel, die Entgeltsysteme im öffentlichen Dienst unter Betonung leistungsorientierter Kriterien zu flexibilisieren8. Ermöglicht es aber eine tarifvertragliche Bestimmung – wie hier § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) – dem öffentlichen Arbeitgeber, diesem Gesichtspunkt bei der Eingruppierung eines Tarifbeschäftigten Rechnung zu tragen, ist er bei seiner auf diese Vorschrift gestützten Entscheidung seinerseits zur Einhaltung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet9.

Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 und 2 TVöD (VKA) werden Beschäftigte ohne einschlägige Berufserfahrung der Erfahrungsstufe 1 zugeordnet, verfügen sie über einschlägige Berufserfahrungen unter den in Satz 2 näher bestimmten Voraussetzungen, erfolgt eine Zuordnung maximal in die dritte Erfahrungsstufe. Unabhängig davon kann der Arbeitgeber nach der hier entscheidungserheblichen Bestimmung des § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist.

Allerdings begegnet für den Bundesgerichtshof die Überlegung, der Oberbürgermeister habe die hier in Rede stehenden Einstellungen in Erfahrungsstufe 5 “zur Deckung des Personalbedarfs” im Sinne von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) vorgenommen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Nach der insoweit einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) reine Rechtsanwendung. Bei den Merkmalen der bezweckten Deckung eines Personalbedarfs – ebenso wie bei der Bewertung der Förderlichkeit einer vorherigen beruflichen Tätigkeit – handelt es sich daher um eine Tatbestandsvoraussetzung. Erst wenn diese beiden einschränkenden Voraussetzungen objektiv erfüllt sind, wird dem Arbeitgeber auf der Rechtsfolgenseite Ermessen eröffnet10. Das Tatbestandsmerkmal “zur Deckung des Personalbedarfs” ist nur dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber tatsächlich Schwierigkeiten bei der Gewinnung von Personal für die Besetzung einer bestimmten Stelle hat11. Dies liegt etwa auch dann vor, wenn die für eine Stelle in Aussicht genommene Person nicht bereit ist, diese ohne Zubilligung einer bestimmten Erfahrungsstufe anzutreten12. Vorliegend hatte das Landgericht Halle erstinstanzlich eine derartige Schwierigkeit, Personen für die Besetzung der drei im Haushaltsplan vorhandenen Stellen zu gewinnen, aber gerade nicht festgestellt13.

Ungeachtet dessen hält auch die Annahme, der Oberbürgermeister habe vorliegend die Zubilligung der Erfahrungsstufe 5 vornehmen können, da alle drei Beschäftigten in der Vergangenheit berufliche Tätigkeiten ausgeübt hätten, die im Sinne von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) für die vorgesehenen Tätigkeiten “förderlich” seien, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommen als förderliche vorherige berufliche Tätigkeiten in erster Linie gleichartige und gleichwertige Tätigkeiten in Betracht, die der Arbeitnehmer bei einem anderen öffentlichen oder privaten Arbeitgeber ausgeübt hat. Förderlichkeit kann insbesondere anzunehmen sein, wenn die frühere berufliche Tätigkeit mit der auszuübenden Tätigkeit in sachlichem Zusammenhang steht und die dabei erworbenen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen für die Erfüllung der auszuübenden Tätigkeit offenkundig von Nutzen sind. Auch eine selbstständige Tätigkeit kann danach eine förderliche berufliche Tätigkeit sein14.

Dem Oberbürgermeister steht auch nicht bereits bei der Bejahung des Merkmals der Förderlichkeit ein “weitgehendes” Ermessen zu, weil es sich insoweit um reine Rechtsanwendung auf der Tatbestandsseite von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) handelt.

Sollte hiernach gleichwohl die Zubilligung der Erfahrungsstufe 5 für alle drei Beschäftigten nicht ausgeschlossen sein, ist sodann in einer Gesamtbetrachtung zu bewerten, ob diese die Annahme einer Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB stützen können oder jedenfalls für die Beurteilung der subjektiven Tatseite von Bedeutung sind. Dabei wird gegebenenfalls in den Blick zu nehmen sein, dass der Oberbürgermeister bestehende Ausschreibungsvorschriften nicht beachtete, die für die Einstufung maßgeblichen Gründe nicht dokumentierte, ferner die verspätete Zuleitung unvollständiger Bewerbungsunterlagen an das Personalamt der Stadt, die Nichtbeteiligung des Personalrats, die vorfristige Verkürzung der vorgesehenen Probezeiten und der Umstand, dass der Oberbürgermeister – nach den Feststellungen in Abweichung von der üblichen Verfahrensweise – die Zubilligung der Erfahrungsstufe unmittelbar in den Arbeitsverträgen festschrieb.

Bei der Berechnung eines der Stadt möglicherweise ent- standenen Vermögensschadens wird Folgendes zu bedenken sein:

Maßgeblich für die Feststellung eines derartigen Schadens ist ein Vergleich des Vermögensstandes der Stadtverwaltung vor dem Abschluss der drei Arbeitsverträge mit dem Vermögensstand danach. Danach könnte jedenfalls die Feststellung eines Mindestschadens in Höhe der Differenzbeträge zwischen einer möglicherweise maximal zu bewilligenden Erfahrungsstufe 4 und der tatsächlich bewilligten Stufe 5 sowie der dadurch letztlich veranlasste Mittelabfluss aus dem Haushalt in Betracht zu ziehen sein15.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 24. Mai 2016 – – 4 StR 440/15

  1. in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung vom 10.08.2009, GVBl. LSA 2009, 383
  2. vgl. BVerfG, NJW 2010, 3209, 3217, Tz. 128
  3. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 09.12 2004 – 4 StR 294/04, NStZ-RR 2005, 83; vom 26.04.2006 – 2 StR 515/05, NStZ-RR 2006, 307; und vom 29.08.2007 – 5 StR 103/07, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4; Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, Tz. 81 f. mwN, z. Veröff. in BGHSt best.; vgl. auch Krell, Untreue durch Stellenbesetzungen, 2015, S. 69 mwN
  4. BGH, Urteile vom 09.12 2004; und vom 29.08.2007, jeweils aaO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, Tz. 82 a.E.
  5. BGH, Urteil vom 29.08.2007 aaO
  6. BGH aaO
  7. Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 7. Aufl., Einl. Rn. 7 unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 24.03.2004 – 5 AZR 303/03, BAGE 110, 79, Tz. 44 mwN
  8. vgl. dazu Winter in: Däubler (Hrsg.), Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl., § 1, Rn. 401, 404
  9. BAG, Urteil vom 05.06.2014 – 6 AZR 1008/12, BAGE 148, 217, Tz.20 zur gleichlautenden Vorschrift des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L
  10. vgl. nur BAG, Urteil vom 05.06.2014 – 6 AZR 1008/12, BAGE 148, 217 mwN zur gleichlautenden Vorschrift des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L
  11. BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 6 AZR 498/07, ZTR 2008, 547, Tz. 29
  12. vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.03.2011 – 22 Sa 76/10, ZTR 2011, 426, Tz. 102
  13. LG Halle (Saale), Urteil vom 09.02.2015 – 2 KLs 901 Js 14285/13 (3/14)
  14. vgl. zu alledem BAG, Urteile vom 05.06.2014 – 6 AZR 1008/12, BAGE 148, 217, Tz. 30; vom 19.12 2013 – 6 AZR 94/12, Tz. 58; und vom 21.11.2013 – 6 AZR 23/12, ZTR 2014, 148, Tz. 53
  15. vgl. im Übrigen nur BGH, Urteil vom 04.05.1962 – 4 StR 71/62, BGHSt 17, 254, 256

 
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