Kein Deal im Strafverfahren – und die unterlassene Negativmitteilung

25. Januar 2016 | Strafrecht
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Es ist verfassungsrechtlich nicht geboten, für Rügen, mit denen eine Verletzung von § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO geltend gemacht wird, von Verfassungs wegen eine Ausnahme vom ansonsten geltenden Grundsatz der Unzulässigkeit sogenannter “Protokollrügen” zu machen, mit denen lediglich die Fehlerhaftigkeit der Sitzungsniederschrift gerügt wird, auf der das Urteil nicht beruhen kann.

Der Prüfungsmaßstab ist dem Grundrecht auf ein faires Verfahren zu entnehmen. Das Recht auf ein faires Verfahren hat seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG1 und gehört zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens2.

Es enthält keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- oder Verbote; vielmehr bedarf es der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten3. Diese Konkretisierung ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers und sodann, in den vom Gesetz gezogenen Grenzen, Pflicht der zuständigen Gerichte bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und anwendung4.

Die Gerichte haben den Schutzgehalt der in Frage stehenden Verfahrensnormen und anschließend die Rechtsfolgen ihrer Verletzung zu bestimmen. Dabei sind Bedeutung und Tragweite des Rechts auf ein faires Verfahren angemessen zu berücksichtigen, damit dessen wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt5. Die Verkennung des Schutzgehalts einer verletzten Verfahrensnorm kann somit in das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren eingreifen6.

Die in dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgesehenen Schutzmechanismen in Form von Transparenz- und Dokumentationsvorschriften, zu denen auch § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO gehört, verfolgen als ein wesentliches Ziel, eine wirksame “vollumfängliche” Kontrolle durch das Rechtsmittelgericht zu ermöglichen. Diese Kontrolle soll dazu beitragen, dass “Verständigungen in erster Instanz wirklich so ablaufen, wie es den Vorgaben des Gesetzgebers entspricht”7. Intransparente, unkontrollierbare “Deals” sind im Strafprozess wegen der mit ihnen verbundenen Gefährdung des Schuldprinzips, der darin verankerten Wahrheitserforschungspflicht und des dem Rechtsstaatsprinzip innewohnenden Prinzips des fairen Verfahrens dagegen bereits von Verfassungs wegen untersagt8. Gerade das sogenannte Negativattest dient ausweislich der Gesetzesmaterialien dazu, mit höchstmöglicher Gewissheit und auch in der Revision überprüfbar die Geschehnisse in der Hauptverhandlung zu dokumentieren und auszuschließen, dass “stillschweigend” ohne Beachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten solche Verhaltensweisen stattgefunden haben9. Die Vorschrift des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO kann daher nicht als bloße Ordnungsvorschrift verstanden werden, sie gehört vielmehr zum Kern des gesetzlichen Regelungskonzepts10.

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden, dass, soweit eine Verständigung nicht zustande kommt und es an dem vorgeschriebenen Negativattest nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO fehlt, nach Sinn und Zweck des gesetzlichen Schutzkonzepts ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 257c StPO grundsätzlich nicht auszuschließen sein wird, sofern nicht ausnahmsweise zweifelsfrei feststeht, dass es keinerlei Gespräche gegeben hat, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand. Bei einem Verstoß gegen Transparenz- und Dokumentationspflichten wird sich nämlich in den meisten Fällen nicht sicher ausschließen lassen, dass das Urteil auf eine gesetzwidrige “informelle” Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgeht11.

Danach ist die einem Fehlen des Negativattests zukommende Indizwirkung für einen Verstoß gegen § 257c StPO durch eine heimliche Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen bei Auslegung und Anwendung des Verfahrensrechts zu berücksichtigen. Dies führt aber nicht dazu, dass für Rügen, mit denen eine Verletzung von § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO geltend gemacht wird, von Verfassungs wegen eine Ausnahme vom ansonsten geltenden Grundsatz der Unzulässigkeit sogenannter “Protokollrügen” gelten würde, mit denen lediglich die Fehlerhaftigkeit der Sitzungsniederschrift gerügt wird, auf der das Urteil nicht beruhen kann12.

Die Konkretisierung des Grundrechts auf ein faires Verfahren bei und durch Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts ist zunächst Aufgabe der Fachgerichte; das Bundesverfassungsgericht kann erst eingreifen, wenn eine Gesamtschau ergibt, dass dabei rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht ge- zogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde13.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist es nicht geboten, den Hinweis auf das fehlende Negativattest als schon für sich zulässige Beanstandung eines Verfahrensfehlers anzusehen, der sich ausnahmsweise allein aus der fehlerhaften Protokollierung ergibt14, wenn und soweit dem Schutzgedanken des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO auf andere Weise angemessen Rechnung getragen wird. Dies ist jedenfalls dann gewährleistet, wenn eine diesbezügliche Verfahrensrüge in jedem Einzelfall sorgfältig darauf geprüft wird, ob damit der Sache nach nicht ein Verstoß gegen § 257c StPO durch eine informelle Absprache geltend gemacht wird. Dass auch vordergründige “Protokollrügen” auslegungsfähig und gegebenenfalls auslegungsbedürftig sind, ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 300 StPO, der bei der Auslegung der Revisionsbegründungsschrift zu beachten ist15. Eine falsche Bezeichnung der verletzten Rechtsvorschrift ist gemäß § 352 Abs. 2 StPO ohnehin unschädlich16. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass missverständliche Formulierungen wie “ausweislich des Sitzungsprotokolls” oder “aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich nicht” unter Umständen nur als Hinweis auf die Beweisführung hinsichtlich des behaupteten Verfahrensfehlers verstanden werden können und der Zulässigkeit der Rüge nicht entgegenstehen17.

Welche Anforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO allgemein – und damit auch als Voraussetzung für eine entsprechende Auslegung – an die Rüge einer gesetzeswidrigen informellen Absprache oder diesbezüglicher Gesprächsbemühungen zu stellen sind, ist als Frage der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts den Revisionsgerichten übertragen18. Ihnen obliegt etwa die Entscheidung, dass die Revision konkret und im Einzelnen mitteilen muss, welche Kenntnisse sie – gegebenenfalls nach zumutbarer Einholung von Auskünften beim Instanzverteidiger19 – von einer derartigen Absprache hat20. Möglich wäre aber auch eine Entscheidung, mit Blick auf das gesetzliche Schutzkonzept pauschalere Behauptungen genügen zu lassen, die dann vom Revisionsgericht im Freibeweisverfahren überprüft werden21.

Ob der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.04.201522 den verfassungsrechtlichen Schutzgehalt des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO verkannt hat, konnte das Bundesverfassungsgerich hier dahinstehen lassen:

Zwar hat sich der Bundesgerichtshof in dem angegriffenen Beschluss nicht ausdrücklich zur Rüge der Verletzung des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO geäußert, so dass davon auszugehen ist, dass er sich insoweit die Ausführungen des Generalbundesanwalts zu eigen gemacht hat23. Dieser hat zwar die entsprechende Verfahrensbeanstandung als bloße Protokollrüge angesehen, ohne erkennbar zu prüfen, ob sie in der beschriebenen Weise ausgelegt werden kann. Die Frage, ob durch die Unterlassung dieser Prüfung das Grundrecht des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt wurde, kann gleichwohl offenbleiben. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann in derartigen Fällen ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß jedenfalls dann ausgeschlossen werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass das Urteil weder auf eine gesetzeswidrige informelle Absprache noch diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgeht24.

So liegt es hier. Der Bundesgerichtshof hat sich im Zusammenhang mit den anderen erhobenen Verfahrensrügen unter Berücksichtigung des Verfahrensablaufs, des Revisionsvorbringens und der unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Stellungnahme des Vorsitzenden – und damit nach Aufklärung der Verfahrenstatsachen25 – umfassend mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine gesetzeswidrige Absprache angestrebt oder getroffen wurde, und dies verfassungsrechtlich vertretbar eindeutig ausgeschlossen. Von daher lässt sich auch ausschließen, dass der Bundesgerichtshof selbst dann, wenn er die Verfahrensrüge als zulässig angesehen hätte, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Die angefochtene Entscheidung würde daher nicht auf dem unterstellten Grundrechtsverstoß beruhen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. Dezember 2015 – 2 BvR 1043/15

  1. vgl. BVerfGE 57, 250 <274 f.>; 86, 288 <317>; 118, 212 <231>; 122, 248 <271>
  2. vgl. BVerfGE 38, 105 <111>; 46, 202 <210>
  3. vgl. BVerfGE 57, 250 <275 f.>; 70, 297 <308>; 130, 1 <25>
  4. vgl. BVerfGE 63, 45 <61>; 64, 135 <145>; 122, 248 <272>; 133, 168 <200 Rn. 59>
  5. vgl. zur Bedeutung der Grundrechte als objektive Wertordnung BVerfGE 7, 198 <205 ff.>; stRspr
  6. vgl. BVerfGK 9, 174 <188 f.>; 17, 319 <328>
  7. vgl. BVerfGE 133, 168 <221 Rn. 94 f.> unter Hinweis auf die Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung, BT-Drs.- 16/12310, S. 9
  8. vgl. BVerfGE 133, 168 <232 Rn. 115>
  9. vgl. BT-Drs.- 16/12310, S. 15
  10. vgl. BVerfGE 133, 168 <222 Rn. 96>; siehe auch BGHSt 56, 3 <5> m.w.N.
  11. BVerfGE 133, 168 <223 Rn. 98>
  12. vgl. dazu BGHSt 7, 162 <163 f. >; BGH, Urteil vom 20.04.2006 – 4 StR 604/05 , NStZ-RR 2007, S. 52 <53>; Beschluss vom 08.06.2011 – 4 StR 111/11 3; BGHSt 59, 130 <132 f.>; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl.2015, § 344 Rn. 26; Gericke, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl.2013, § 344 Rn. 21; Momsen, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 2. Aufl.2016, § 344 Rn. 38, jeweils m.w.N.
  13. vgl. BVerfGE 57, 250 <276>; 64, 135 <145 f.>; 122, 248 <272>; 133, 168 <200, Rn. 59>
  14. vgl. zu diesem Ansatz BGH, Beschluss vom 03.12 2013 – 2 StR 410/13 , StV 2014, S. 515; BGHSt 58, 310 <311 f.>; krit. etwa Schneider, NStZ 2014, S. 252 <255 ff.>
  15. vgl. BVerfGE 112, 185 <211> m.w.N.
  16. vgl. Gericke, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Aufl.2013, § 344 Rn.19
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 17.09.1981 – 4 StR 496/81 , StV 1982, S. 4 <5>; Beschluss vom 13.05.1997 – 4 StR 191/97 , StV 1997, S. 515 f.; Urteil vom 12.01.2005 – 2 StR 138/04 , NStZ 2005, S. 281; Beschluss vom 11.11.2014 – 3 StR 497/14 2; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl.2015, § 344 Rn. 26; Franke, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl.2012, § 344 Rn. 86; Hamm, Die Revision in Strafsachen, 7. Aufl.2010, Rn. 239
  18. vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Bundesgerichtshofs vom 26.08.2014 – 2 BvR 2400/13 , NJW 2014, S. 3504 <3506> zu § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO
  19. vgl. BVerfGK 6, 235 <237 f.>
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 22.05.2013 – 4 StR 121/13 , NStZ 2013, S. 541; BGHSt 56, 3 <6>; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25.06.2015 – 1 StR 579/14NStZ 2015, S. 657 <658> zu § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO
  21. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2015 – 2 StR 389/13 61 f. und BGH, Beschluss vom 03.09.2013 – 1 StR 237/13 , NStZ 2013, S. 724 f., jeweils zu § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO; vgl. allgemein zur Möglichkeit des Freibeweisverfahrens beim Fehlen des Negativattestes BGHSt 56, 3 <5 f.>
  22. BGH, Beschluss vom 14.04.2015 – 5 StR 9/15
  23. vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Bundesgerichtshofs vom 30.06.2014 – 2 BvR 792/11 , NJW 2014, S. 2563 <2564> m.w.N.
  24. vgl. BVerfGE 133, 168 <223 Rn. 98>
  25. vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Bundesgerichtshofs vom 26.08.2014 – 2 BvR 2400/13 , NJW 2014, S. 3504 <3505>

 
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