Die Beschäftigung Scheinselbständiger – und die Beitragsvorenthaltung

16. Februar 2016 | Wirtschaftsstrafrecht
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Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB ist derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht1.

Das Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu bestimmen, die einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen sind. In diese Gesamtbetrachtung sind insbesondere die Frage des Bestehens eines umfassenden Weisungsrechts, das Inhalt, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit umfasst, die Gestaltung des Entgelts und seine Berechnung, Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des Arbeitgeberbetriebes sowie die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen2.

Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses in dem genannten Sinne kann insbesondere das Vorliegen eines umfassenden Weisungsrechts, die Bestimmung der Arbeitszeiten und die Bezahlung nach festen Entgeltsätzen sowie der Umstand sprechen, dass der Arbeitnehmer kein unternehmerisches Risiko trägt3.

Der Schuldumfang bei Straftaten der Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a Abs. 1 und 2 StGB im Rahmen von illegalen, aber versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen bestimmt sich nach dem nach sozialversicherungsrechtlichen Maßstäben zu ermittelnden Bruttoentgelt und der hieran anknüpfenden Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge4. Vorenthalten im Sinne des § 266a StGB sind die nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften tatsächlich geschuldeten Beiträge5. Nach der in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV enthaltenen Fiktion gilt in Fällen, in denen im Rahmen eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses, also einem Beschäftigungsverhältnis, in dem zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts bedingt vorsätzlich verletzt6 und Steuern sowie Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt werden, ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart. Die Lohnzahlung aufgrund einer “Schwarzlohnabrede” entspricht mithin bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Nettoarbeitsentgelt eines legalen Beschäftigungsverhältnisses7. Die Fiktion einer Nettolohnvereinbarung kann dabei zu einem – fiktiven – Bruttoarbeitsentgelt führen, das den Wert der Arbeitsleistung übersteigt8.

Die Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts ist unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 39c EStG auf der Grundlage der Lohnsteuerklasse – VI vorzunehmen; diese ist zugrunde zu legen, wenn dem Arbeitgeber die Lohnsteuerkarte nicht vorgelegt wird. Dies ist bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen in aller Regel der Fall, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine andere Handhabung bestehen9.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. August 2015 – 2 StR 172/15

  1. BGH, Urteil vom 16.04.2014 – 1 StR 638/13, NStZ-RR 2014, 246, 247
  2. BGH, a.a.O., S. 248
  3. Fischer StGB, 63. Aufl., § 266a Rn. 4a mwN
  4. BGH, Urteil vom 02.12 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 75
  5. BGH, a.a.O., S. 76
  6. BSG, Urteil vom 09.11.2011 – B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254
  7. vgl. BGH, a.a.O., S. 77
  8. BSG, Urteil vom 22.09.1988 – 12 RK 36/86, BSGE 64, 110, 117
  9. vgl. BGH, Urteil vom 02.12 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 79

 
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