Marktmanipulation per Börsenbrief – Einwirkung auf den Börsenpreis und die sonstigen Täuschungshandlungen

31. Mai 2016 | Wirtschaftsstrafrecht
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Das Tatbestandsmerkmal “sonstige Täuschungshandlungen” im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG entspricht bei einer am Inhalt der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) sowie der Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG vom 22.12 2003 orientierten Auslegung dem Bestimmtheitsgebot des Grundgesetzes.

Verfassungsgemäßheit der §§ 38 f. WpHG[↑]

Der Bundesgerichtshof hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des die Strafbarkeit begründenden Regelungsgefüges der § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG1; dieses ist insbesondere ausreichend bestimmt. Im Einzelnen:

Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie die Art und das Maß der Strafe so konkret zu umschreiben, dass der Bürger als Normadressat anhand des gesetzlichen Tatbestands voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist. Damit wird zugleich sichergestellt, dass der Gesetzgeber und nicht die Verwaltung oder die Rechtsprechung über die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens entscheidet2. Da zu starre und kasuistische Gesetze indes der Vielgestaltigkeit des Lebens und dem Wandel der Verhältnisse nicht gerecht würden, sind weder Generalklauseln noch unbestimmte Rechtsbegriffe noch der Umstand, dass zur Auslegung auf andere Gesetze zurückgegriffen werden muss, von vornherein zu beanstanden3. Bei einem solchen anderen Gesetz kann es sich auch um eine Rechtsverordnung handeln, solange diese die gesetzliche Regelung nur spezifiziert und keine neue Strafbarkeit begründet4.

In Anlehnung an diese Grundsätze wird in der Literatur das Tatbestandsmerkmal der “sonstigen Täuschungshandlungen” in § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG als zu unbestimmt erachtet5. § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV könne als Auslegungshilfe nicht herangezogen werden, da dieser keine Täuschungshandlung umschreibe. Denn es sei davon auszugehen, dass die Empfänger von Aktienempfehlungen annehmen, dass der Werbende selbst Positionen hinsichtlich des Finanzinstruments eingegangen ist6.

Dem ist im Ergebnis nicht zu folgen. Der Bundesgerichtshof kann offenlassen, ob das Tatbestandsmerkmal der “sonstigen Täuschungshandlungen” bereits durch einen Vergleich mit den übrigen Alternativen des § 20a Abs. 1 Satz 1 WpHG bzw. durch die Auslegung des Begriffs der Täuschung im Rahmen des § 263 Abs. 1 StGB in einem Maße präzisiert wird, dass der Normadressat erkennen kann, welche Verhaltensweisen ihm unter Androhung von Strafe untersagt sind7. Die erforderliche Klarheit erlangt die Vorschrift jedenfalls durch eine am Inhalt der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)8 orientierte Auslegung9. Dem kann im dogmatischen Ansatz nicht entgegengehalten werden, eine richtlinienkonforme Auslegung setze ihrerseits eine den Erfordernissen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit genügende nationale Norm bereits voraus10; denn die Bestimmtheit oder Unbestimmtheit einer Norm ist nicht absolut. Sie hängt vielmehr – wie dargelegt – davon ab, ob begriffliche Weiten durch anerkannte Auslegungsmethoden hinreichend reduziert werden können. Hierzu gehört jedenfalls dann, wenn wie hier der nationale Gesetzgeber europarechtliche Vorgaben umsetzt11, eine an diesen Vorgaben orientierte Interpretation der Tatbestandsmerkmale.

In der Sache erweist sich zwar die in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b)) der genannten Richtlinie enthaltene Definition der nach Art. 5 der Richtlinie zu untersagenden Marktmanipulation als “Geschäft oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge unter Vorspiegelung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Kunstgriffe oder Formen der Täuschung” für sich betrachtet kaum als präziser als die Regelung des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG. Die unbestimmten Rechtsbegriffe werden indes ausgefüllt durch die in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie sowie die in Art. 5 der Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG vom 22.12 2003 aufgeführten Beispiele. Als ein solches Beispiel nennt die Richtlinie ausdrücklich die Ausnutzung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu den traditionellen oder elektronischen Medien durch Abgabe einer Stellungnahme zu einem Finanzinstrument, wobei zuvor Positionen bei diesem eingegangen wurden, ohne dass der Öffentlichkeit gleichzeitig dieser Interessenkonflikt auf ordnungsgemäße und effiziente Weise mitgeteilt wird, unabhängig davon, ob die Empfehlung für sich betrachtet sachlich gerechtfertigt war. Hierdurch erhält zum einen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG die erforderliche Klarheit; zum anderen stellt § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV lediglich dessen Spezifizierung dar12, die nicht für sich erst die Strafbarkeit begründet. Darauf, dass die Richtlinie – insoweit enger als die nationale Regelung, die lediglich auf eine Preiseinwirkungseignung abstellt – für die Annahme einer Marktmanipulation an den Abschluss eines Geschäfts bzw. an entsprechende Aufträge durch den Täuschenden anknüpft, kommt es bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals “sonstige Täuschungshandlungen” und damit der Bestimmtheit des Merkmals der Täuschung nicht an.

Täterbegriff bei der Marktmanipulation[↑]

Bei § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG handelt es sich nicht um ein Sonder, sondern um ein Jedermannsdelikt. Damit finden die allgemeinen Regeln über Täterschaft und Teilnahme Anwendung. Ohne die Möglichkeit einer Zurechnung der Kundgabe bzw. des Haltens von Positionen – sei es über § 25 Abs. 2 StGB, sei es über § 25 Abs. 1 Alternative 2 StGB – liefe der Schutzzweck der Norm leer13. Der Einwand der Revision, entgegen den Ausführungen des Landgerichts könne die Entgegennahme von Erlösen die Mittäterschaft nicht tragen, da auch der Gehilfe nur selten rein altruistisch handele, geht fehl, da die Strafkammer in der Höhe der Beteiligung lediglich ein Indiz für das eigene Tatinteresse des Angeklagten gesehen hat. Darüber hinaus hat sie rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Angeklagte das Modell S. vorstellte, das Vorgehen mit diesem gemeinsam plante sowie im Vorfeld wesentliche Tatbeiträge – Werbung von Inter- essenten, Unterstützung der Firmeninhaber bei der Erstellung von Corporate News als Grundlage für die Kaufempfehlungen – erbrachte. Dementsprechend war ihm gemäß § 25 Abs. 2 StGB das Halten der Aktien durch S. als Vertreter der Offshore-Unternehmen (§ 14 Abs. 1 StGB) ebenso zuzurechnen wie das Verbreiten der Empfehlungen über die Börsenbriefe durch diesen.

Diese Kundgaben waren in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall mit keinem angemessenen und wirksamen Hinweis auf den bestehenden Interessenkonflikt verbunden. Der bloße Verweis auf die theoretische Möglichkeit eines solchen lässt den erforderlichen Bezug zu der konkreten Situation vermissen14. Ob daneben – wie das Landgericht meint15 – der Hinweis schon deshalb nicht in wirksamer Weise erteilt wurde, weil dieser nur über eine Verknüpfung zum jeweiligen Impressum und den dortigen Angaben zu erreichen war, bedarf daneben keiner Entscheidung.

Einwirkung auf den Börsenpreis[↑]

Auf den Börsenpreis, der nach § 24 Abs. 1 Satz 2 BörsG auch im Rahmen des Freiverkehrs an einer Wertpapierbörse festgestellte Preise umfasst, wird nach gängiger Definition eingewirkt, wenn er künstlich – das heißt gegen die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse am Markt – erhöht, abgesenkt oder auch nur stabilisiert wird16. Ob in der vorliegenden Konstellation, in der sich die Täuschung auf das Verschweigen des eigenen Wertpapierbesitzes beschränkt, tatsächlich von einer Beeinflussung des Preises gegen die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse am Markt gesprochen werden kann, bedarf keiner endgültigen Entscheidung. Wollte man dies verneinen, bedürfte die Umschreibung des Einwirkens für die hiesige Fallkonstellation einer Modifikation; denn bei Täuschungen im Sinne von § 20a Abs.1 Satz 1 Nr. 3 WpHG in der Form des Scalpings kann ein Einwirken auf den Börsenpreis nicht wegen eines der Empfehlung entsprechenden Potentials der Aktie negiert werden17; andernfalls liefe die Regelung in diesen Fällen leer.

Entscheidend ist, dass die manipulative Handlung kausal für die weitere Preisentwicklung ist18. Für die diesbezügliche tatrichterliche Überzeugungsbildung gilt – wie auch sonst – § 261 StPO. Es geht hinsichtlich des Erfordernisses der Einwirkung auf den Börsenpreis weder um die Anerkennung eines auf der Wahrscheinlichkeit eines typischen Geschehensablaufs beruhenden Anscheinsbeweises19 noch um eine Feststellung “Pi mal Daumen”20. Rechtsfehlerfreie richterliche Überzeugung ist subjektive Gewissheit auf hinreichender Tatsachengrundlage. Auf deren Basis müssen die vom Tatgericht gezogenen Schlüsse möglich, nicht dagegen schlechterdings zwingend sein21. Es besteht weiterhin auch in dem Bereich des Wertpapierhandels kein Anlass, zugunsten des Angeklagten Sachverhaltsvarianten zu unterstellen, für die es keinerlei Anhaltspunkte gibt22. Der erforderliche Umfang an Tatsachenfeststellung, aufgrund derer der Schluss auf eine Preiseinwirkung gezogen werden kann, bestimmt sich demnach nach den Umständen des Einzelfalls. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen der Rechtsprechung zu verstehen, wonach Befragungen von Marktteilnehmern nicht erforderlich und stattdessen Vergleiche von bisherigem Kursverlauf und Umsatz, die Kurs- und Umsatzentwicklung des betreffenden Papiers am Tag der tatbestandlichen Handlung sowie die Ordergröße als Indizien ausreichend seien23.

Nach diesen Maßstäben ist die Überzeugungsbildung des hier erstinstanzlich tätig gewesenen Landgerichts Kleve – eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs24 – nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt weder Verstöße gegen Denkgesetze noch Lücken oder Widersprüche in der Beweiswürdigung auf. Die Argumentation der Strafkammer ist vielmehr ohne weiteres nachvollziehbar. Sie beruht auf der Überlegung, dass die empfohlenen Aktien weitgehend unbekannt waren und dementsprechend im Vorfeld der Stellungnahmen durch S. und den Angeklagten kaum – wenn auch vereinzelt, weshalb ein Börsenpreis nicht erst bewirkt wurde25 – gehandelt wurden26. Wenn in unmittelbarer zeitlicher Folge zu der Versendung einer Stellungnahme, mit der das Potential der Aktien gepriesen wird, Umsatz und Käuferzahlen um mindestens das Doppelte anstiegen, so ist der Schluss auf einen Zusammenhang zwischen Empfehlung und Preisfestsetzung nicht nur möglich, sondern sogar naheliegend. Dies gilt umso mehr, als – womit sich die Strafkammer ebenfalls auseinandergesetzt hat – andere Ursachen nicht zu erkennen waren, die allein für die Entwicklung verantwortlich zeichnen konnten. Dass bei der Überzeugungsbildung die konkrete Kursentwicklung keine maßgebende Rolle gespielt hat, erklärt sich schon daraus, dass – wie regelmäßig bei unbekannten und daher kaum gehandelten Aktien – das primäre Ziel des Angeklagten und S. darin bestand, eine entsprechende Nachfrage zu schaffen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 3 StR 142/15

  1. vgl. zur Regelungstechnik des WpHG allgemein bereits BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 83 f.
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.12 2011 – 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 43
  3. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15.03.1978 – 2 BvR 927/76, BVerfGE 48, 48, 56; vom 25.07.1962 – 2 BvL 4/62, BVerfGE 14, 245, 252
  4. BVerfG, Beschluss vom 06.05.1987 – 2 BvL 11/85, BVerfGE 75, 329, 342
  5. vgl. Tripmaker, wistra 2002, 288, 292; Moosmayer, wistra 2002, 161, 169; kritisch auch: Park/Sorgenfrei, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., §§ 20a, 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1, 2 WpHG Rn. 214
  6. so Schömann, Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 WpHG unter besonderer Berücksichtigung des Phänomens des Scalpings, 2010, 132 ff.; Kudlich, JR 2004, 191, 194
  7. so BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 383 f.; Beschluss vom 04.12 2013 – 1 StR 106/13, NJW 2014, 1896, 1897; zustimmend Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 546; ablehnend: Altenhain in Hirte/Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 24; Schmitz, JZ 2004, 526, 527
  8. ABl. L 96 vom 12.04.2003 S. 16
  9. ebenso MünchKomm-StGB/Pananis aaO, Rn. 223; wohl auch Schmitz aaO, 528
  10. so aber Altenhain in Hirte/Möllers aaO mwN
  11. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 378 ff.
  12. aA MünchKomm-StGB/Pananis aaO, Rn. 233
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 04.12 2013 – 1 StR 106/13, NJW 2014, 1896, 1897 f.; OLG München, Beschluss vom 03.03.2011 – 2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664, 3666; Brand, NJW 2014, 1900; Trüg, NStZ 2014, 558, 559 f.; MünchKomm-StGB/Pananis aaO, Rn. 249; Altenhain in Hirte/Möllers aaO, Rn. 105; Schömann aaO, S. 152
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 04.12 2013 – 1 StR 106/13, NJW 2014, 1896, 1899; OLG München aaO, 3665; Stoll in Hirte/Möllers aaO, § 20a Anh. – I – § 4 MaKonV Rn. 39
  15. ebenso Fleischer, ZBB 2008, 137, 144
  16. siehe BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 87 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 04.10.2011 – 2 Ss 65/11, NJW 2011, 3667, 3669; Vogel in Assmann/Schneider aaO, § 38 Rn. 51
  17. so schon BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 382
  18. BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 87 f.
  19. aA Schömann aaO, S. 60 f.; Altenhain in Hirte/Möllers aaO, Rn. 118
  20. aA Schröder aaO, Rn. 567
  21. siehe auch Vogel in Assmann/Schneider aaO, § 38 Rn. 54
  22. vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2005 – 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147, 148
  23. vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2003 – 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 384; Beschluss vom 04.12 2013 – 1 StR 106/13, NJW 2014, 1896, 1899 f.
  24. vgl. etwa BGH, Urteil vom 21.03.2013 – 3 StR 247/12, BGHSt 58, 212, 213 f.
  25. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/13, BGHSt 59, 80, 88 f.
  26. zur Maßgeblichkeit der Liquidität des Wertpapiers auch Vogel in Assmann/Schneider aaO, § 38 Rn. 56; Park/Sorgenfrei aaO, Rn. 269

 
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