Die Anordnung von Abschiebungshaft verletzt das Grundrecht des Ausländers aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, wenn eine Abschiebung wegen fehlender Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht durchgeführt werden darf. Maßstab für die Beurteilung der Erforderlichkeit des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht ist die Gesetzeslage, welche das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft für die Abschiebung vorschreibt, und nicht eine sich darüber hinwegsetzende Verwaltungspraxis der Ausländerbehörde.
Die Haft zur Sicherung der Abschiebung darf nach § 62 Abs. 2 AufenthG ohne das nach Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft weder angeordnet noch verlängert werden. In diesem Fall muss der Haftantrag der beteiligten Behörde allerdings nicht als unbegründet, sondern mangels Darlegung der Durchführbarkeit der Abschiebung (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG) bereits als unzulässig zurückgewiesen werden1. Ergibt sich aus dem Haftantrag selbst oder aus den diesem beigefügten Unterlagen (wie hier aus der von der Polizei aufgenommenen Strafanzeige) ohne weiteres, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist, muss sich der Haftantrag der Behörde auch dazu verhalten, ob das nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG für die Abschiebung erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vorliegt. Das Fehlen entsprechender Ausführungen ist in diesen Fällen ein Begründungsmangel, der zur Unzulässigkeit des Haftantrags führt2.
Dieses Darlegungserfordernis beruht darauf, dass nach Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung des Ausländers ausscheidet, solange die Staatsanwaltschaft der Abschiebung nicht zugestimmt hat3. Daran ist festzuhalten.
Nach der in § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zum Ausdruck kommenden Wertung hat das von der Staatsanwaltschaft wahrzunehmende Interesse an der Verfolgung einer von dem Ausländer begangenen Straftat grundsätzlich Vorrang vor dem von den Ausländerbehörden zu wahrenden Interesse an der Durchsetzung der Ausreisepflicht der sich illegal im Bundesgebiet aufhaltenden Ausländer (BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 93/10, aaO)). Dieser Vorrang wird durch das Erfordernis des Einvernehmens der Staatsanwaltschaft mit der Ausweisung oder Abschiebung eines Ausländers gesichert4.
Darüber setzt sich die beteiligte Behörde hinweg, wenn sie auch nach der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens – wofür die Vernehmung des Betroffenen als Beschuldigter durch die Polizei wegen des Verdachts einer Straftat ausreicht5 – Ausländer abschiebt, ohne die Staatsanwaltschaft zu beteiligen, und zu diesem Zweck bei den Gerichten die Anordnung der Abschiebungshaft zur Sicherung einer rechtswidrigen Abschiebung beantragt. Nicht das Beschwerdegericht verletzt § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, wenn es die Rechtswidrigkeit einer dieser Abschiebungspraxis dienenden Sicherungshaft feststellt, vielmehr handelt die beteiligte Behörde dieser Vorschrift zuwider, wenn sie unter bewusster Verletzung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandels (Art. 20 Abs. 3 GG) das Erfordernis zur Einholung des staatsanwaltschaftlichen Einvernehmens umgeht, indem sie – nach ihrem eigenen Vorbringen – die Staatsanwaltschaft erst nach der Abschiebung informiert.
Die Inhaftierung hat die Betroffene in ihrem Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt.
Gegenstand der richterlichen Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG ist zwar nicht die Rechtswidrigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (hier der Haftanordnung), sondern nur eine daraus folgende Verletzung des Beschwerdeführers in seinen Rechten6. Die Abschiebungshaft stellt jedoch einen schwerwiegenden Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Betroffenen dar7. Dieser ist daher auch in seinen Rechten verletzt, wenn der Richter die Abschiebungshaft angeordnet hat, die er bei Beachtung der einschlägigen Rechtsvorschriften nicht hätte anordnen dürfen. Das ist hier der Fall.
Der hier zugrunde gelegten Rechtsauffassung steht nicht das Argument der Rechtsbeschwerde entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht die früher das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft regelnde Vorschrift des § 64 Abs. 3 AuslG als eine verfahrensrechtliche, allein dem Strafverfolgungsinteresse des Staates dienende, jedoch nicht dem Schutz des Ausländers vor ausländerbehördlichen Maßnahmen bezweckende Bestimmung angesehen hat8. Ob diesem Verständnis der Norm zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn Gegenstand der Feststellung des Beschwerdegerichts nach § 62 Abs. 1 FamFG ist nicht die – einer Prüfung durch die Zivilgerichte ohnehin entzogene – Verletzung von Rechten des Ausländers durch die von der Ausländerbehörde verfügte Abschiebung9, sondern die Rechtmäßigkeit des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht des Ausländers durch die von dem Richter veranlasste Inhaftierung.
Die richterliche Haftanordnung verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, wenn sie zur Sicherung einer Abschiebung angeordnet wird, die (hier wegen fehlender Zustimmung der Staatsanwaltschaft) nicht durchgeführt werden darf.
Das ist eine Folge der von dem Haftrichter bei der Anordnung einer Freiheitsentziehung zu beachtenden verfassungsrechtlichen Gewährleistungen. Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG kann die Freiheit der Person nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und unter Beachtung der darin vorgesehenen Formen beschränkt werden. Hieraus ergibt sich eine strikte Gesetzesbindung jeder Freiheitsentziehung. Danach darf die Abschiebungshaft dem in § 62 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bestimmten Zweck gemäß nur zur Sicherung der Abschiebung des Ausländers angeordnet werden10. Die von dem Richter angeordnete Inhaftierung muss sich als eine dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechende Maßnahme zur Sicherung des gesetzlich bestimmten Zwecks darstellen11. Das ist sie jedoch nur dann, wenn die Inhaftierung des Ausländers zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht12. Von der Anordnung der Sicherungshaft ist daher abzusehen, wenn die Abschiebung nicht durchführbar und die Freiheitsentziehung deshalb nicht erforderlich ist13.
Daran gemessen entspricht die Inhaftierung eines Ausländers zum Zwecke seiner Abschiebung regelmäßig nur dann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn der Abschiebung keine tatsächlichen oder rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Das ist indes nicht der Fall, wenn die Abschiebung nicht durchgeführt werden darf, weil die Staatsanwaltschaft ihr für die Abschiebung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG notwendiges Einvernehmen nicht erteilt hat. Für die Beurteilung der Erforderlichkeit eines Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht des Ausländers ist es dagegen ohne Bedeutung, ob die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen ausdrücklich versagt oder aber deshalb nicht er-teilt, weil sie gar keine Kenntnis von dem ihre Zustimmung erfordernden Sachverhalt hat, weil die Ausländerbehörde es für opportun hält, sie trotz Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die Polizeibehörden von der beabsichtigten Abschiebung nicht zu unterrichten. Das der Inhaftierung entgegenstehende rechtliche Abschiebungshindernis besteht in beiden Fällen gleichermaßen.
Maßstab für die Beurteilung der Erforderlichkeit des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht ist die Gesetzeslage, welche hier das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft für die Abschiebung vorschreibt, und nicht die sich (bewusst) darüber hinwegsetzende Verwaltungspraxis der beteiligten Behörde. Dem Haftrichter ist es – unabhängig davon, ob dem Ausländer von den Verwaltungsgerichten ein Rechtsmittel gegen seine Abschiebung wegen des Nichtvorliegens des Einvernehmens der Staatsanwaltschaft zuerkannt wird oder nicht – schon wegen der aus Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG folgenden strikten Gesetzesbindung jeder Freiheitsentziehung untersagt, eine Haft zur Sicherung einer Abschiebung anzuordnen, wenn feststeht, dass diese wegen Fehlens der Zustimmung der Staatsanwaltschaft nicht durchgeführt werden darf.
Zu keiner anderen Beurteilung führt schließlich der Einwand, dass es in der Verwaltungspraxis gar nicht möglich sei, schon vor der Beantragung von Abschiebungshaft gegen Ausländer, die sich in aller Regel nach § 95 Abs. 1 AufenthG strafbar gemacht hätten, das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft zu deren Abschiebung einzuholen. Was diese Bedenken gegen die Praktikabiliät der Rechtsprechung des Bundesgerichshofs angeht, genügt der Hinweis, dass die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch generell vorab für bestimmte Fallgruppen erklären kann, wie sie etwa in der Entscheidung des Beschwerdegerichts angesprochen sind14.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 3. Februar 2011 – V ZB 224/10
- vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/10, Rn. 8[↩]
- BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/10, Rn. 8[↩]
- BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574, 1575[↩]
- BGH, Beschlüsse vom 17.06.2010 – V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574, 1575; und vom 18.08.2010 – V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2003 – 3 StR 212/02, NJW 2003, 3142, 3143[↩]
- vgl. OLG München, FGPrax 2010, 269; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl.; § 62 Rn. 11 f.[↩]
- vgl. BVerfG, NJW 2002, 2456, 2457[↩]
- so die nicht tragende Erwägung in BVerwGE 106, 351, 356[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 16.12.2009 – V ZB 148/09, FGPrax 2010, 50, mwN[↩]
- BVerfG, NVwZ 2007, 1296, 1297; BGH, Beschluss vom 10.06.2010 – V ZB 204/09, NVwZ 2010, 1172, 1173 Rn. 21[↩]
- vgl. BVerfG, InfAuslR 1994, 342, 343[↩]
- BVerfG, InfAuslR 2008, 358, 359; BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 9/10, InfAuslR 2010, 384, 387[↩]
- BVerfG, Beschlüsse vom 28.11.1995 – 2 BvR 91/95; und vom 29.02.2000 – 2 BvR 347/00, DVBl 2000, 695, 696[↩]
- BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/10, Rn. 25[↩]
