Baurechtlicher Gefahrerforschungseingriff – und der Bestandsschutz

7. Juni 2016 | Verwaltungsrecht
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Anordnungen nach § 58 Abs. 1 HBauO sind gegenüber bestandsgeschützten Vorhaben lediglich dann zulässig, wenn sich seit Erlass der Genehmigung die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben, z.B. ein Gebäude baufällig geworden ist, weil dann die tatsächliche Lage nicht mehr der genehmigten Situation entspricht.

Bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen scheiden Maßnahmen nach § 58 Abs. 1 HBauO hinsichtlich bestandsgeschützter Vorhaben aus. In diesen Fällen sind – unter strenger Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – lediglich Maßnahmen nach § 76 Abs. 3 HBauO möglich, und zwar nur dann wenn sich die gesetzlichen Anforderungen seit Erlass der Genehmigung geändert haben.

Ein bloßer “Hinweis” in einer Baugenehmigung ist in der Regel keine Nebenbestimmungen i.S.d. § 72 Abs. 3 HBauO.

Als Rechtsgrundlage für einen Gefahrerforschungseingriff kommt insbesondere nicht die Generalklausel des § 58 Abs. 1 HBauO in Betracht. In Bezug auf Vorhaben, die durch Baugenehmigung legalisiert sind und damit Bestandsschutz genießen, sind bauordnungsrechtliche Anordnungen ohne Widerruf bzw. Rücknahme der Baugenehmigung nur in engen Grenzen zulässig, da es sich im Ergebnis um entschädigungslose Beschränkungen des Eigentumsrechts handelt1. Anordnungen nach § 58 Abs. 1 HBauO sind gegenüber bestandsgeschützten Vorhaben lediglich dann zulässig, wenn sich seit Erlass der Genehmigung die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben, z.B. ein Gebäude baufällig geworden ist, weil dann die tatsächliche Lage nicht mehr der genehmigten Situation entspricht2. Bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen scheiden Maßnahmen nach § 58 Abs. 1 HBauO hinsichtlich bestandsgeschützter Vorhaben aus. In diesen Fällen sind – unter strenger Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – lediglich Maßnahmen nach § 76 Abs. 3 HBauO möglich, und zwar nur dann wenn sich die gesetzlichen Anforderungen seit Erlass der Genehmigung geändert haben.

Gemessen an diesem Maßstab bleibt kein Raum für die Anwendung des § 58 Abs. 1 HBauO. Die Nutzung des Kellers und Erdgeschosses des Gebäudes … als Kindertagesstätte ist formell legal aufgrund der Nutzungsgenehmigung vom 24.11.1986 und des Änderungsbescheids vom 14.04.2009 und genießt damit Bestandsschutz. Seit der letzten Änderung der Baugenehmigung im Jahre 2009 haben sich die tatsächlichen Verhältnisse weder in Bezug auf die Schalldämmung hin zum Nachbarhaus … noch hinsichtlich der Nutzungsintensität der Kindertagesstätte geändert. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Schallschutz zwischen dem Erdgeschoss und dem ersten Obergeschoss, der von dem früheren Betreiber der Kindertagesstätte 1987 installiert wurde, nicht mehr existiert. Zum einen bezogen sich diese Schallschutzmaßnahmen nur auf den Schutz der Wohnung im ersten Obergeschoss und nicht auf den Schutz des Nachbargebäudes …, der alleiniger Gegenstand der Anordnung vom 30.12 2011 ist. So wurden in der Schalltechnischen Begutachtung vom 15.03.1987 (Anlage … zur Baugenehmigung 1987) keine zusätzliche Dämmung der Außenwände hin zum Gebäude … oder andere Maßnahmen zum Schutz dieses Nachbargebäudes gefordert. Zum anderen hatte dieser Schallschutz schon vor der Änderungsgenehmigung 2009 seine Wirksamkeit verloren, so dass sich die tatsächlichen Verhältnisse hinsichtlich des Schallschutzes seit der Änderungsgenehmigung 2009 nicht geändert haben.

Diesem Ergebnis steht auch nicht das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 02.06.19943 entgegen, auf dass sich die Baubehörde beruft. In diesem Urteil führt das Hamburgische Oberverwaltungsgericht aus: “Zwar können sich die Anforderungen an die Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen nur nach dem zur Zeit der Genehmigung der baulichen Maßnahme geltenden Recht richten, da der Bauherr auf die Verbindlichkeit dieser Anforderungen und auf den Bestand der erteilten Baugenehmigung vertrauen darf. Insoweit besteht eine Verpflichtung zur Anpassung an veränderte Anforderungen nur nach Maßgabe von § 83 Abs. 2 HBauO [entspricht § 76 Abs. 3 der aktuellen HBauO]. Soweit es jedoch die laufende Unterhaltung einer bestehenden baulichen oder anderen Anlage im Sinne von § 1 Abs. 1 HBauO betrifft, bedarf es solcher Einschränkung nicht und sind stets die sich aus dem jeweils geltenden Recht nach dem Stand der jeweiligen wissenschaftlichen und technischen Kenntnisse zur Gefahrenabwehr erforderlichen Maßnahmen zu treffen.”

Nach dieser Rechtsprechung ist also zwischen Anforderungen an die Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen und Anforderungen an die Unterhaltung bestehender baulicher Anlagen zu unterscheiden. Nur Maßnahmen der Unterhaltung (Instandhaltung) der baulichen Anlagen dürfen trotz bestehender Baugenehmigung auf § 58 Abs. 1 HBauO i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 HBauO gestützt werden. Zur Unterhaltung (Instandhaltung) gehören alle Maßnahmen, die der Erhaltung des gesetzlich vorausgesetzten Zustands, insbesondere der baulichen Sicherheit, des Brandschutzes, der Verkehrssicherheit sowie der Nutzbarkeit ohne Missstände dienen4. Die Unterhaltung umfasst Tätigkeiten der Wartung, Inspektion und Instandsetzung und dient der Erhaltung, dem Schutz vor Verfall5. Sie umfasst die infolge Abnutzung, Alterung, Witterung und Einwirkung Dritter notwendigen Arbeiten sowie aufgrund von § 22 Abs. 1 BImSchG erforderliche Anpassungen an den Stand der Technik6.

Die von der Baubehörde angeordnete Maßnahme dient nicht der Unterhaltung des Gebäudes …. Sie ist vielmehr – als grundsätzlich zulässiger Gefahrerforschungseingriff7 – darauf gerichtet, den Sachverhalt in Bezug auf ggf. erforderliche Änderungen des durch die Baugenehmigung vom 24.11.1986 und die Änderungsgenehmigung vom 14.04.2009 genehmigten Zustands des Gebäudes … in Bezug auf den Schallschutz zum Gebäude … hin aufzuklären. Denn es wird von der Baubehörde nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Schallschutz des Gebäudes … seit der letzten Änderungsgenehmigung 2009 etwa durch Abnutzung, Alterung, Witterung und Einwirkung Dritter geändert hat oder dass sich seither der Stand der Technik in Bezug auf den Immissionsschutz geändert hat. Würde ein von der Hauseigentümerin eingeholter Schallschutznachweis zu dem Ergebnis kommen, dass Schallschutzmaßnahmen erforderlich wären, und würde die Baubehörde diese dann anordnen – etwa in Form einer zusätzlichen Dämmung der Trennwand zwischen den Doppelhaushälften … und …, so würde es sich nicht um eine Wiederherstellung des in der Baugenehmigung in Gestalt der Änderungsgenehmigung 2009 genehmigten Zustands, sondern um eine Änderung dieses Zustands handeln. Für eine Anordnung, den Zustand einer baulichen Anlage zu ändern bzw. den Sachverhalt aufzuklären, ob eine solche Änderung erforderlich ist, greift nach der zitierten Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts die Sperrwirkung des § 76 Abs. 3 HBauO. Ohne Aufhebung der Baugenehmigung in Gestalt der Änderungsgenehmigung 2009 ist danach kein Raum für Anordnungen aufgrund von § 58 Abs. 1 HBauO.

Die Anordnung vom 30.12 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.03.2013 kann auch nicht auf § 76 Abs. 3 HBauO gestützt werden. Die Baubehörde selbst weist darauf hin, dass sich seit der letzten Änderung der Baugenehmigung im Jahre 2009 die rechtlichen Anforderungen hinsichtlich des Schallschutzes nicht geändert haben.

Des Weiteren stellt der Hinweis auf eventuelle immissionsschutzrechtliche Nachforderungen in der Änderungsgenehmigung vom 14.04.2009 keine geeignete Rechtsgrundlage für die Anordnung der Baubehörde dar. Dieser Hinweis hat nämlich keinen eigenen Regelungsgehalt, stellt also keinen Vorbehalt einer nachträglichen Auflage im Sinne des § 72 Abs. 3 HBauO dar. Zwar spricht für einen Regelungsgehalt, dass sich die Baubehörde in dem Hinweis Nachforderungen ausdrücklich vorbehalten hat. Auch hat sie in der Änderungsgenehmigung oberhalb der Rechtsbehelfsbelehrung und Unterschrift aufgenommen, dass u.a. alle Hinweise einzuhalten und zu beachten sind. Jedoch überwiegen die Gegenargumente. Gegen einen Regelungsgehalt sprechen die Tatsache, dass der Hinweis unterhalb der Unterschrift und der Rechtsbehelfsbelehrung, also losgelöst vom übrigen Inhalt der Änderungsgenehmigung steht und die Bezeichnung als bloßer “Hinweis”. Denn “Hinweise” in der Baugenehmigung – etwa auf weitere rechtliche Anforderungen – sind gerade keine Nebenbestimmungen i.S.d. § 72 Abs. 3 HBauO und ihnen kommt keine Rechtsverbindlichkeit zu8. Letztlich entscheidend dafür, dass die Baubehörde diesen Hinweis bewusst nicht als rechtlich verbindliche Auflage ausgestaltet hat, spricht die systematische Auslegung. Die Baubehörde hat die Änderungsgenehmigung 2009 mit einer zusätzlichen Auflage hinsichtlich der Nutzung des Außenbereichs versehen und hat in diesem Zusammenhang explizit § 72 HBauO (wenn auch den falschen Absatz 6) zitiert. Ihr war also bewusst, dass sie weitere schalltechnische Auflagen gemäß § 72 HBauO hätte anordnen oder vorbehalten können und hat sich in diesem Wissen für einen bloßen “Hinweis” entschieden. Vor diesem Hintergrund handelt es sich nach Auffassung des Gerichts lediglich um einen Hinweis auf mögliche Maßnahmen aufgrund anderer Rechtsgrundlagen, etwa § 76 Abs. 3 HBauO, und nicht um eine eigenständige Rechtsgrundlage.

Unabhängig davon spricht für dieses Auslegungsergebnis, dass der Adressat einer Baugenehmigung zweifelsfrei erkennen können muss, ob er gegen eine ihn belastende Nebenbestimmung – wie einen verbindlichen Auflagenvorbehalt i.S.d. § 72 Abs. 3 HBauO – einen Anfechtungsrechtsbehelf einlegen muss, um die Bestandskraft zu verhindern. Von einem Auflagenvorbehalt gemäß § 72 Abs. 3 HBauO, ist deshalb nur dann auszugehen, wenn ein solcher hinreichend eindeutig im Bescheid bezeichnet wird. Daran fehlt es vorliegend.

Die Auffassung der Baubehörde, dass die Hauseigentümerin auf Verlangen der Baubehörde im Verfahren zur Genehmigung der Nutzungsänderung im Jahre 2009 den Schallschutz hätte nachweisen müssen, dürfte zutreffen. Die Baubehörde hat den Nachweis des Schallschutzes aber nicht verlangt, sondern die Nutzungsänderung ohne diesen Nachweis und ohne einen rechtsverbindlichen Vorbehalt seiner Nachforderung genehmigt. Der Anordnung, einen Schallschutznachweis im Nachhinein vorzulegen, steht nun die bestehende Genehmigung entgegen.

Schließlich kommt als Rechtsgrundlage für die Anordnung der Baubehörde nicht die Auflage in der Baugenehmigung vom 24.11.1986 in Betracht, wonach zum Nachweis eines ausreichenden Schallschutzes, insbesondere zwischen dem Kindergarten und der im Obergeschoss gelegenen Wohnung, ein prüffähiges Gutachten eines anerkannten Gutachters der Bauprüfabteilung vorzulegen sei. Entgegen der Auffassung der Baubehörde ist diese Auflage bereits im Genehmigungsverfahren 1986/1987 insgesamt auch im Hinblick auf den Schallschutz hin zum Gebäude … erfüllt worden. Der Rechtsvorgänger der Hauseigentümerin in Bezug auf die Baugenehmigung vom 24.11.1986 hat im damaligen Baugenehmigungsverfahren zwei Schallschutznachweise vom 15.03.und 1.06.1987 vorgelegt. Durch beide Gutachten ist nachgewiesen worden, dass der Schallschutz insgesamt den Vorgaben der DIN 4109 genügt. Eine Beschränkung des Gutachtens nur auf den Schutz der im Obergeschoss des Gebäudes … gelegenen Wohnung fand nicht statt. Zwar führt das Gutachten in der Aufgabenstellung aus, dass die schalltechnische Situation durch die oberhalb des Kindergartens befindliche Wohnung geprägt sei und sieht lediglich Schallschutzmaßnahmen zum Schutz dieser Wohnung im Obergeschoss vor. Dies versteht das Gericht allerdings nicht in dem Sinne, dass der Gutachter den Schallschutz hin zum Gebäude … gar nicht überprüft hat und diesbezüglich ein weiteres Gutachten für erforderlich hielt, sondern dass er insoweit – etwa angesichts der 35 cm massiven Außenwände keine Probleme sah. Diese Einschätzung wird zum einen bereits durch den Wortlaut der Ausführungen in der Baugenehmigung vom 24.11.1986 zum Schallschutz bestätigt. Dieser spricht dafür, dass eine umfassende Untersuchung des Schallschutzes – mit einem Schwerpunkt auf den Schutz der Wohnung im Obergeschoss – erfolgen solle (“Zum Nachweis eines ausreichenden Schallschutzes, insbesondere zwischen dem Kindergarten und der im OG gelegenen Wohnung…”). Das Wort “insbesondere” zeigt, dass der Schutz der Wohnung im Obergeschoss nicht alleiniger Gegenstand der Untersuchung sein sollte. Zum anderen wird diese Auslegung dadurch bestätigt, dass die Baubehörde die beiden Schallschutznachweise bei der Schlussabnahme am 31.07.1987 nicht bemängelt und auch keine zusätzlichen Unterlagen angefordert hat. Vielmehr hat sie mit Schreiben vom 15.09.1987 die endgültige Fertigstellung der baulichen Anlage bestätigt. Damit hat sie zu Erkennen gegeben, dass sie keine weiteren Unterlagen in Bezug auf den Schallschutz, insbesondere keinen ergänzenden Nachweis zum Schallschutz hin zum Gebäude … mehr benötigte.

Zwar erließ die Baubehörde, den Ergänzungsbescheid Nr. 3, mit dem sie bestätigte, dass die schalltechnischen Begutachtungen geprüft worden seien, dass die Wirksamkeit der Schallschutzmaßnahmen durch eine schalltechnische Güteprüfung zu überprüfen sei und dass das Ergebnis dieser Güteprüfung vor Durchführung der Schlussabnahme einzureichen sei, erst am 16.07.1987. Hingegen fand die Überprüfung der Schallschutzmaßnahmen bereits durch die zweite schalltechnische Begutachtung vom 01.06.1987 statt. Da die Baubehörde aber bei der Schlussabnahme keine weitere schalltechnische Messung verlangte, versteht das Gericht den Ergänzungsbescheid Nr. 3 derart, dass durch die bereits zuvor erfolgte zweite schalltechnische Begutachtung der Überprüfungspflicht genüge getan wurde.

Dafür, dass die Auflage in der Baugenehmigung vom 24.11.1986 bereits im Genehmigungsverfahren 1986/1987 insgesamt auch im Hinblick auf den Schallschutz hin zum Gebäude … erfüllt worden ist, spricht auch, dass die Baubehörde im Verfahren zur Erteilung der Änderungsgenehmigung 2009 und in dieser Änderungsgenehmigung selbst die Vorlage eines weiteren Schallschutznachweises nicht gefordert hat. Im Gegenteil hat sie darauf hingewiesen, dass sie von einem ausreichenden Schallschutz auch zum Nachbargebäude … ausgeht. Die Baubehörde ging also auch im Jahre 2009 davon aus, dass durch die Schallschutznachweise im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens 1986/1987 ein ausreichender Schallschutz insgesamt nachgewiesen war.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Schallschutz zwischen dem Erdgeschoss und dem ersten Obergeschoss, der von dem früheren Betreiber der Kindertagesstätte 1987 installiert wurde, nicht mehr existiert. Denn diese Schallschutzmaßnahmen bezogen sich nur auf den Schutz des ersten Obergeschosses im Gebäude … und nicht auf den Schutz des Nachbargebäudes …, der alleiniger Gegenstand der Anordnung vom 30.12 2011 ist. Veränderungen an diesen Schallschutzmaßnahmen können nur dazu führen, dass die Baubehörde die Wiederherstellung dieser Schallschutzmaßnahmen zum Schutz der Wohnung im ersten Stock der … anordnen könnte, falls dies erforderlich sein sollte (derzeit erscheint allerdings unklar, ob und wann eine Wohnnutzung im ersten Stock wieder aufgenommen wird, da Hauseigentümerin und Baubehörde in einem weiteren gerichtlichen Verfahren über die Erweiterung der Kindertagesstätte im ersten Stock streiten). Die Veränderungen können aber nicht die nachträgliche Forderung von zusätzlichen Schallschutznachweisen im Verhältnis zum Nachbargebäude … legitimieren, denn im Hinblick auf diesen Schallschutz wirken sie sich nicht aus. Vielmehr hat es in Bezug auf den Schallschutz hin zum Gebäude … keine Veränderungen seit dem Baugenehmigungsverfahren 1986/87 und der Vorlage der beiden Schallschutznachweise im Jahre 1987 gegeben.

Entgegen der Auffassung der Baubehörde führt dieses Verständnis der Auflage in der Baugenehmigung vom 24.11.1986 nicht dazu, dass bezüglich des Schallschutzes keine Anforderungen mehr aus dieser Auflage gestellt werden können. Es führt lediglich dazu, dass keine über die Anforderungen in den Baugenehmigungsverfahren 1986/87 und 2009 hinausgehenden Nachweispflichten auf diese Auflage gestützt werden können. Der Baubehörde bleibt selbstverständlich unbenommen, die Wiederherstellung der im Gutachten vom 15.03.1987 aufgeführten Schallschutzmaßnahmen anzuordnen. Ihr ist es aber aus Gründen des Bestandsschutzes versagt, ein zusätzliches Gutachten zum Schallschutz hin zum Gebäude …, das sie in den Baugenehmigungsverfahren weder 1986/87 noch 2009 für erforderlich gehalten hat, nunmehr zu fordern. Dadurch werden die Befugnisse der Baubehörde auch nicht übermäßig beschränkt, da es ihr freisteht, unter Berücksichtigung der jeweiligen Verfahren und ihrer Voraussetzungen (§§ 48, 49 HmbVwVfG), die Baugenehmigung vom 24.11.1986 und die Änderungsgenehmigung vom 14.04.2009 hinsichtlich des Schallschutzes aufzuheben und diesen Aspekt neu zu regeln.

Verwaltungsgericht Hamburg, Urteil vom 27. Juni 2014 – 9 K 1686/13

  1. vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 4.01.1996, Bs II 61/95 15; zur vergleichbaren Rechtslage in Nordrhein-Westfalen ausführlich: Wenzel, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Aufl., 2011, § 87, Rn. 1
  2. vgl. Wenzel, a.a.O., Rn. 5
  3. OVG Hamburg, Urteil vom 02.07.1994 – Bf II 40/92
  4. Alexejew in: Alexejew, HBauO, Stand 2012, § 3, Rn. 37
  5. Johlen, in: Gädtke u.a., BauO NRW, 12. Aufl., 2011, § 3, Rn. 25 zur vergleichbaren Rechtslage in Nordrhein-Westfalen
  6. Johlen, in: Gädtke u.a., a.a.O.
  7. vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 29.02.1996, Bf II 27/94
  8. Haase/Möhl in: Alexejew, HBauO, Stand 2012, § 72, Rn. 122

 
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